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                          0112  Campo Grande
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                 ISBN 978-85-02-14844-4
 Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)




Gonalves, Carlos
Roberto
Direito civil brasileiro,
volume 5 : direito das
coisas / Carlos Roberto
Gonalves.  7. ed.  So
Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito
civil - Brasil I. Ttulo.
CDU-347(81)
            ndice para catlogo sistemtico:
              1. Brasil : Direito civil 347(81)



          Diretor editorial Luiz Roberto Curia
       Diretor de produo editorial Lgia Alves
            Editor Jnatas Junqueira de Mello
      Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
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  Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Cntia da Silva Leito
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 Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati / Clia Regina Souza
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                Capa Casa de Ideias / Daniel Rampazzo
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    Data de fechamento da
      edio: 7-11-2011

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   Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por
    dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
           NDICE




INTRODUO



       1. Direito das coisas



                   1.1. Conceito


                   1.2. Evoluo histrica



                   1.3. Contedo



       2. Direitos reais e pessoais



                   2.1. Caracteres distintivos


                     2.2. Princpios fundamentais dos
             direitos reais


       3. Figuras hbridas ou intermdias



                                3.1. Obrigaes propter
                         rem
                              3.2. nus reais



                               3.3. Obrigaes    com
                        eficcia real




Ttulo I


           DA POSSE




           Captulo I



                     NOES    GERAIS     SOBRE     A
                POSSE



                               1. Introduo ao estudo
                        da posse



                                           1.1.   As
                                   dificuldades   do
                                   estudo do tema



                                          1.2.
                                   Fundamento      da
                                   posse.         Jus
                                   possessionis e jus
                                   possidendi
        2. Origem histrica da
posse


        3. Teorias sobre a posse



                                3.1.
                         Teoria
                         subjetiva
                         de
                         Savigny



                                3.2.
                         Teoria
                         objetiva
                         de
                         Ihering



                                3.3.
                         Teorias
                         sociolgicas



        4. Conceito de posse



        5. Posse e deteno



        6. Posse e quase posse


       7. O objeto da posse e a
posse dos direitos pessoais


        8. Natureza jurdica da
posse
                                  INTRODUO




                      Sumrio: 1. Direito das coisas. 1.1. Conceito. 1.2. Evoluo
              histrica. 1.3. Contedo. 2. Direitos reais e pessoais. 2.1. Caracteres
              distintivos. 2.2. Princpios fundamentais dos direitos reais. 3. Figuras
              hbridas ou intermdias. 3.1. Obrigaes propter rem. 3.2. nus
              reais. 3.3. Obrigaes com eficcia real.


1. Direito das coisas

1.1. Conceito
       Segundo a clssica definio de CLVIS BEVILQUA, direito das coisas
" o complexo de normas reguladoras das relaes jurdicas referentes s coisas
suscetveis de apropriao pelo homem. Tais coisas so, ordinariamente, do
mundo fsico, porque sobre elas  que  possvel exercer o poder de domnio" 1.
       Coisa  o gnero do qual bem  espcie.  tudo o que existe
objetivamente, com excluso do homem. Segundo o art. 202 do Cdigo Civil
portugus, "diz-se coisa tudo aquilo que pode ser objeto de relaes jurdicas".
Coisas so bens corpreos: existem no mundo fsico e ho de ser tangveis pelo
homem (CC alemo,  90; CC grego, art. 999).
       Bens so coisas que, por serem teis e raras, so suscetveis de
apropriao e contm valor econmico. Somente interessam ao direito coisas
suscetveis de apropriao exclusiva pelo homem, sobre as quais possa existir um
vnculo jurdico, que  o domnio. As que existem em abundncia no universo,
como o ar atmosfrico e a gua dos oceanos, por exemplo, deixam de ser bens
em sentido jurdico2.
       Obtempera CLVIS que "a palavra coisa, ainda que, sob certas relaes,
corresponda, na tcnica jurdica, ao termo bem, todavia dele se distingue. H
bens jurdicos, que no so coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo. E,
embora o vocbulo coisa seja, no domnio do direito, tomado em sentido mais ou
menos amplo, podemos afirmar que designa, mais particularmente, os bens que
so, ou podem ser, objeto de direitos reais. Neste sentido dizemos direito das
coisas" 3.
       Pode-se afirmar que, tomado nos seus lineamentos bsicos, o direito das
coisas resume-se em regular o poder dos homens, no aspecto jurdico, sobre a
natureza fsica, nas suas variadas manifestaes, mais precisamente sobre os
bens e os modos de sua utilizao econmica 4. Para enfatizar a sua importncia
basta relembrar que se trata da parte do direito civil que rege a propriedade ,
instituto de significativa influncia na estrutura da sociedade.
        A organizao jurdica da propriedade varia de pas a pas, evoluindo
desde a Antiguidade aos tempos modernos. Por essa razo acentua LACERDA
DE ALMEIDA5 que o direito das coisas " a expresso jurdica do estado atual
da propriedade. Ora, para este resultado, para a feio que apresenta atualmente
o direito das coisas, concorreram historicamente, alm das condies
geogrficas e de outros fatores de ordem fsica e cosmolgica, da ndole peculiar
do povo, suas ideias religiosas e morais, polticas, sociais e econmicas, as quais,
e estas principalmente, ainda hoje trabalham o mundo das ideias, fazendo sentir
seus resultados na ordem jurdica".
        Segundo LAFAYETTE6, o conjunto das disposies que formam a
organizao da propriedade em cada pas, reduzida a um corpo de doutrina
sistemtico, recebe o nome de direito das coisas. Essa denominao  adotada
tambm nos Cdigos Civis portugus, alemo e austraco. A maioria da doutrina
e dos Cdigos prefere, no entanto, a expresso direitos reais, preconizada por
SAVIGNY7. Ambas as expresses possuem, todavia, conceito e objetivo
idnticos, tratando da mesma matria.

1.2. Evoluo histrica
       O direito das coisas constitui o ramo do direito civil mais influenciado pelo
direito romano e em relao ao qual, atualmente, se encontra mais
homogeneidade no direito comparado do mundo ocidental.
       A interferncia do Estado Moderno no direito das coisas, no entanto, pode
ser percebida pelo surgimento de normas de direito pblico numa seara que at
pouco tempo era exclusiva do direito privado.
       Sendo a propriedade a matriz dos direitos reais, a diversidade de
concepes em torno do aludido instituto pode ser compreendida por meio de um
escoro histrico, analisando-se a sua evoluo atravs dos tempos e das fases
mais importantes que contriburam para a sua feio atual. Na histria do direito
no existe um conceito nico de propriedade. Nessa consonncia, pode-se
afirmar, "sem medo de errar, que a configurao do instituto da propriedade
recebe direta e profundamente influncia dos regimes polticos em cujos
sistemas jurdicos  concebida" 8.
       Coube ao direito romano estabelecer a estrutura da propriedade. O direito
civil moderno edificou-se, com efeito, em matria de propriedade, sobre as
bases do aludido direito, que sofreu, todavia, importantes modificaes no
sistema feudal. A concepo da propriedade foi marcada, inicialmente, pelo
aspecto nitidamente individualista. O sistema feudal, produto do enfraquecimento
das raas conquistadas, introduziu no regime da propriedade do direito romano,
no entanto, profundas alteraes, "consequncias naturais da necessidade de
apoiar no solo a dominao dos senhores sobre as mseras populaes
escravizadas" 9.
       O que marcou a concepo da propriedade na poca medieval, segundo
assinala ARRUDA ALVIM, "foi uma constante dualidade de sujeitos. Havia
aquele que podia dispor da terra e a cedia a outrem (fosse este quem pagasse o
cnon, fosse o servo etc.), mas a disponibilidade real do bem cabia sempre
quele que detinha o poder poltico. O direito dos outros, do direito deste se
originava e dependia... Havia todo um sistema hereditrio para garantir que o
domnio permanecesse numa dada famlia de tal forma que esta no perdesse o
seu poder no contexto do sistema poltico. E esse sistema existiu durante todo o
perodo do feudalismo" 10.
       Com a Revoluo Francesa instala-se, nos sistemas jurdicos, uma
propriedade com caractersticas fiis  tradio romana e aos princpios
individualistas. A liberdade preconizada servia  burguesia, afeioando-se aos
seus interesses e proporcionando segurana aos novos proprietrios, pertencentes
 aludida classe. Considerava-se at mesmo legtima a possibilidade de o
proprietrio abusar do seu direito de propriedade, colocando, destarte, a
propriedade num verdadeiro altar, cujo sacerdote era o proprietrio11.
        Gradativamente, porm, essa concepo egostica e individualista foi-se
modificando, passando a ser enfocado com mais frequncia o aspecto da funo
social da propriedade, a partir da Encclica do Quadragsimo Ano, na qual Pio XI
sustenta a necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defend-la,
porm em funo do bem comum. O sopro da socializao acabou impregnando
o sculo XX, influenciando a concepo da propriedade e o direito das coisas.
Restries foram impostas  onipotncia do proprietrio, proclamando-se o
predomnio do interesse pblico sobre o privado.
        Em nosso direito, o Cdigo de Minas (Dec. n. 24.642, de 10-7-1934) e a
legislao posterior (Leis n. 2.004/53 e 3.924/61 e Dec.-Lei n. 227/67) separaram
a jazida e o solo, permitindo a incorporao ao patrimnio da Unio de todas as
jazidas at ento desconhecidas e estabelecendo o monoplio em favor da Unio
da pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e outros hidrocarbonetos fluidos e
gases raros existentes no territrio nacional, bem como dispondo que a
propriedade da superfcie no inclui a das jazidas arqueolgicas ou pr-histricas,
nem a dos objetos nelas incorporados na forma do art. 152 da Constituio
Federal de 1969.
        O Cdigo de guas (Dec. n. 24.643, de 10-7-1934), por sua vez, disps a
respeito das quedas-d'gua e outras fontes de energia eltrica, declarando-as
coisas distintas e no integrantes das terras em que se encontrem (art. 145). A
matria foi ampliada nas Constituies Federais de 1969 e 1988 (art. 176).
        A preponderncia do interesse pblico sobre o privado se manifesta em
todos os setores do direito, influindo decisivamente na formao do perfil atual do
direito de propriedade, que deixou de apresentar as caractersticas de direito
absoluto e ilimitado para se transformar em um direito de finalidade social. Basta
lembrar que a atual Constituio Federal dispe que a propriedade atender a sua
funo social (art. 5, XXIII). Tambm deter mina que a ordem econmica
observar a funo da propriedade, impondo freios  atividade empresarial (art.
170, III).
        Inmeras leis, por outro lado, como as do inquilinato e a de proteo do
meio ambiente, o Cdigo de Minerao (Dec.-Lei n. 1.985/40) e o Cdigo
Florestal, por exemplo, impem restries ao direito de propriedade, alm das
limitaes decorrentes do direito de vizinhana e de clusulas impostas nas
liberalidades.
        Nessa linha, o Cdigo Civil de 2002 proclama que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas" (art. 1.228,  1).
        O exerccio do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado
principalmente nas zonas mais densas, que so as urbanas. As modificaes
nesse campo visam a tornar possvel a coexistncia de um sem-nmero de
proprietrios em reas relativamente pouco extensas, e, mais, acomodar o
exerccio de seus respectivos direitos  ideia da funo que devem exercer 12.
Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) prev e
disciplina a usucapio coletiva, de inegvel alcance social, de reas urbanas com
mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupadas por populao de
baixa renda para sua moradia por cinco anos, onde no for possvel identificar os
terrenos ocupados individualmente.
        No bastasse, o Cdigo Civil de 2002 criou uma nova espcie de
desapropriao, determinada pelo Poder Judicirio na hiptese de " o imvel
reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais
de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem
realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz
de interesse social e econmico relevante " (art. 1.228,  4). Nesse caso, " o juiz
fixar a justa indenizao devida ao proprietrio" ( 5).
        Trata-se de inovao de elevado alcance, inspirada no sentido social do
direito de propriedade e tambm no novo conceito de posse, qualificada como
posse-trabalho.
        Em poucas linhas se procurou, assim, dar uma rpida viso da feio atual
do direito de propriedade e um panorama geral do direito das coisas na legislao
brasileira.

1.3. Contedo
       Os direitos romano, cannico e feudal impregnaram o direito das
Ordenaes Filipinas, que firmaram, por sua vez, a presena da Idade Mdia nos
tempos modernos. O Cdigo Civil de 1916 acolheu a tradio jurdica lusitana,
sendo influenciado tambm pela doutrina germnica. Assim, seguindo o exemplo
do Cdigo Civil alemo (BGB), o legislador brasileiro dedicou um livro da parte
especial ao direito das coisas, enquanto na parte geral definiu e classificou os
bens. Esse mesmo sistema foi adotado no Cdigo Civil de 2002, colocando-se a
matria da parte especial na mesma ordem do BGB13.
        Cumpre salientar que o direito das coisas no est regulado apenas no
Cdigo Civil, seno tambm em inmeras leis especiais, como as que
disciplinam, por exemplo, a alienao fiduciria, a propriedade horizontal, os
loteamentos, o penhor agrcola, pecurio e industrial, o financiamento para
aquisio da casa prpria, alm dos Cdigos especiais j citados, concernentes
s minas, guas, caa e pesca e florestas, e da prpria Constituio Federal.
        O Cdigo Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte
Especial. Trata primeiramente da posse e, em seguida, dos direitos reais. Destes,
o mais importante e mais completo  o direito de propriedade , que constitui o
ttulo bsico (III) desse Livro. Os demais resultam de seu desmembramento e
so denominados direitos reais menores ou direitos reais sobre coisas alheias. So
regulados nos Ttulos IV a X do aludido Livro III, sendo os primeiros (superfcie,
servides, usufruto, uso, habitao, direito do promitente comprador, concesso
de uso especial para fins de moradia e concesso de direito real de uso)
chamados de direitos reais de gozo ou fruio, e os trs ltimos (penhor, hipoteca
e anticrese), de direitos reais de garantia.
        O domnio, com efeito, como assinala LAFAYETTE14,  suscetvel de se
dividir em tantos direitos elementares quantas so as formas por que se manifesta
a atividade do homem sobre as coisas corpreas. E cada um dos direitos
elementares do domnio constitui em si um direito real, como, por exemplo, o
direito de usufruto, o de uso e o de servido. Tais direitos, desmembrados do
domnio e transferidos a terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia,
ou sobre coisa alheia ( jura in re aliena).
        Observa o mencionado autor, na sequncia, que, embora a posse jurdica
no seja um direito real, seno um fato, costumam os escritores, todavia, inclu-
la no direito das coisas, dando-lhe a precedncia na ordem das matrias,
considerando que ela pe o homem em contato com as coisas corpreas, gera
direitos relativos a tais coisas e, pela maneira como funciona, usurpa as
exterioridades do domnio.
        Malgrado a posse se distinga da propriedade, o possuidor encontra-se em
uma situao de fato, aparentando ser o proprietrio. Como o legislador deseja
proteger o dominus, protege o possuidor, por exercer poderes de fato inerentes ao
domnio ou propriedade.
        O Cdigo Civil de 1916, no tocante  posse, cuidava de sua classificao,
aquisio, efeitos, perda e proteo possessria. O diploma de 2002 seguiu essa
orientao, deixando, todavia, de se ocupar da proteo possessria, j
amplamente disciplinada no Cdigo de Processo Civil (arts. 920 a 933). No
captulo da propriedade, o novo Cdigo Civil disciplina os modos de sua aquisio
e perda, no tocante a mveis e imveis. E, no atinente aos direitos reais sobre
coisas alheias, j elencados, introduz, como inovao, a superfcie em
substituio  antiga enfiteuse, que  um resqucio da Idade Mdia.
        O diploma de 1916 regulava no direito das coisas os direitos autorais. No
entanto, como ensinava VICENTE RO, na lio trazida  colao por
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO15, o legislador foi contraditrio
consigo mesmo, porquanto  clssica a sistematizao do referido direito, no
sendo possvel sair do estudo das coisas corpreas quando os direitos
concernentes  propriedade literria, cientfica e artstica, tambm denominados
autorais, so de natureza imaterial, de fundo moral, decorrentes da prpria
personalidade humana.
        O Cdigo Civil de 2002, corretamente, no disciplinou essa matria, que
hoje  tratada em lei especfica (Lei n. 9.610, de 19-2-1998), por ns comentada
no volume III desta obra, no captulo concernente ao contrato de edio.


2. Direitos reais e pessoais

        O direito das coisas, como visto, trata das relaes jurdicas concernentes
aos bens corpreos suscetveis de apropriao pelo homem. Incluem--se no seu
mbito somente os direitos reais. Faz-se mister, portanto, estabelecer a distino
entre direitos reais e pessoais, para delimitar e precisar o objeto do direito das
coisas.
        As expresses jus in re e jus ad rem so empregadas, desde o direito
cannico, para distinguir os direitos reais dos pessoais. O vocbulo reais deriva de
res, rei, que significa coisa. Segundo a concepo clssica, o direito real consiste
no poder jurdico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e
contra todos. No polo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos
devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No
instante em que algum viola esse dever, o sujeito passivo, que era
indeterminado, torna-se determinado.
        Nessa linha, salienta LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA16 que o
direito real  o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos
respeitos (sob todos os respeitos, se  o domnio; sob certos respeitos, se  um
direito real desmembrado do domnio, como a servido), e a segue em poder de
quem quer que a detenha.
        O direito pessoal, por sua vez, consiste numa relao jurdica pela qual o
sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo determinada prestao. Constitui uma
relao de pessoa a pessoa e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito
passivo e a prestao. Os direitos reais tm, por outro lado, como elementos
essenciais: o sujeito ativo, a coisa e a relao ou poder do sujeito sobre a coisa,
chamado domnio.
        Alguns autores utilizam tambm, para distinguir os direitos reais dos
direitos pessoais, a classificao dos direitos subjetivos em absolutos e relativos,
conforme o dever jurdico a eles inerente. O direito  relativo, diz SAN TIAGO
DANTAS, "quando o dever recai sobre determinada pessoa ou determinadas
pessoas; o direito  absoluto quando o dever jurdico recai indistintamente sobre
todas as pessoas. Os direitos da personalidade e os reais so desdobramentos dos
direitos absolutos" 17.
        A mencionada teoria clssica ou tradicional  tambm denominada
dualista, precisamente pela apontada contraposio entre os conceitos de direito
pessoal e direito real, que so apresentados como dois conceitos completamente
distintos: o de direito real  formulado, como foi dito, considerando-se como uma
relao direta e imediata entre seu titular (sujeito de direito) e a coisa (objeto do
direito); e o daquele, por oposio,  concebido como a relao entre uma
pessoa, titular do direito (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo) obrigado a
cumprir uma prestao (objeto do direito) em benefcio do primeiro18.
        Opem-se a ela, no entanto, as teses unitrias, que no aceitam o aludido
dualismo e procuram integrar ambos os grupos de normas num s sistema.
Dividem-se elas em duas teorias opostas: a personalista e a realista ou
impersonalista. A teoria unitria personalista, difundida por PLANIOL e seu
discpulo MICHAS em 1889, e posteriormente por DEMOGUE e RIPERT, mas
j exposta, analisada e criticada por TEIXEIRA DE FREITAS em 1857, no seu
conhecido Esboo, baseia-se na existncia de um sujeito passivo universal. Para
essa corrente no existem diferenas substanciais entre os direitos reais e os
pessoais, uma vez que os primeiros no seriam seno direitos obrigacionais, nos
quais a prestao consistiria sempre em uma absteno que estaria a cargo de
todas as pessoas. O direito das obrigaes , desse modo, colocado no centro de
todo o direito civil, abrangendo todas as relaes jurdicas civis, inclusive o direito
real.
        A relao jurdica, segundo a citada teoria personalista, no pode existir
entre pessoa e coisa, mas somente entre pessoas. O direito real, como os demais
direitos, pressupe sujeito ativo, sujeito passivo e objeto. Constitui, pois, relao
jurdica estabelecida entre o sujeito ativo (o proprietrio, no caso do direito real
de propriedade) e os sujeitos passivos, que so todas as pessoas do universo, que
devem abster-se de molestar o titular. Essa relao  de natureza pessoal, como
as demais obrigaes, mas de contedo negativo19.
        Releva salientar, em contraposio  aludida tese unitria, que os direitos
pessoais, e em geral os direitos relativos, s podem ser violados pela pessoa
particularmente obrigada e no por terceiros. Ademais, obtempera ORLANDO
GOMES, com apoio em sistematizao elaborada por MARTY e RAYNAUD, "a
obrigao passiva universal  fundamentalmente diferente da obrigao comum
que liga um devedor a seu credor, pois esta  um elemento do passivo daquele;
ora, ningum pensaria em inscrever no passivo de seu patrimnio a obrigao de
respeitar os direitos reais de outrem; na realidade, pois, a obrigao passiva
universal no  uma obrigao no sentido da palavra;  uma regra de
conduta" 20.
       Aduz o citado autor: "A obrigao de respeitar os direitos de outrem no 
especial dos direitos reais; existe para todos os direitos, mesmo os de crdito,
assim como demonstra, notadamente, a responsabilidade do terceiro, autor ou
cmplice da violao de uma obrigao contratual. Ademais, a aceitao da
teoria personalista, em suas consequncias ltimas, conduziria  supresso da
categoria dos direitos reais, pois todos os direitos seriam pessoais, dado que
ficariam reduzidos a vnculos obrigacionais".
        A teoria unitria realista procura unificar os direitos reais e obrigac ionais a
partir do critrio patrimnio, considerando que o direito das coisas e o direito das
obrigaes fazem parte de uma realidade mais ampla, que seria o direito
patrimonial. Segundo esse critrio, os denominados direitos pessoais no recaem
sobre a pessoa do devedor, mas sobre o seu patrimnio. A tese sustentada
encontraria apoio no princpio geral segundo o qual o patrimnio do devedor
constitui a garantia comum dos credores e responde por suas obrigaes.
        Prope, portanto, a aludida teoria, defendida por GAUDEMET e
SALEILLES e difundida por RIGAUD e BONNECASE, a absoro do direito
obrigacional pelo real.
        Os principais argumentos para rebater a teoria unitria realista so
convincentemente expostos por EDMUNDO GATTI 21, que afirma, em primeiro
lugar, no ser adequado, para pesquisar a essncia de um direito, analis-lo no
momento anormal do seu incumprimento. Em segundo lugar, prossegue, os
direitos reais somente incidem sobre coisas determinadas, enquanto o patrimnio,
em que se assenta o direito pessoal,  uma abstrao que se compe de coisas e
de bens que no so coisas, e que est integrado no s por um ativo, seno
tambm por um passivo. Em terceiro lugar, aduz, a mxima de que o patrimnio
do devedor  a garantia comum de seus credores no passa de uma expresso
metafrica, que no deve, portanto, ser tomada ao p da letra, sob risco de se
incorrer em graves erros, pois a palavra "garantia" no est aqui empregada em
seu verdadeiro sentido tcnico-jurdico. Por ltimo, acrescenta, pretender
despersonalizar o direito pessoal constitui um contrassenso, mais inadmissvel
ainda cuidando-se de obrigaes de fazer ou de no fazer e, sobretudo, se se trata
de obrigaes intuitu personae . No resta dvida de que, em maior ou menor
grau, a pessoa do devedor no  nunca indiferente para o credor.
        Na realidade, a diversidade de princpios que orientam os direitos reais e
os direitos pessoais dificulta a sua unificao num s sistema. A doutrina
denominada dualista ou clssica mostra-se, com efeito, mais adequada 
realidade, tendo sido por isso acolhida no direito positivo brasileiro, que "consagra
e sanciona a clssica distino entre direitos reais e pessoais, isto , direitos sobre
as coisas e direitos contra as pessoas" 22.

2.1. Caracteres distintivos
      No h critrio preciso para distinguir o direito real do direito pessoal.
Costumam os autores destacar alguns traos caractersticos dos direitos reais,
com o objetivo de compar-los e diferenci-los dos direitos pessoais.
       Vrios desses caracteres podem ser vislumbrados no conceito de direito
real apresentado por GUILLERMO ALLENDE: "O direito real  um direito
absoluto, de contedo patrimonial, cujas normas, substancialmente de ordem
pblica, estabelecem entre uma pessoa (sujeito ativo) e uma coisa determinada
(objeto) uma relao imediata, que prvia publicidade obriga a sociedade
(sujeito passivo) a abster-se de praticar qualquer ato contrrio ao mesmo
(obrigao negativa), nascendo, para a hiptese de violncia, uma ao real que
outorga a seus titulares as vantagens inerentes ao jus persequendi e ao jus
praeferendi" 23.
        Com efeito, as normas que regulam os direitos reais so de natureza
cogente , de ordem pblica, ao passo que as que disciplinam o direito obrigacional
so, em regra, dispositivas ou facultativas, permitindo s partes o livre exerccio
da autonomia da vontade.
        Quanto ao modo do seu exerccio, caracteriza-se o direito real pela
efetivao direta, sem a interveno de quem quer que seja. No depende ele da
colaborao de nenhum sujeito passivo para existir e ser exercido, enquanto o
direito pessoal supe necessariamente a interveno de outro sujeito de direito.
Nessas condies, o direito real de propriedade  exercido direta e
imediatamente pelo titular, sem a necessidade de qualquer intermedirio.
Todavia, para que o comodatrio, por exemplo, possa utilizar a coisa locada
precisa que, mediante o contrato de comodato, o proprietrio da coisa lha
entregue, assegurando-lhe o direito de us-la com a obrigao de restitu-la aps
o decurso de certo tempo24.
        Outros caracteres distintivos so sublinhados por ORLANDO GOMES25:
a) o objeto do direito real h de ser, necessariamente, uma coisa determinada,
enquanto a prestao do devedor, objeto da obrigao que contraiu, pode ter por
objeto coisa genrica, bastando que seja determinvel; b) a violao de um
direito real consiste sempre num fato positivo, o que no se verifica sempre com
o direito pessoal; c) o direito real concede ao titular um gozo permanente porque
tende  perpetuidade, ao passo que o direito pessoal  eminentemente transitrio,
pois se extingue no momento em que a obrigao correlata  cumprida; d)
somente os direitos reais podem ser adquiridos por usucapio; e) o direito real s
encontra um sujeito passivo concreto no momento em que  violado, pois,
enquanto no h violao, dirige-se contra todos, em geral, e contra ningum, em
particular, enquanto o direito pessoal dirige-se, desde o seu nascimento, contra
uma pessoa determinada, e somente contra ela.
        Ademais, os direitos reais regem-se por determinados princpios, como se
ver a seguir, que traam o seu perfil e norteiam a sua disciplina, enfatizando as
suas caractersticas prprias, que os distinguem dos direitos pessoais ou
obrigacionais.

2.2. Princpios fundamentais dos direitos reais
        A disciplina dos direitos reais observa, dentre outros, os seguintes
princpios:
        a) Princpio da aderncia, especializao ou inerncia. Estabelece um
vnculo, uma relao de senhoria entre o sujeito e a coisa, no dependendo da
colaborao de nenhum sujeito passivo para existir. O direito real gera, pois,
entre a pessoa e a coisa, como foi dito, uma relao direta e imediata. Esta
caracterstica  alheia aos direitos pessoais, nos quais o vnculo obrigacional
existente entre credor e devedor confere ao primeiro somente o direito de exigir
a prestao prometida.
        No direito pessoal o vnculo se refere a uma pessoa. At mesmo quando
se visa a alcanar uma coisa que deve ser prestada pelo devedor, o que se
encontra em primeiro plano no  a coisa, mas sim o devedor. Se este transferi-
la a terceiro, o credor no ter outro recurso seno cobrar do devedor perdas e
danos. No pode reivindic-la do terceiro que a adquiriu, tendo de se contentar
com a indenizao a ser reclamada do devedor. No direito real, todavia, a pessoa
deste, se existe,  secundria ante a primordial importncia da res.  com esta
que o vnculo jurdico se apega, de tal sorte que o titular do direito pode perseguir
a coisa, onde quer que ela se encontre, seja quem for o devedor 26.
        A aderncia do direito real  coisa no  seno a constatao do fato de
que o direito real permanece incidindo sobre o bem, ainda que este circule de
mo em mo e se transmita a terceiros, pois o aludido direito segue a coisa ( jus
persequendi), em poder de quem quer que ela se encontre. Em consequncia, a
tutela do direito real  sempre mais enrgica e eficaz que a do direito de
crdito27.
        Tal princpio  encontrado no art. 1.228 do Cdigo Civil, que faculta ao
proprietrio usar, gozar e dispor da coisa, e reav-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha, bem como nos diversos direitos reais, de
acordo com a funo desempenhada por cada qual.
        b) Princpio do absolutismo. Os direitos reais se exercem erga omnes, ou
seja, contra todos, que devem abster-se de molestar o titular. Surge, da, o direito
de sequela ou jus persequendi, isto , de perseguir a coisa e de reivindic-la em
poder de quem quer que esteja (ao real), bem como o jus praeferendi ou
direito de preferncia (cf. Ttulo X, n. 3.1 e 3.2, infra). Direito de sequela,
segundo a lio de ORLANDO GOMES, " o que tem o titular de direito real de
seguir a coisa em poder de todo e qualquer detentor ou possuidor. Para signific-
lo, em toda a sua intensidade, diz-se que o direito real adere  coisa como a lepra
ao corpo ( uti lepra cuti). No importam usurpaes; acompanhar sempre a
coisa. Se grava determinado bem, como no caso de servido, nenhuma
transmisso o afetar, pois, seja qual for o proprietrio do prdio serviente, ter
de suportar o encargo" 28.
        Os obrigacionais, por no estabelecerem vnculo dessa natureza,
resolvem-se em perdas e danos e no se exercem contra todos, mas em face de
um ou de alguns sujeitos determinados. Dispem de ao pessoal.
        Todos os princpios se entrelaam no sentido de reforar a rigidez do
regime jurdico dos direitos reais. As manifestaes tpicas da oponibilidade
absoluta do direito real so, como foi dito, a sequela e a preferncia. Por sua vez,
seu carter absoluto decorre de ser um poder direto e imediato sobre a coisa 29.
        c) Princpio da publicidade ou da visibilidade . Os direitos reais sobre
imveis s se adquirem com o registro, no Cartrio de Registro de Imveis, do
respectivo ttulo (CC, art. 1.227); os sobre mveis, s depois da tradio (CC, arts.
1.226 e 1.267). Sendo oponveis erga omnes, faz-se necessrio que todos possam
conhecer os seus titulares, para no molest-los. O registro e a tradio atuam
como meios de publicidade da titularidade dos direitos reais. Os pessoais ou
obrigacionais seguem o princpio do consensualismo: aperfeioam-se com o
acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz com que dispensem a
publicidade.
        Obtempera ARRUDA ALVIM que a adoo do princpio da publicidade 
"condio de operabilidade do princpio do absolutismo: os direitos reais s se
podem exercer contra todos se forem ostentados publicamente. No que diz
respeito especificamente s coisas mveis, manifesta-se precipuamente esta
publicidade por meio da posse; no que tange aos imveis, avulta a funo do
Registro, como representativo de tal princpio e onde ele se realiza e encontra
expresso prtica" 30.
        d) Princpio da taxatividade ou numerus clausus. Os direitos reais so
criados pelo direito positivo por meio da tcnica denominada numerus clausus. A
lei os enumera de forma taxativa, no ensejando, assim, aplicao analgica da
lei. O nmero dos direitos reais , pois, limitado, taxativo, sendo assim
considerados somente os elencados na lei ( numerus clausus).
        O art. 1.225 do Cdigo Civil limita o nmero dos direitos reais, indicando,
alm da propriedade , a superfcie , as servides, o usufruto, o uso, a habitao, o
direito do promitente comprador do imvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese . O
referido rol, em comparao com o constante do art. 674 do estatuto de 1916,
sofreu as seguintes alteraes: a) a enfiteuse foi substituda pela superfcie ,
dispondo o art. 2.038 do novo diploma, no livro das disposies finais e
transitrias, que " fica proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses,
subordinando-se as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil
anterior, Lei n. 3.071, de 1  de janeiro de 1916, e leis posteriores"; b) as rendas
expressamente constitudas sobre imveis, pelo direito do promitente comprador
do imvel.
        A Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, buscando novas solues para a
moradia no Pas, prev medidas voltadas  regularizao fundiria de interesse
social em imveis da Unio, acrescentando dois direitos reais ao rol do citado art.
1.225 do estatuto civil:
        " XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
        XII - a concesso de direito real de uso".
        O aludido art. 1.225 do Cdigo Civil  a referncia para os que proclamam
a taxatividade do nmero dos direitos reais. Todavia, quando se afirma que no
h direito real seno quando a lei o declara, tal no significa que s so direitos
reais os apontados no dispositivo em apreo, mas tambm outros disciplinados de
modo esparso no mesmo diploma e os institudos em diversas leis especiais.
Assim, embora o art. 1.227 do Cdigo Civil de 2002, correspondente ao art. 676
do de 1916, exija o registro do ttulo como condio para a aquisio do direito
real sobre imveis, ressalva o dispositivo em tela " os casos expressos neste
Cdigo".
        Apoiado nessa ressalva, ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA31
sustenta que um desses casos  o direito de reteno, que deve ser includo no
aludido rol por poder ser invocado pelo possuidor de boa-f at em face da
reivindicatria do legtimo dono, nos termos do art. 516 ( CC de 1916; CC/2002:
art. 1.219).
        A doutrina 32 tambm considera que o prprio Cdigo Civil criou, nos arts.
1.140 a 1.143 ( CC de 1916; CC/2002: arts. 505 a 508), um outro direito real, que 
o pacto de retrovenda, pelo qual o vendedor, no prazo mximo de trs anos,
poder obter a devoluo do objeto vendido, de quem for o seu proprietrio na
ocasio, restituindo o preo pelo qual vendera o bem e as despesas feitas pelo
comprador.
        No se tem dvida sobre a caracterizao do aludido pacto como direito
real, uma vez que adere  coisa e pode ser exercido contra qualquer pessoa que a
adquira, ainda mesmo que ignore a existncia do retrato. Se o Cdigo Civil no se
refere a ele no citado art. 1.126  porque ali enumera os direitos reais sobre coisa
alheia, em cujo rol no quis colocar o direito de retrovenda, que  mais um
direito para a aquisio de alguma coisa do que um direito ao uso dela.
        Leis posteriores ao Cdigo Civil criaram outros direitos reais, como o do
promitente comprador, quando a promessa  irretratvel e irrevogvel, estando
devidamente registrado no Registro de Imveis, com direito  adjudicao
compulsria (Dec.-Lei n. 58, de 10-12-1937, regulamentado pelo Dec. n. 3.079,
de 15-9-1938, e ampliado pela Lei n. 649, de 11-4-1949). Como j mencionado,
o direito do promitente comprador do imvel foi includo no elenco dos direitos
reais do novo Cdigo, constando expressamente do inciso VII do aludido art.
1.225.
        Com a legislao concernente ao mercado de capitais, assumiu especial
importncia a alienao fiduciria, como garantia nas vendas realizadas ao
consumidor (art. 66 da Lei n. 4.728, de 14-7-1965; Dec.-Lei n. 911, de 1-10-
1969; Lei n. 9.514, de 20-11-1997; Lei n. 10.931, de 2-8-2004; Lei n. 11.481/2007,
art. 11). O mencionado instituto  disciplinado no Cdigo Civil de 2002 como
espcie de propriedade, nos arts. 1.361 e s. do captulo intitulado "Da Propriedade
Fiduciria", aplicando-se-lhe, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425,
1.426, 1.427 e 1.436, que dizem respeito  hipoteca e ao penhor, que so direitos
reais de garantia.
        Novo direito real foi institudo pelo Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro
de 1967, denominado concesso de uso, tendo por objeto terrenos pblicos ou
particulares e o espao areo sobre a superfcie de terrenos da mesma natureza.
O aludido direito assemelha-se ao usufruto, pois o cessionrio tem o direito a fruir
plenamente o terreno para os fins de concesso, e aproxima-se ainda do direito
real de superfcie.
        A Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, deu nova redao ao art. 7 do
referido Decreto-Lei n. 271/67, verbis:
        "Art. 7  instituda a concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real
resolvel, para fins especficos de regularizao fundiria de interesse social,
urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, aproveitamento
sustentvel das vrzeas, preservao das comunidades tradicionais e seus meios
de subsistncia ou outras modalidades de interesse social em reas urbanas.
        (...)
         5 Para efeito de aplicao do disposto no caput deste artigo, dever ser
observada a anuncia prvia:
        I - do Ministrio da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exrcito ou da
Aeronutica, quando se tratar de imveis que estejam sob sua administrao; e
        II - do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica,
observados os termos do inciso III do  1 do art. 91 da Constituio Federal".
        Nos direitos pessoais no h esse sistema de delimitao legal das figuras
e de tipificao. Existe certo nmero de contratos nominados, previstos no texto
legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes
e lcito o objeto. Assim, contrape-se  tcnica do numerus clausus a do numerus
apertus, para a consecuo prtica do princpio da autonomia da vontade.
        No ordenamento jurdico brasileiro, portanto, toda limitao ao direito de
propriedade que no esteja prevista na lei como direito real tem natureza
obrigacional, uma vez que as partes no podem criar direitos reais. E por uma
razo muito simples, como assevera SAN TIAGO DANTAS: "porque, sendo
certo que os direitos reais prevalecem erga omnes, seria inadmissvel que duas,
trs ou mais pessoas pudessem, pelo acordo de suas vontades, criar deveres
jurdicos para toda a sociedade" 33.
        Poucos pases contm normas imperativas adotando expressamente um
ou outro sistema. Um deles  o Cdigo Civil argentino, cujo art. 2.502 dispe: "Os
direitos reais s podem ser criados pela lei. Todo o contrato ou disposio de
ltima vontade que constituir outros direitos reais, ou modificar os que por este
Cdigo se reconhecem, s valer como constituio de direitos pessoais, se como
tal puder valer".
        Na mesma linha preceitua o art. 1.306 do Cdigo Civil portugus de 1966:
"No  permitida a constituio, com carter geral, de restries ao direito de
propriedade ou de figuras parcelares deste direito seno nos casos previstos na
lei; toda a restrio resultante de negcio jurdico, que no esteja nestas
condies, tem natureza obrigacional".
        JOS DE OLIVEIRA ASCENSO critica o dispositivo em apreo,
afirmando que "a lei portuguesa veio consagrar o sistema do numerus clausus
numa altura em que se impunha o seu abandono. As razes que no sculo
passado tero imposto o princpio no tm hoje sentido. A soluo legal
afigura--se-nos um sintoma muito claro do envelhecimento das estruturas do
Direito das Coisas, que referimos atrs" 34.
        No direito brasileiro, malgrado algumas poucas opinies em contrrio,
especialmente a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO35, predomina a
aceitao do sistema do numerus clausus, manifestando-se nesse sentido, dentre
outros, PONTES DE MIRANDA36, SERPA LOPES37, ORLANDO GOMES38,
SILVIO RODRIGUES39, ARNOLDO WALD40, ARRUDA ALVIM41 e
DARCY BESSONE42.
        e) Princpio da tipicidade . Os direitos reais existem de acordo com os tipos
legais. So definidos e enumerados determinados tipos pela norma, e s a estes
correspondem os direitos reais, sendo, pois, seus modelos. Somente os direitos
"constitudos e configurados  luz dos tipos rgidos (modelos) consagrados no
texto positivo  que podero ser tidos como reais. Estes tipos so previstos pela lei
de forma taxativa" 43. Nos direitos obrigacionais, ao contrrio, admitem-se, ao
lado dos contratos tpicos, os atpicos, em nmero ilimitado.
        Em renomada monografia sobre o tema, preleciona JOS DE OLIVEIRA
ASCENSO: "Se h um numerus clausus, tambm h, necessariamente, uma
tipologia de direitos reais. O numerus clausus implica sempre a existncia de um
catlogo, de uma delimitao de direitos reais existentes. Quer dizer, o numerus
clausus significa que nem todas as figuras que cabem no conceito de direito real
so admitidas, mas to somente as que forem previstas como tal. Pressupe, pois,
a especificao de uma pluralidade de figuras que realizam o preenchimento
incompleto dum conceito, o que nos d a prpria definio de tipologia. O
conceito de direito real tem uma extenso maior do que a resultante da soma dos
direitos reais existentes" 44.
        Aduz o mencionado autor que a referncia ao numerus clausus
desemboca na categoria moderna da tipicidade. Mas daqui "no podemos inferir
que tudo que respeita  tipicidade dos direitos reais se esgota com a referncia ao
princpio do numerus clausus. Na verdade, enquanto este se limita a estabelecer
que s se admite um nmero normativamente determinado de direitos reais,
aquela conduz a investigao para campos muito mais vastos".
        f) Princpio da perpetuidade . A propriedade  um direito perptuo, pois
no se perde pelo no uso, mas somente pelos meios e formas legais:
desapropriao, usucapio, renncia, abandono etc. J os direitos obrigacionais,
pela sua natureza, so eminentemente transitrios: cumprida a obrigao,
extinguem-se. No exigido o seu cumprimento dentro de certo lapso de tempo,
prescrevem.
        Em realidade, a caracterstica da perpetuidade dos direitos reais no 
absoluta, embora tenham mais estabilidade do que os direitos obrigacionais, pois
tambm se extinguem em determinadas circunstncias, como mencionado.
Tambm desmembram-se do direito-matriz, que  a propriedade, e, uma vez
extintos, o poder que se encontrava em mos do titular de tais direitos retorna, ou
seja, consolida-se em mos do proprietrio. Por outro lado, os direitos
obrigacionais so ontolgica e eminentemente transitrios. Sua vocao  de se
extinguirem: nascem para isto. Os contratos, efetivamente, so celebrados para
serem cumpridos, e normalmente tm prazo predeterminado45. Podem,
inclusive, apresentar um carter instantneo, uma vez que  possvel suceder que
o momento da obteno do benefcio pelo credor coincida com o da extino de
seu direito46.
        g) Princpio da exclusividade . No pode haver dois direitos reais, de igual
contedo, sobre a mesma coisa. Duas pessoas no ocupam o mesmo espao
jurdico, deferido com exclusividade a algum, que  o sujeito do direito real.
Assim, no  possvel instalar-se direito real onde outro j exista. No condomnio,
cada consorte tem direito a pores ideais, distintas e exclusivas.
         certo que, nos direitos reais sobre coisas alheias, h dois sujeitos: o dono
e o titular do direito real. Mas, em razo do desmembramento da propriedade,
cada um deles exerce, direta e imediatamente, sobre a coisa, direitos distintos,
vale dizer, sem a intermediao do outro. No caso do usufruto, por exemplo, o
usufruturio tem direito aos frutos, enquanto o nu-proprietrio conserva o direito
 substncia da coisa. Os direitos pessoais, todavia, admitem amplamente a
unidade ou a pluralidade de seus sujeitos, tanto ativos como passivos47.
        h) Princpio do desmembramento. Conquanto os direitos reais sobre coisas
alheias tenham normalmente mais estabilidade do que os obrigacionais, so
tambm transitrios, pois, como exposto, desmembram-se do direito-matriz, que
 a propriedade. Quando se extinguem, como no caso de morte do usufruturio,
por exemplo, o poder que existia em mo de seus titulares retorna s mos do
proprietrio, em virtude do princpio da consolidao. Este, embora seja o
inverso daquele, o complementa e com ele convive.
        Malgrado o direito de propriedade possa desmembrar-se em todos os
outros tipos de direitos reais, beneficiando terceiros que passam a exerc-los
sobre coisa alheia, a tendncia natural  a ulterior reunificao desses direitos no
direito de propriedade matriz, ocorrendo ento o fenmeno da consolidao,
voltando o proprietrio a ter o domnio pleno da res.


3. Figuras hbridas ou intermdias

       Entre o direito de propriedade, que  o direito real por excelncia, e o
crdito de uma quantia certa, que  o direito pessoal mais caracterstico, h uma
grande variedade de figuras que,  medida em que se distanciam dos extremos,
tendem a confundir-se. A lei diz, por exemplo, que, se dois prdios so vizinhos,
um dos proprietrios tem obrigao de concorrer para a construo do muro
comum. Trata-se de direito real ou de uma obrigao?
         Para esses casos, anota SAN TIAGO DANTAS, "a doutrina medieval
engendrou a figura das obrigaes propter rem, obrigaes em consequncia da
coisa. Elas so ambulatrias, acompanham a coisa nas mos de qualquer novo
titular, de tal maneira que, se se vende um prdio, transfere-se para o adquirente
a obrigao de entrar com sua metade das despesas do muro comum, assim
como para ele tambm so transferidas todas as obrigaes que esto
compreendidas na vizinhana. Outra doutrina, entretanto, combatendo este
conceito, imaginou uma classe de direitos reais, que chamou de direitos reais
inominados, alegando que em todos aqueles casos esto observados os
caractersticos da realidade" 48.
        Conclui o aludido autor que, "direitos inominados ou obrigaes propter
rem so, rigorosamente, a mesma coisa", no se devendo perder tempo com
essas discusses, pois "o que se deve dizer  que, nos limites da categoria dos
direitos reais e dos direitos pessoais, h certas figuras que podem,
indiferentemente, ser conceituadas como direitos reais ou obrigaes".
        A doutrina menciona, com efeito, a existncia de algumas figuras hbridas
ou intermdias, que se situam entre o direito pessoal e o direito real. Constituem
elas, aparentemente, um misto de obrigao e de direito real e provocam alguma
perplexidade nos juristas, que chegam a dar-lhes, impropriamente, o nome de
obrigao real. Outros preferem a expresso obrigao mista. Os jurisconsultos
romanos as denominavam, com mais propriedade, obligationes ob rem ou
propter rem. Os nus reais, uma das figuras hbridas, tm mais afinidade com os
direitos reais de garantia 49.

3.1. Obrigaes "propter rem"
        Obrigao propter rem  a que recai sobre uma pessoa, por fora de
determinado direito real. S existe em razo da situao jurdica do obrigado, de
titular do domnio ou de detentor de determinada coisa.  o que ocorre, por
exemplo, com a obrigao imposta aos proprietrios e inquilinos de um prdio de
no prejudicarem a segurana, o sossego e a sade dos vizinhos (CC, art. 1.277).
Decorre da contiguidade dos dois prdios. Por se transferir a eventuais novos
ocupantes do imvel ( ambulat cum domino),  tambm denominada obrigao
ambulatria.
        So obrigaes que surgem ex vi legis, atreladas a direitos reais, mas com
eles no se confundem, em sua estruturao. Enquanto estes representam ius in
re (direito sobre a coisa, ou na coisa), essas obrigaes so concebidas como ius
ad rem (direitos por causa da coisa, ou advindos da coisa) 50.
        Embora o Cdigo Civil no tenha isolado e disciplinado essa modalidade
de obrigao, pode ela ser identificada em vrios dispositivos esparsos e em
diversas situaes, como, por exemplo: na obrigao imposta ao condmino de
concorrer para as despesas de conservao da coisa comum (CC, art. 1.315); na
do condmino, no condomnio em edificaes, de no alterar a fachada do
prdio (CC, art. 1.336, III); na obrigao que tem o dono da coisa perdida de
recompensar e indenizar o descobridor (CC, art. 1.234); na dos donos de imveis
confinantes, de concorrerem para as despesas de construo e conservao de
tapumes divisrios (CC, art. 1.297,  1) ou de demarcao entre os prdios (CC,
art. 1.297); na obrigao de dar cauo pelo dano iminente (dano infecto) quando
o prdio vizinho estiver ameaado de runa (CC, art. 1.280); na obrigao de
indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc.51.
        Divergem os autores com relao  natureza jurdica da obrigao
propter rem. Enquanto TITO FULGNCIO a reduz a uma obrigao comum,
outros, como SAN TIAGO DANTAS e SERPA LOPES destacam, como trao
caracterstico, sua vinculao a um direito real.
        Na realidade, como entende a moderna doutrina, a obrigao propter rem
situa-se em terreno fronteirio entre os direitos reais e os pessoais. Configura um
direito misto, constituindo um tertium genus, por revelar a existncia de direitos
que no so puramente reais nem essencialmente obrigacionais. Tem
caractersticas de direito obrigacional, por recair sobre uma pessoa que fica
adstrita a satisfazer uma prestao, e de direito real, pois vincula sempre o titular
da coisa.
        EDMUNDO GATTI 52 figura tambm entre os que rechaam o
pretendido carter intermdio ou misto das propter rem, uma vez que a natureza
jurdica de um direito  determinada, antes de tudo, por seu contedo. E este,
segundo se admite pacificamente,  de carter obrigacional. O elemento real se
assenta no fato de que o vnculo jurdico no se estabelece, como na obrigao,
entre pessoas determinadas, seno indeterminadamente entre aquelas pessoas
que venham a revestir o carter de titulares de um direito real ou possuidores de
uma coisa. Trata-se, pois, no entendimento do mencionado jurista argentino, de
"obrigaes que ostentam caractersticas especiais no que se refere,
principalmente, a seu nascimento, desenvolvimento e extino".
        CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA53, por sua vez, situa a obrigao em
apreo no plano de uma obrigao acessria mista, no a considerando nem uma
obligatio, nem um jus in re . No seu entender, erram os que lhe pretendem atribuir
autonomia, pois essa modalidade de obrigao somente encorpa-se quando 
acessria a uma relao jurdico-real ou se objetiva numa prestao devida ao
titular do direito real, nesta qualidade ( ambulat cum domino). Ela , segundo
entende, "uma obrigao de carter misto, pelo fato de ter como a obligatio in
personam objeto consistente em uma prestao especfica; e como a obligatio in
re estar sempre incrustrada no direito real".
3.2. nus reais
        No volume II desta obra, no captulo concernente  introduo ao direito
das obrigaes (Livro I, Captulo I, item n. 5.2.3), tivemos a oportunidade de dizer
que nus reais so obrigaes que limitam o uso e gozo da propriedade,
constituindo gravames ou direitos oponveis erga omnes, como, por exemplo, a
renda constituda sobre imvel. Aderem e acompanham a coisa. Por isso se diz
que quem deve  esta e no a pessoa.
        Para que haja, efetivamente, um nus real e no um simples direito real
de garantia (como a hipoteca, ou o privilgio creditrio especial), conforme foi
dito,  essencial que o titular da coisa seja realmente devedor, sujeito passivo de
uma obrigao, e no apenas proprietrio ou possuidor de determinado bem cujo
valor assegura o cumprimento de dvida alheia.
        Embora controvertida a distino entre nus reais e obrigaes propter
rem, costumam os autores apontar as seguintes diferenas: a) a responsabilidade
pelo nus real  limitada ao bem onerado, no respondendo o proprietrio alm
dos limites do respectivo valor, pois  a coisa que se encontra gravada; na
obrigao propter rem responde o devedor com todos os seus bens,
ilimitadamente, pois  este que se encontra vinculado; b) os primeiros
desaparecem, perecendo o objeto, enquanto os efeitos da obrigao propter rem
podem permanecer, mesmo havendo perecimento da coisa; c) os nus reais
implicam sempre uma prestao positiva, enquanto a obrigao propter rem
pode surgir com uma prestao negativa; d) nos nus reais, a ao cabvel  de
natureza real ( in rem scriptae ); nas obrigaes propter rem,  de ndole pessoal.
        Tambm se tem dito que, nas obrigaes propter rem, o titular da coisa s
responde, em princpio, pelos vnculos constitudos na vigncia do seu direito. Nos
nus reais, porm, o titular da coisa responde mesmo pelo cumprimento de
obrigaes constitudas antes da aquisio do seu direito. Tal critrio, no entanto,
tem sofrido desvios, como se pode observar pela redao do art. 4 da Lei n.
4.591, de 16 de dezembro de 1964, responsabilizando o adquirente da frao
autnoma do condmino pelos dbitos do alienante, em relao ao condomnio.

3.3. Obrigaes com eficcia real
        Obrigaes com eficcia real so as que, sem perder seu carter de
direito a uma prestao, transmitem-se e so oponveis a terceiro que adquira
direito sobre determinado bem. Certas obrigaes resultantes de contratos
alcanam, por fora de lei, a dimenso de direito real.
        Embora os direitos reais s possam ser criados por lei, nossa legislao,
como acentua SLVIO VENOSA54, traz exemplos de relaes contratuais que,
por sua importncia, podem ser registradas no cartrio imobilirio, ganhando
eficcia que transcende o direito pessoal.
        Pode ser mencionada, como exemplo, a obrigao estabelecida no art.
576 do Cdigo Civil, pelo qual a locao pode ser oposta ao adquirente da coisa
locada, se constar do registro. Tambm pode ser apontada, a ttulo de exemplo de
obrigao com eficcia real, a que resulta de compromisso de compra e venda,
em favor do promitente comprador, quando no se pactua o arrependimento e o
instrumento  registrado no Cartrio de Registro de Imveis, adquirindo este
direito real  aquisio do imvel e  sua adjudicao compulsria (CC, arts.
1.417 e 1.418).
        Observa-se, assim, que o legislador, quando entende que determinada
relao obrigacional merece tratamento de maior proteo, concede eficcia
real a uma relao obrigacional, criando uma exceo  regra geral dos efeitos
pessoais das relaes obrigacionais55.




1 Direito das coisas, v. I, p. 11.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 3; Washington de Barros Monteiro, Curso
de direito civil, v. 3, p. 1.
3 Teoria geral do direito civil, p. 152.
4 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 16; Orlando Gomes,
Direitos reais, p. 7.
5 Direito das cousas, v. I, p. 22-23.
6 Direito das coisas, cit., t. I, p. 16.
7 Sistema del derecho romano actual, t. 1,  53.
8 Arruda Alvim, Breves anotaes para uma teoria geral dos direitos reais, in
Posse e propriedade: doutrina e jurisprudncia, coord. de Yussef Cahali, p. 42.
9 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, cit., t. I, p. 17.
10 Breves anotaes, cit., p. 43.
11 Arruda Alvim, Breves anotaes, cit., p. 45.
12 Arruda Alvim, Breves anotaes, cit., p. 46.
13 Arnoldo Wald, Direito das coisas, p. 5-6.
14 Direito das coisas, cit., t. I, p. 28.
Para Jos de Oliveira Ascenso, direitos reais so "direitos absolutos, inerentes a
uma coisa e funcionalmente dirigidos  afetao desta aos interesses do sujeito"
( Direito civil -- reais, p. 56, n. 26).
15 Curso, cit., v. 3, p. 8.
16 Direito das coisas, cit., t. I, p. 25.
17 Programa de direito civil, v. III, p. 11.
18 Edmundo Gatti, Teora general de los derechos reales, p. 35.
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 10; Edmundo Gatti, Teora,
cit., p. 36.
20 Direitos reais, cit., p. 14.
21 Teora, cit., p. 44.
22 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 11.
23 Panorama de derechos reales, p. 19.
24 Henri de Page, Trait lmentaire de droit civil belge , t. 1, p. 173.
25 Direitos reais, cit., p. 16.
26 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 11-12.
27 Barassi, Diritti reali e possesso, p. 129.
28 Direitos reais, cit., p. 19-20.
29 Arruda Alvim, Breves anotaes, cit., p. 50; Orlando Gomes, Direitos reais,
cit., p. 11.
30 Breves anotaes, cit., p. 51.
31 Direito de reteno, p. 255-256, n. 142.
32 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 19; Arnoldo Wald, Direito das
coisas, cit., p. 25.
33 Programa, cit., v. III, p. 18-19.
34 A tipicidade dos direitos reais, p. 94.
35 Curso, cit., v. 3, p. 12.
36 Tratado de direito privado, t. XI,  1.178, n. 3, p. 59.
37 Curso de direito civil, v. VI, p. 35-36.
38 Direitos reais, cit., p. 21.
39 Direito civil, cit., v. 5, p. 9.
40 Direito das coisas, cit., p. 25.
41 Breves anotaes, cit., p. 48.
42 Direitos reais, p. 9.
43 Arruda Alvim, Breves anotaes, cit., p. 48.
44 A tipicidade , cit., p. 104-105.
45 Arruda Alvim, Breves anotaes, cit., p. 50.
46 Edmundo Gatti, Teora, cit., p. 68.
47 Darcy Bessone, Direitos reais, cit., p. 6; Edmundo Gatti, Teora, cit., p. 69;
Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., p. 14; Arruda Alvim, Breves
anotaes, cit., p. 50.
Dispe a propsito o art. 2.508 do Cdigo Civil argentino: "El dominio es
exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una
cosa; mas pueden ser propietarios en comn de la misma cosa, por la parte que
cada una pueda tener".
48 Programa, cit., v. III, p. 20.
49 Antunes Varela, Direito das obrigaes, v. I, p. 44-45.
50 Carlos Alberto Bittar, Direito das obrigaes, p. 40.
51 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. II, p. 12.
" Despesas condominiais. A inexistncia de registro do ttulo aquisitivo da unidade
residencial no afasta a responsabilidade dos novos adquirentes pelo pagamento
das cotas condominiais relativamente ao perodo posterior  compra, sendo
indevida a cobrana feita ao antigo condmino" ( RSTJ, 128/323, 129/344).
" Despesas condominiais. O promissrio-comprador, investido na posse do
imvel, responde pelas despesas de condomnio, independentemente de ainda
no ter sido feito o registro" (STJ, REsp 136.562-DF, 4  T., rel. Min. Slvio
Figueiredo, DJU, 1-3-1999).
" Despesas condominiais. Pretendida imposio do encargo ao credor hipotecrio.
Inadmissibilidade. Obrigao propter rem que deve ser suportada pelo
proprietrio do imvel" ( RT, 797/311).
" Despesas condominiais. Responsabilidade do proprietrio da unidade autnoma
pelas cotas em atraso, ainda que o imvel esteja ocupado por terceiro" ( RT,
799/321).
52 Teora, cit., p. 108.
53 Instituies de direito civil, v. II, p. 28-29.
54 Direito civil, v. V, p. 33.
55 Slvio Venosa, Direito civil, cit., v. V, p. 34.
                                    TTULO I
                                    DA POSSE




                              CAPTULO I
                      NOES GERAIS SOBRE A POSSE




                     Sumrio: 1. Introduo ao estudo da posse. 1.1. As
              dificuldades do estudo do tema. 1.2. Fundamento da posse. Jus
              possessionis e jus possidendi. 2. Origem histrica da posse. 3.
              Teorias sobre a posse. 3.1. Teoria subjetiva de Savigny. 3.2. Teoria
              objetiva de Ihering. 3.3. Teorias sociolgicas. 4. Conceito de posse.
              5. Posse e deteno. 6. Posse e quase posse. 7. O objeto da posse e
              a posse dos direitos pessoais. 8. Natureza jurdica da posse.


1. Introduo ao estudo da posse

1.1. As dificuldades do estudo do tema
        Inmeras so as dificuldades que aparecem no estudo da posse. Muitos
tratados j foram escritos. Apesar disso, continua sendo tema altamente discutido
e controvertido.
        Segundo ROBERTO DE RUGGIERO, "no h matria que se ache mais
cheia de dificuldades do que esta, no que se refere  sua origem histrica, ao
fundamento racional da sua proteo,  sua terminologia,  sua estrutura terica,
aos elementos que a integram, ao seu objeto, aos seus efeitos, aos modos de
adquiri-la e de perd-la" 1.
        LAFAILLE enumera algumas dessas dificuldades, afirmando que
"diversas causas tm contribudo para que a posse seja um dos setores mais
rduos e mais complicados do Direito Civil. Os problemas que ela coloca so j
de si difceis, tanto no que se refere ao distingui-la de outras figuras, como no que
respeita ao regulament-la e no organizar a sua defesa. Tudo isto, alis, se agrava
com a anarquia de linguagem que se reflete nos autores e nas prprias leis" 2.
        OLIVEIRA ASCENSO lembra que, quanto  posse, "surgem grandes
dificuldades terminolgicas" e que o seu fundamento " vivamente debatido,
sem que desse debate resultem, alis, proveitos visveis" 3.
        MANUEL RODRIGUES, por sua vez, adverte que "nas leis, nos livros dos
jurisconsultos e nas decises dos tribunais, a terminologia da posse  vria e
imprecisa. Desta impreciso ressentem-se as exposies, as crticas das teorias e
a exegese da lei em to grande parte, donde o poder dizer-se, justificadamente,
que a questo da terminologia complica em muito o estudo da posse" 4.
       J se disse, inclusive, que "seguramente, nesta questo da proteo
possessria, o Direito Civil encontra-se nos limites de suas possibilidades" 5.
       Tambm JOS CARLOS MOREIRA ALVES comenta que "poucas
matrias h, em direito, que tenham dado margem a tantas controvrsias como a
posse. Sua bibliografia  amplssima, e constante a afirmao dos embaraos de
seu estudo" 6. Uma das razes, como explica a seguir, citando observao feita
por CASTAN TOBEAS, est em que "a doutrina moderna da posse nem
sempre tem guardado correspondncia com os diferentes direitos positivos,
porque sofreu vigorosa influncia dos dois mais clebres autores que, com vistas
ao direito romano, trataram da posse no sculo XIX -- SAVIGNY e IHERING
--, ao passo que parte das codificaes modernas (entre elas o Cdigo Civil
francs) se elaborou independentemente das teorias de ambos".

1.2. Fundamento da posse. "Jus possessionis" e "jus possidendi"
        O nosso direito protege no s a posse correspondente ao direito de
propriedade e a outros direitos reais como tambm a posse como figura
autnoma e independente da existncia de um ttulo. Embora possa um
proprietrio violentamente desapossado de um imvel valer-se da ao
reivindicatria para reav-lo, prefervel se mostra, no entanto, a possessria, cuja
principal vantagem  possibilitar a reintegrao do autor na posse do bem logo no
incio da lide. E a posse, como situao de fato, no  difcil de ser provada.
        A posse  protegida para evitar a violncia e assegurar a paz social, bem
como porque a situao de fato aparenta ser uma situao de direito. , assim,
uma situao de fato protegida pelo legislador.
        Na doutrina de OLIVEIRA ASCENSO, "a posse  uma das grandes
manifestaes no mundo do direito do princpio fundamental da inrcia. Em
princpio, no se muda nada. Deixa-se tudo continuar como est, para evitar o
desgaste de uma mudana. Isto  assim, tanto na ordem poltica, como na vida
das pessoas ou das instituies. Quando algum exerce poderes sobre uma coisa,
exteriorizando a titularidade de um direito, a ordem jurdica permite-lhe, por esse
simples fato, que os continue a exercer, sem exigir maior justificao. Se ele 
realmente o titular, como normalmente acontece, resulta da a coincidncia da
titularidade e do exerccio, sem que tenha sido necessrio proceder  verificao
dos seus ttulos" 7.
        Se algum, assim, instala-se em um imvel e nele se mantm, mansa e
pacificamente, por mais de ano e dia, cria uma situao possessria, que lhe
proporciona direito a proteo. Tal direito  chamado jus possessionis ou posse
formal, derivado de uma posse autnoma, independentemente de qualquer ttulo.
 to somente o direito fundado no fato da posse ( possideo quod possideo) que 
protegido contra terceiros e at mesmo o proprietrio. O possuidor s perder o
imvel para este, futuramente, nas vias ordinrias. Enquanto isso, aquela situao
ser mantida. E ser sempre mantida contra terceiros que no possuam nenhum
ttulo nem melhor posse.
        J o direito  posse, conferido ao portador de ttulo devidamente transcrito,
bem como ao titular de outros direitos reais,  denominado jus possidendi ou
posse causal. Nesses exemplos, a posse no tem qualquer autonomia,
constituindo-se em contedo do direito real. Tanto no caso do jus possidendi
(posse causal, titulada) como no do jus possessionis (posse autnoma ou formal,
sem ttulo)  assegurado o direito  proteo dessa situao contra atos de
violncia, para garantia da paz social.
        Como se pode verificar, a posse distingue-se da propriedade, mas o
possuidor encontra-se em uma situao de fato, aparentando ser o proprietrio.
Se realmente o , como normalmente acontece, resulta da, como consta da lio
de ASCENSO retrotranscrita, "a coincidncia da titularidade e do exerccio,
sem que tenha sido necessrio proceder  verificao dos seus ttulos".
        Todavia, se o possuidor no  realmente o titular do direito a que a posse
se refere, das duas uma: a) o titular abstm-se de defender os seus direitos e a
inrcia vai consolidando a posio do possuidor, que acabar eventualmente por
ter um direito  aquisio da prpria coisa possuda, por meio da usucapio; ou b)
o verdadeiro titular no se conforma e exige a entrega da coisa, pelos meios
judiciais que a ordem jurdica lhe faculta, que culminam na reivindicao e
permitem a sua vitria. Enquanto no o fizer, o possuidor continuar a ser
protegido. Assim, se o titular do direito no toma a iniciativa de solicitar a
interveno da pesada mquina judicial, as finalidades sociais so
suficientemente satisfeitas com a mera estabilizao da situao fundada na
aparncia do direito8.
       Em suma, no jus possidendi se perquire o direito, ou qual o fato em que se
estriba o direito que se argi; e no jus possessionis no se atende seno  posse;
somente essa situao de fato  que se considera, para que logre os efeitos
jurdicos que a lei lhe confere. No se indaga ento da correspondncia da
expresso externa com a substncia, isto , com a existncia do direito. A lei
socorre a posse enquanto o direito do proprietrio no desfizer esse estado de
coisas e se sobreleve como dominante. O jus possessionis persevera at que o jus
possidendi o extinga 9.


2. Origem histrica da posse

        Desde os tempos remotos a tutela da situao de fato originada pela posse
 um mero reflexo da defesa da paz social. Se algum, pela violncia, se apodera
de coisa que outro tem em seu poder, a quebra da paz tem uma sano natural:
restituem-se manu militari os sujeitos  situao anterior 10.
        A origem da posse  questo controvertida, malgrado se admita que em
Roma tenha ocorrido o seu desenvolvimento. As diversas solues propostas
costumam ser reunidas em dois grupos: no primeiro, englobam-se as teorias que
sustentam ter a posse sido conhecida do direito antes dos interditos; no segundo,
figuram todas aquelas que consideram a posse mera consequncia do processo
reivindicatrio.
        Dentre as teorias do primeiro grupo, destaca-se a de NIEBUHR, adotada
por SAVIGNY11. Costumavam os romanos distribuir aos cidados uma parte dos
terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Como as
constantes vitrias dessem a Roma grandes extenses de terras, resolveu--se
conceder aos particulares a fruio das reas destinadas s cidades, para que no
ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas
possessiones. Essas concesses eram feitas a ttulo precrio e tinham natureza
diferente da propriedade quiritria. No podiam, por isso, ser defendidas pela
reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que no permanecessem
indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da
propriedade, denominado interdito possessrio.
        Dentre as teorias que afirmam ter a posse surgido como uma
consequncia do processo reivindicatrio desponta a de IHERING12, segundo a
qual os interditos possessrios, na sua origem, constituam incidentes preliminares
do processo reivindicatrio. Antes que este assumisse forma contenciosa regular
em juzo, o pretor podia entregar a posse da coisa litigiosa a qualquer das partes.
A contemplada no se eximia, todavia, do nus de produzir prova de seus direitos.
Depois de passar por diversas fases, esse processo preparatrio adquiriu
independncia, desvinculando-se do petitrio.
        Discute-se at hoje a origem da posse e dos interditos possessrios, sem
que se possa apontar com certeza qual das teorias expostas reflete a verdadeira
histria do aludido instituto13.


3. Teorias sobre a posse

       O estudo da posse  repleto de teorias que procuram explicar o seu
conceito. Podem, entretanto, ser reduzidas a dois grupos: o das teorias subjetivas,
no qual se integra a de FRIEDRICH KARL VON SAVIGNY, que foi quem
primeiro tratou da questo nos tempos modernos; e o das teorias objetivas, cujo
principal propugnador foi RUDOLF VON IHERING.
       Algumas teorias intermedirias ou eclticas, como as de FERRINI, de
RICCOBONO e de BARASSI, pouca repercusso tiveram. No incio do sculo
passado novas teorias surgiram, dando nfase ao carter econmico e  funo
social da posse, sendo denominadas teorias sociolgicas. Merecem destaque as
de PEROZZI, na Itlia; de SALEILLES, na Frana; e de HERNANDEZ GIL, na
Espanha.
3.1. Teoria subjetiva de SAVIGNY
       O mrito de FRIEDRICH VON SAVIGNY foi ter descoberto, quando
procurava reconstruir a dogmtica da posse no direito romano em sua obra
clssica sobre o assunto intitulada Tratado da posse ( Das Recht des Besitzes), a
posio autnoma da posse, afirmando categoricamente a existncia de direitos
exclusiva e estritamente resultantes da posse -- o ius possessionis; e, neste
sentido, sustentou que s este ius possessionis constitua o ncleo prprio da teoria
possessria 14.
        A aludida obra foi publicada em 1893, quando contava o autor apenas 24
anos, sendo considerada por IHERING, que fora seu aluno na Faculdade de
Direito de Berlim, a pedra angular da cincia do direito, malgrado dela tenha
divergido em diversos pontos. Nenhuma monografia sobre o direito romano,
enfatizou IHERING, "despertou tanta admirao e aplausos, e tanta oposio e
doestos como a de SAVIGNY sobre a posse e, a meu ver, com toda a razo.
SAVIGNY ter eternamente a glria de haver restaurado na dogmtica do
direito civil o esprito da jurisprudncia romana, e qualquer que seja
definitivamente o resultado prtico que dele se obtenha, seu mrito incontestvel
no sofrer detrimento algum" 15.
        Para SAVIGNY, a posse caracteriza-se pela conjugao de dois
elementos: o corpus, elemento objetivo que consiste na deteno fsica da coisa,
e o animus, elemento subjetivo, que se encontra na inteno de exercer sobre a
coisa um poder no interesse prprio e de defend-la contra a interveno de
outrem. No  propriamente a convico de ser dono ( opinio seu cogitatio
domini), mas a vontade de t-la como sua ( animus domini ou animus rem sibi
habendi), de exercer o direito de propriedade como se fosse o seu titular.
        Os dois citados elementos so indispensveis, pois, se faltar o corpus,
inexiste posse, e, se faltar o animus, no existe posse, mas mera deteno. A
teoria se diz subjetiva em razo deste ltimo elemento. Para SAVIGNY adquire-
se a posse quando, ao elemento material (poder fsico sobre a coisa), vem juntar-
se o elemento espiritual, anmico (inteno de t-la como sua). No constituem
relaes possessrias, portanto, na aludida teoria, "aquelas em que a pessoa tem
a coisa em seu poder, ainda que juridicamente fundada (como na locao, no
comodato, no penhor etc.), por lhe faltar a inteno de t-la como dono ( animus
domini), o que dificulta sobremodo a defesa da situao jurdica" 16.
        Nesse ponto a aludida teoria no encontrou sustentculo. O direito
moderno no pode negar proteo possessria ao arrendadrio, ao locatrio e ao
usufruturio, que tm a faculdade de ajuizar as medidas competentes enquanto
exercerem a posse, sob alegao de que detm a coisa animo nomine alieno. A
recusa  posse, nestes casos, diz IHERING,  um fato que pode causar-nos no
pequena surpresa. Aquele que "arrebatou a posse de uma coisa, como verbi
gratia, o ladro, o bandido, e aquele que conseguiu pela violncia a posse de um
imvel, obtm a proteo jurdica" contra quem no tem melhor posse, enquanto
"aquele que a ela chegou de uma maneira justa no tem esta proteo: est, no
que diz respeito  relao possessria, destitudo de todo e qualquer direito, no s
quanto a terceiros, como em face daquele para com o qual ele se obrigou a
devolver a coisa no termo do arrendamento ou locao" 17.
        SAVIGNY18 procurou uma soluo tangencial, criando uma terceira
categoria alm da posse e da mera deteno, a que denominou posse derivada,
reconhecida na transferncia dos direitos possessrios, e no do direito de
propriedade, e aplicvel ao credor pignoratcio, ao precarista e ao depositrio de
coisa litigiosa, para que pudessem conservar a coisa que lhes fora confiada.
        Assim, "contrariando a prpria tese, isto , admitindo a posse sem a
inteno de dono, SAVIGNY mostrou a fragilidade de seu pensamento, embora
tenha procurado fazer a distino entre o nimo exigido para a posse e o nimo
do proprietrio propriamente dito. No primeiro caso, o nimo  mais que
representao ( animus repraesentandi). No outro, o arrendatrio, o locatrio e o
usufruturio estariam representando o arrendante, o locador ou o nu-proprietrio,
situao, no entanto, diferente daquela que a realidade apresenta" 19.
        Tanto o conceito do corpus como o do animus sofreram mutaes na
prpria teoria subjetiva. O primeiro, inicialmente considerado simples contato
fsico com a coisa (, por exemplo, a situao daquele que mora na casa ou
conduz o seu automvel), posteriormente passou a consistir na mera possibilidade
de exercer esse contato, tendo sempre a coisa  sua disposio. Assim, no o
perde o dono do veculo que entrou no cinema e o deixou no estacionamento.
Tambm a noo de animus evoluiu para abranger no apenas o domnio, seno
tambm os direitos reais, sustentando-se ainda a possibilidade de posse sobre
coisas incorpreas20.

3.2. Teoria objetiva de IHERING
       A teoria de RUDOLF VON IHERING  por ele prprio denominada
objetiva porque no empresta  inteno, ao animus, a importncia que lhe
confere a teoria subjetiva. Considera-o como j includo no corpus e d nfase,
na posse, ao seu carter de exteriorizao da propriedade. Para que a posse
exista, basta o elemento objetivo, pois ela se revela na maneira como o
proprietrio age em face da coisa.
       Para IHERING, portanto, basta o corpus para a caracterizao da posse.
Tal expresso, porm, no significa contato fsico com a coisa, mas sim conduta
de dono. Ela se revela na maneira como o proprietrio age em face da coisa,
tendo em vista sua funo econmica. Tem posse quem se comporta como dono,
e nesse comportamento j est includo o animus. O elemento psquico no se
situa na inteno de dono, mas to somente na vontade de agir como
habitualmente o faz o proprietrio ( affectio tenendi), independentemente de
querer ser dono ( animus domini).
       A conduta de dono pode ser analisada objetivamente, sem a necessidade
de pesquisar-se a inteno do agente. A posse, ento,  a exteriorizao da
propriedade, a visibilidade do domnio, o uso econmico da coisa. Ela 
protegida, em resumo, porque representa a forma como o domnio se manifesta.
       Assim, "o lavrador que deixa sua colheita no campo no a tem
fisicamente; entretanto, a conserva em sua posse, pois que age, em relao ao
produto colhido, como o proprietrio ordinariamente o faz. Mas, se deixa no
mesmo local uma joia, evidentemente no mais conserva a posse sobre ela, pois
no  assim que o proprietrio age em relao a um bem dessa natureza" 21.
       Para se configurar a posse basta, portanto, atentar no procedimento
externo, uma vez que o corpus constitui o nico elemento visvel e suscetvel de
comprovao. Para essa verificao no se exige um profundo conhecimento,
bastando o senso comum das coisas. Para demonstrar a posse de minha casa, de
meu gato etc., diz IHERING, "no tenho necessidade de provar que adquiri a
posse; salta aos olhos que eu possuo. O mesmo pode-se dizer do campo que
cultivei at hoje. Mas que dizer da posse de um terreno que eu comprei no ltimo
inverno, do qual recebi a tradio, e que no cultivei at agora? Como provar
aqui o estado de minha posse? V-se nesse caso que no resta outro remdio
seno remontar-se at o ato de aquisio da posse" 22.
       Acrescenta IHERING, na sequncia, que a visibilidade da posse tem uma
influncia decisiva sobre sua segurana, e toda a teoria da aquisio da posse
deve referir-se a essa visibilidade. O proprietrio da coisa deve ser visvel: omnia
ut dominum fecisse oportet. Chamar a posse de exterioridade ou visibilidade do
domnio  resumir, numa frase, toda a teoria possessria.
       Mas como tornar-se visvel?, indaga.  "um erro assentar a aquisio da
posse exclusivamente sobre o ato de apreenso do possuidor; porque assim no se
pode evitar a condio de presena do possuidor sobre a coisa, a menos que no
se prefira, como SAVIGNY, passar adiante sem se importar disso. Um
fabricante de ladrilhos leva para meu edifcio os ladrilhos que eu lhe
encomendei; aquele que me vendeu adubo levou-o para meu campo; o
jardineiro conduz as rvores ao meu jardim;  necessrio que eu veja essas
coisas para adquirir a posse? De modo algum... Ser preciso que eu veja os ovos
postos por minhas galinhas ou minhas pombas para adquiri-los?"
       Para IHERING23, portanto, a posse no  o poder fsico, e sim a
exteriorizao da propriedade. Indague-se, diz o aludido jurista, como o
proprietrio costuma proceder com as suas coisas, e saber-se- quando se deve
admitir ou contestar a posse. Protege-se a posse, aduz, no certamente para dar
ao possuidor a elevada satisfao de ter o poder fsico sobre a coisa, mas para
tornar possvel o uso econmico da mesma em relao s suas necessidades.
Partindo-se disto, tudo se torna claro. No se guardam em mveis, em casa, os
materiais de construo, no se depositam em pleno campo dinheiro, objetos
preciosos etc. Cada qual sabe o que fazer com estas coisas, segundo a sua
diversidade, e este aspecto normal da relao do proprietrio com a coisa
constitui a posse.
        Essa noo de posse oferece a vantagem de possibilitar a terceiros
reconhecerem se existe posse, de saberem se a relao possessria  normal ou
anormal. Procurando explic-la didaticamente, IHERING24 fornece vrios
exemplos. Assim, "nos povos montanheses, a madeira para o fogo, que foi
cortada nos bosques, lana-se ao rio, e mais abaixo, tiram-na da corrente que a
conduzia. No se pode falar neste caso de um poder fsico do proprietrio, e
contudo a posse persiste. Por qu? A condio da madeira que flutua  a imposta
por consideraes econmicas, e neste caso qualquer pessoa sabe que no pode
apanh-la sem incorrer em culpa de furto. O rio, entretanto, com a enchente,
apanha e arrasta outros objetos: mesas, cadeiras etc. E ento, tambm a, o
homem comum sabe muito bem que pode tirar estas coisas da gua, e salv-las,
sem que por isto seja acusado de ter furtado. O motivo da distino  que a
flutuao da madeira  um fato normal, e a das mesas e cadeiras, uma
ocorrncia anormal. No primeiro caso existe posse; no segundo, no".
        Exemplifica, ainda, IHERING, no mesmo captulo: "Suponhamos dois
objetos que se encontrem reunidos num mesmo local, alguns pssaros apanhados
num lao, ou materiais de construo ao lado de uma residncia em construo,
e ao lado uma charuteira com charutos. O homem comum sabe que ser
responsvel por um furto se apanhar os pssaros ou os materiais, mas que o
mesmo no acontece se apanhar os charutos. O homem honrado deixa onde
esto os pssaros e os materiais, e pe no bolso a charuteira para procurar o seu
dono, ou, caso no o encontre, entreg-la  polcia".
        Qual o motivo dessa diferena de atitudes?, indaga. "A propsito da
charuteira qualquer pessoa dir: perdeu-se ; isto acontece contra a vontade do
proprietrio, que  posto em contato novamente com a coisa, mediante a
devoluo, dizendo-se que ela foi achada. Em relao aos pssaros e aos
materiais, sabe-se que a sua situao resulta de uma deciso tomada pelo seu
dono; estas coisas no podiam ser achadas, porque no estavam perdidas;
apanh-las seria roub-las... Ao afirmar-se que a charuteira est perdida, diz-se:
a relao normal do proprietrio com a coisa est perturbada; existe uma
situao anormal, e desejo fazer o possvel para que ela cesse. Ao vermos os
pssaros e os materiais, dizemos: esto na situao que o seu proprietrio
desejou, situao normal. Ora, isto significa que at mesmo o homem comum
julga a questo da posse segundo o destino econmico da coisa, isto , aplica, no
seu raciocnio, a minha noo de posse".
        s vezes o possuidor tem, efetivamente, um poder de fato sobre a coisa.
Historicamente, a noo primitiva de posse deve ter partido dessa ideia. Todavia,
nem sempre tal situao ocorre. O indivduo que constri em um terreno distante
do local em que reside e ali deposita os materiais a serem utilizados na obra no
tem poder fsico sobre eles. Mas nem por se afastar da sua vista ser menos
possuidor deles. O que sobreleva, portanto, no conceito de posse  a destinao
econmica da coisa.
       Assim, o comportamento da pessoa em relao  coisa, similar  conduta
normal do proprietrio,  posse, independentemente da perquirio do animus ou
inteno de possuir. O que retira desse comportamento tal carter, e converte-o
em simples deteno, segundo IHERING,  a incidncia de obstculo legal, pois
a lei desqualifica a relao para mera deteno em certas situaes. Deteno,
para este,  uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em
deteno25.
       Neste ponto reside a diferena substancial entre as duas escolas, de
SAVIGNY e IHERING: "para a primeira, o corpus aliado  affectio tenendi gera
deteno, que somente se converte em posse quando se lhes adiciona o animus
domini (Savigny ); para a segunda, o corpus mais a affectio tenendi geram posse,
que se desfigura em mera deteno apenas na hiptese de um impedimento legal
(Ihering)" 26.
      Discorrendo sobre o motivo legislativo da proteo possessria, sublinha
IHERING27 que ela foi instituda com o objetivo de facilitar e aliviar a proteo
da propriedade. Em vez da prova da propriedade , que o proprietrio deve fazer
quando reclamar uma coisa em mos de terceiros ( reivindicatio), bastar exibir
a prova de posse , em relao quele que dela o privou. A posse poder
representar a propriedade, porque  esta em seu estado normal: a posse  a
exterioridade, a visibilidade da propriedade . Falando estatisticamente, "esta
exterioridade coincide com a propriedade real na infinita maioria dos casos. Em
geral, o possuidor  simultaneamente o proprietrio; os casos em que isto no
acontece so uma nfima minoria. Podemos, pois, designar o possuidor como
proprietrio presuntivo".
       A ao possessria, prossegue IHERING, mostra-nos "a propriedade na
defensiva, e a reivindicao na ofensiva. Exigir da defensiva a prova da
propriedade seria proclamar que todo indivduo que no est em condies de
provar a sua propriedade -- o que, em muitos casos,  impossvel -- est fora da
lei, e que, qualquer um pode arrebatar-lhe sua propriedade. A proteo
possessria aparece assim como um complemento indispensvel da
propriedade... Onde no se pode conceber juridicamente a propriedade, no se
pode falar de presuno de propriedade, que constitui a base da presuno
possessria".
       Desse modo, "a proteo possessria serve de escudo  propriedade,
apresenta-se como um complemento de sua defesa, visto que por intermdio
dela, no mais das vezes, vai o proprietrio ficar dispensado da prova de seu
domnio.  verdade que, para facilitar ao proprietrio a defesa de seu interesse,
em alguns casos vai o possuidor obter imerecida proteo. Isso ocorre quando o
possuidor no  proprietrio, mas um intruso. Como a lei protege a posse,
independentemente de se estribar ou no em direito, esse possuidor vai ser
protegido, em detrimento do verdadeiro proprietrio. IHERING reconhece tal
inconveniente. Mas explica que esse  o preo que se paga, nalguns casos, para
facilitar o proprietrio, protegendo-lhe a posse" 28.
        Essa proteo , no entanto, provisria, at o intruso ser convencido pelos
meios ordinrios, na prpria ao possessria.
        Malgrado o prestgio de SAVIGNY e a adoo de sua teoria nos cdigos
de diversos pases, a teoria objetiva de IHERING revela-se a mais adequada e
satisfatria, tendo, por essa razo, sido perfilhada pelo Cdigo Civil de 1916, no
art. 485, e pelo de 2002, como se depreende da definio de possuidor constante
do art. 1.196, que assim considera aquele que se comporta como proprietrio,
exercendo algum dos poderes que lhe so inerentes.
        Embora, no entanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta
que se assemelha  de dono, aponta a lei, expressamente, as situaes em que tal
conduta configura deteno e no posse. Assim, no  possuidor o servo na posse,
aquele que conserva a posse em nome de outrem, ou em cumprimento de ordens
ou instrues daquele em cuja dependncia se encontre, di-lo o art. 1.198 do
Cdigo Civil.
        Igualmente no induzem posse, proclama o art. 1.208 do Cdigo Civil, " os
atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio
os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade ".

3.3. Teorias sociolgicas
        A alterao das estruturas sociais tem trazido aos estudos possessrios, a
partir do incio do sculo passado, a contribuio de juristas socilogos como
SILVIO PEROZZI, na Itlia, RAYMOND SALEILLES, na Frana, e ANTONIO
HERNNDEZ GIL, na Espanha. Deram eles novos rumos  posse, fazendo-a
adquirir a sua autonomia em face da propriedade.
        Essas novas teorias, que do nfase ao carter econmico e  funo
social da posse, aliadas  nova concepo do direito de propriedade, que tambm
deve exercer uma funo social, como prescreve a Constituio da Repblica,
constituem instrumento jurdico de fortalecimento da posse, permitindo que, em
alguns casos e diante de certas circunstncias, venha a preponderar sobre o
direito de propriedade.
        PEROZZI formulou, em 1906, na primeira edio de suas Istituzioni di
diritto romano, a teoria social da posse , caracterizada pelo comportamento
passivo dos sujeitos integrantes da coletividade com relao ao fato, ou seja, a
absteno de terceiros com referncia  posse. Segundo o mencionado autor, a
posse prescinde do corpus e do animus e resulta do "fator social", dependente da
absteno de terceiros, como foi dito, que se verifica costumeiramente, como no
exemplo por ele fornecido de um homem que caminha por uma rua com um
chapu na cabea. Segundo SAVIGNY, tem ele posse sobre o chapu, porque o
tem sobre a cabea, podendo tir-lo dela e nela recoloc-lo, e est pronto a
defender-se se outrem tentar arrebat-lo. Para IHERING,  ele possuidor,
porque aparenta ser o proprietrio do chapu29.
       Na concepo de PEROZZI h, nesse caso, posse, pois quem tem o
chapu na cabea torna aparente que quer dispor dele s, e todos,
espontaneamente, se abstm de importun-lo. Observa o citado jurista que os
homens, alcanando certo grau de civilizao, abstm-se de intervir
arbitrariamente numa coisa que aparentemente no seja livre, por encontrar-se
esta em condies visveis tais que deixa presumir que algum pretende ter-lhe a
exclusiva disponibilidade. Por fora desse costume, quem manifesta a inteno
de que todos os outros se abstenham da coisa para que ele disponha dela
exclusivamente, e no encontra nenhuma resistncia a isso, investe-se de um
poder sobre ela que se denomina posse, e que se pode definir como "a plena
disposio de fato de uma coisa" 30.
       Por seu turno, a teoria da apropriao econmica de SALEILLES
preconiza a independncia da posse em relao ao direito real, tendo em vista
que ela se manifesta pelo juzo de valor segundo a conscincia social considerada
economicamente. O critrio para distinguir a posse da deteno no  o da
interveno direta do legislador para dizer em que casos no h posse, como
entende IHERING, mas sim o de observao dos fatos sociais: h posse onde h
relao de fato suficiente para estabelecer a independncia econmica do
possuidor 31.
       A teoria de SALEILLES  considerada to importante quanto as de
SAVIGNY e IHERING, pela sua profundidade filosfica e por ressaltar a
autonomia da posse, que deve ser vista, sob o ponto de vista formal, como
independente do direito (de propriedade ou outro direito real) 32.
       Para HERNANDEZ GIL33 a "funo social" atua como pressuposto e
como fim das instituies reguladas pelo direito. Na sua doutrina, as grandes
coordenadas da ao prtica humana, que so a necessidade e o trabalho,
passam pela posse. Todavia, nem os juristas nem os socilogos se tm
abalanado a dar uma significao especfica da posse. Surpreende que a posse,
diz o mencionado professor espanhol, "com to forte contedo de fato, isto , de
acontecer vital, se apresente como que estratificada nos livros e nos cdigos. Ela
tem sempre fundidas as suas razes nas mais elementares manifestaes da
convivncia social e, contudo, no se retiraram disso as indispensveis
consequncias" 34.
       Na sequncia dessa observao, assinala HERNANDEZ GIL,
criticamente, que "o possuidor ainda hoje espelhado nos textos legais conserva
certo sabor robinsoniano, com a aparncia de um primeiro ocupante
desenvolvendo-se nesse estado de natureza que era to grato a ROUSSEAU... A
posse, enquadrada na estrutura e na funo do Estado social com um programa
de igualdade na distribuio dos recursos coletivos, encontra-se chamada a
desempenhar um importante papel. Para tal fim seria conveniente a colaborao
de juristas e socilogos, ou afrontar a investigao jurdica com preocupaes
sociolgicas".
       Em nosso pas, o grande passo na direo da concepo social da posse foi
dado com a reafirmao, no inciso XXIII do art. 5 da Constituio Federal de
1988, do princpio de que "a propriedade atender a sua funo social",
complementado pelas regras sobre a poltica urbana, atinentes  usucapio
urbana e rural (CF, arts. 183 e 191).
        O Cdigo Civil de 2002 demonstra preocupao com a compreenso
solidria dos valores individuais e coletivos, procurando satisfazer aos superiores
interesses coletivos com salvaguarda dos direitos individuais. Nessa consonncia,
" o proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado
consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco
anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nelas houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante " (art. 1.228,  4).
        Trata-se, como assinala MIGUEL REALE, "de inovao do mais alto
alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade, implicando no s
novo conceito desta, mas tambm novo conceito de posse , que se poderia
qualificar como sendo de posse-trabalho" 35. Na realidade, aduz, "a lei deve
outorgar especial proteo  posse que se traduz em trabalho criador, quer este se
corporifique na construo de uma residncia, quer se concretize em
investimentos de carter produtivo ou cultural. No h como situar no mesmo
plano a posse, como simples poder manifestado sobre uma coisa, `como se' fora
atividade do proprietrio, com a `posse qualificada', enriquecida pelos valores do
trabalho. Este conceito fundante de `posse-trabalho' justifica e legitima que, ao
invs de reaver a coisa, dada a relevncia dos interesses sociais em jogo, o titular
da propriedade reivindicanda receba, em dinheiro, o seu pleno e justo valor, tal
como o determina a Constituio".


4. Conceito de posse

        O conceito de posse remonta aos textos e proposies que os
jurisconsultos romanos formularam ao nosso direito pr-codificado, ao sistema
do Cdigo Civil de 1916 e s diversas teorias estudadas. A formulao da
disciplina legal da posse h de ter presente, porm, a organizao social
contempornea e as condies locais.
        No obstante os diferentes entendimentos, "em todas as escolas est
sempre em foco a ideia de uma situao de fato, em que uma pessoa,
independentemente de ser ou de no ser proprietria, exerce sobre uma coisa
poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a.  assim que procede o dono
em relao ao que  seu;  assim que faz o que tem apenas a fruio
juridicamente cedida por outrem (locatrio, comodatrio, usufruturio);  assim
que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, sndico); 
assim que age o que se utiliza de coisa mvel ou imvel, para dela sacar proveito
ou vantagem (usufruturio). Em toda posse h, pois, uma coisa e uma vontade,
traduzindo a relao de fruio" 36.
       Para IHERING, cuja teoria o nosso direito positivo acolheu, posse 
conduta de dono. Sempre que haja o exerccio dos poderes de fato, inerentes 
propriedade, existe a posse, a no ser que alguma norma diga que esse exerccio
configura a deteno e no a posse. Nem todo "estado de fato, relativamente 
coisa ou  sua utilizao,  juridicamente posse. s vezes o . Outras vezes no
passa de mera deteno, que muito se assemelha  posse, mas que dela difere na
essncia, como nos efeitos. A  que surge a doutrina, com os elementos de
caracterizao, e com os pressupostos que autorizam estremar uma de outra" 37.
         O conceito de posse, no direito positivo brasileiro, indiretamente nos 
dado pelo art. 1.196 do Cdigo Civil, ao considerar possuidor " todo aquele que
tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes 
propriedade ".
         Como o legislador deve dizer em que casos esse exerccio configura
deteno e no posse, o art. 1.198 do mesmo diploma proclama: " Considera-se
detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro,
conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues
suas".
         O pargrafo nico do dispositivo em tela, que no encontra paralelo no
Cdigo de 1916, estabelece presuno juris tantum de deteno: " Aquele que
comeou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relao ao bem
e  outra pessoa, presume-se detentor, at que prove o contrrio ". Para tanto, o
agente ter de demonstrar, de forma inequvoca, que deixou de conservar a
posse em nome de outrem, e de cumprir as ordens e instrues suas.
         Evidentemente que, "se essa mudana decorrer de uma causa ou fato
lcito, o detentor transmutar-se- em possuidor justo, em relao quele de quem
houve a coisa. Assim, se o empregado adquirir o bem que at ento pertenceu ao
patro, ele deixar de ser detentor, e tornar-se- justo possuidor da coisa. Se, no
entanto, a modificao de comportamento for oriunda de fora prpria proibida,
o fmulo da posse tornar-se- possuidor precrio da coisa, em relao ao
possuidor anterior" 38.
         Complementa o quadro o art. 1.208, prescrevendo: " No induzem posse os
atos de mera permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio
os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a
clandestinidade ".
         Portanto, o conceito de posse resulta da conjugao dos trs dispositivos
legais mencionados.
         O art. 485 do Cdigo Civil de 1916, ao definir o possuidor, aludia aos
poderes inerentes ao domnio, ou propriedade. O vocbulo domnio tem carter
restritivo, pois  usado somente em relao s coisas corpreas. J a palavra
propriedade abrange tambm as incorpreas, podendo ser considerada como
campo dos direitos sobre o patrimnio. Como a posse no se limita s corporales
res, podendo o seu objeto consistir em qualquer bem, o Cdigo Civil de 2002
suprimiu a expresso "ao domnio", que a doutrina considerava ociosa, sem
afastar do mbito da posse qualquer espcie de bem.
        Observa JOO BATISTA MONTEIRO39 que a posse, implicando
exerccio de poderes de fato, no pode recair sobre um direito, que  uma
entidade normativa, uma abstrao. A referncia ao direito apenas serve para
delimitar o animus da posse: possui-se nos termos da propriedade, nos termos do
usufruto, nos termos de uma servido etc.
        Aduz o mencionado autor: "Que, perante o Cdigo Civil brasileiro, se pode
possuir uma coisa nos termos de um direito real -- seja do direito de
propriedade, seja de qualquer direito real menor ( iura in re aliena) --  algo que
no comporta mais controvrsia, hoje em dia. Como dizia Clvis Bevilqua, foi
para resolver essa dvida que, no art. 485 do Cdigo Civil, se acrescentou o termo
`propriedade', para abranger os direitos reais menores, entendimento esse que
est de acordo com a noo de posse que j vinha dos romanos (que admitiam a
quasi possessio)".
        Embora no possa haver posse de direitos, pode-se possuir bens nos
termos de certos direitos pessoais, tais como a locao, o comodato, o depsito, o
penhor e outros, que implicam o exerccio de poderes de fato sobre a coisa,
como expressamente previsto no art. 1.197 do Cdigo Civil, que autoriza, ao
desdobrar a posse em direta e indireta, o exerccio, por fora de um direito
pessoal, da posse direta sobre a coisa.
        JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR40 critica com razo a redao do
retrotranscrito art. 1.196 do Cdigo Civil, no ponto em que considera a posse o
exerccio de algum dos poderes inerentes  propriedade. Em decorrncia da
considerao do corpus como elemento da posse, assevera, surgiu o uso corrente
da expresso "exerccio do poder", para designar a manifestao exteriorizada
do poder de fato correspondente  propriedade ou outro direito real. Todavia, a
caracterizao da posse prescinde do exerccio de atos, bastando, em qualquer
hiptese, a existncia de poder sobre um bem. Por isso, por exemplo, 
admissvel a posse de um imvel sem que o possuidor o cultive, explore ou visite.
        Assim, prossegue, a posse " no  o exerccio do poder, mas sim o poder
propriamente dito que tem o titular da relao ftica sobre um determinado bem,
caracterizando-se tanto pelo exerccio como pela possibilidade de exerccio. Ela
 a disponibilidade e no a disposio;  a relao potestativa e no,
necessariamente, o efetivo exerccio. O titular da posse tem o interesse potencial
em conserv-la e proteg-la de qualquer tipo de molstia que porventura venha a
ser praticada por outrem, mantendo consigo o bem numa relao de
normalidade capaz de atingir a sua efetiva funo socioeconmica. Os atos de
exerccio dos poderes do possuidor so meramente facultativos -- com eles no
se adquire nem se perde a senhoria de fato, que nasce e subsiste
independentemente do exerccio desses atos. Assim, a adequada concepo
sobre o poder ftico no pode restringir-se s hipteses do exerccio deste mesmo
poder".


5. Posse e deteno

        A grande dificuldade em relao ao conceito de posse reside na sua
distino do estado de fato que se denomina deteno.
        Para SAVIGNY, o corpus identifica somente a deteno. Esta se eleva a
posse quando se lhe acrescenta o animus especfico, ou seja, o animus domini ou
animus rem sibi habendi (vontade de possuir para si). Tambm s existe deteno
se h apenas vontade de possuir para outrem ou em nome de outrem, como no
caso de locao, comodato, usufruto etc.
        Outra  a concepo de deteno para a teoria objetiva de IHERING.
Posse e deteno no se distinguem pela existncia, na primeira, de um animus
especfico. Ambas se constituem dos mesmos elementos: o corpus, elemento
exterior, e o animus, elemento interior, os quais se acham intimamente ligados,
de modo indissocivel, e se revelam pela conduta de dono. Para o mencionado
jurista, posse, como foi dito,  a exterioridade, a visibilidade do domnio. Tem
posse todo aquele que se comporta como proprietrio. A deteno encontra-se
em ltimo lugar na escala das relaes jurdicas entre a pessoa e a coisa. Na
linha de frente esto a propriedade e seus desmembramentos; em segundo lugar,
a posse de boa-f; em terceiro, a posse; e, por fim, a deteno41.
        Para IHERING, o que em verdade distingue a posse da deteno  um
outro elemento externo e, portanto, objetivo, que se traduz no dispositivo legal
que, com referncia a certas relaes que preenchem os requisitos da posse e
tm a aparncia de posse, suprime delas os efeitos possessrios. A deteno ,
pois, uma posse degradada: uma posse que, em virtude da lei, se avilta em
deteno42. Somente a posse gera efeitos jurdicos, conferindo direitos e
pretenses possessrias em nome prprio: esta a grande distino.
        H, efetivamente, situaes em que uma pessoa no  considerada
possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa. Isso acontece
quando a lei desqualifica a relao para mera deteno, como o faz no art. 1.198,
considerando detentor aquele que se acha " em relao de dependncia para com
outro" e conserva a posse " em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instrues suas".
        Embora, portanto, a posse possa ser considerada uma forma de conduta
que se assemelha  de dono, no  possuidor o servo na posse, aquele que a
conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instrues
daquele em cuja dependncia se encontre. O possuidor exerce o poder de fato
em razo de um interesse prprio; o detentor, no interesse de outrem.  o caso
tpico dos caseiros e de todos aqueles que zelam por propriedades em nome do
dono43.
        Outros exemplos de deteno so citados por PONTES DE MIRANDA44:
a situao do soldado em relao s armas e  cama do quartel; a dos
funcionrios pblicos quanto aos mveis da repartio; a do preso em relao s
ferramentas da priso com que trabalha; a dos domsticos quanto s coisas do
empregador.
        Em todas essas hipteses, aduz, o que sobreleva  a falta de independncia
da vontade do detentor, que age como lhe determina o possuidor. H uma
relao de ordem, obedincia e autoridade. Tais servidores (a doutrina alem
utiliza a expresso "Besitzdiener", que significa servidor da posse) no tm posse
e no lhes assiste o direito de invocar, em nome prprio, a proteo possessria.
So chamados de "fmulos da posse". Embora no tenham o direito de invocar,
em seu nome, a proteo possessria, no se lhes recusa, contudo, o direito de
exercer a autoproteo do possuidor, quanto s coisas confiadas a seu cuidado,
consequncia natural de seu dever de vigilncia.
        O Cdigo Civil brasileiro orientou-se, quanto  distino entre posse e
deteno, pela teoria objetiva. Mas, segundo MOREIRA ALVES45, conforme se
adote a orientao das teorias subjetivas ou da teoria objetiva de IHERING, a
deteno  "a relao material com a coisa com animus diverso do rem sibi
habendi ou do domini, ou a relao material com a coisa com o mesmo animus
da posse ( animus que se reduz  conscincia e se revela pelo elemento objetivo),
a que a lei, porm, nega efeitos possessrios".
        Os autores em geral, quando tratam da deteno em nosso direito,
referem-se apenas  hiptese contida no art. 1.198 retromencionado
(" Considera-se detentor..."). Todavia, o aludido diploma vai alm, uma vez que
em mais dois dispositivos menciona outras hipteses em que aquele exerccio de
fato no constitui posse, configurando, portanto, deteno.
        Assim, a primeira parte do art. 1.208 proclama que " no induzem posse os
atos de mera permisso ou tolerncia". A permisso se distingue da tolerncia: a)
pela existncia, na primeira, do consentimento expresso do possuidor. Na
tolerncia, h uma atitude espontnea de inao, de passividade, de no
interveno; b) por representar uma manifestao de vontade, embora sem
natureza negocial, configurando um ato jurdico em sentido estrito, enquanto na
hiptese de tolerncia no se leva em conta a vontade do que tolera, sendo
considerada simples comportamento a que o ordenamento atribui consequncias
jurdicas, ou seja, um ato--fato jurdico; c) por dizer respeito a atividade que
ainda deve ser realizada, enquanto a tolerncia concerne a atividade que se
desenvolveu ou que j se exauriu46.
        A segunda parte do citado art. 1.208 do Cdigo Civil acrescenta que
igualmente no autorizam a aquisio da posse " os atos violentos, ou clandestinos,
seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade ".
        Assim, os aludidos atos impedem o surgimento da posse, sendo aquele que
os pratica considerado mero detentor, sem qualquer relao de dependncia com
o possuidor. O dispositivo em apreo, alis, trata de hiptese de deteno sem
dependncia do detentor para com o possuidor, denominada deteno
independente . Todavia, cessada a violncia ou a clandestinidade, continuam os
mencionados atos a produzir o efeito de qualificar, como injusta e com os efeitos
da resultantes, a posse que a partir de ento surge.
       Preleciona a propsito CARVALHO SANTOS: "S depois de cessar a
violncia  que comea a posse til. O que quer dizer que, desde que a violncia
cessou, os atos de posse da por diante praticados constituiro o ponto de partida
da posse til, como se nunca tivesse sido eivada de tal vcio" 47.
        Em suma, enquanto perdurar a violncia ou a clandestinidade no haver
posse. Cessada a prtica de tais ilcitos, surge a posse injusta, viciada, assim
considerada em relao ao precedente possuidor. Desse modo, ainda que este,
esbulhado h mais de um ano, no obtenha a liminar na ao de reintegrao de
posse ajuizada, dever ser, a final, reintegrado em sua posse. Todavia, em
relao s demais pessoas, o detentor, agora possuidor em virtude da cessao
dos vcios iniciais, ser havido como possuidor. A injustia da posse fica
circunscrita ao esbulhado e ao esbulhador.
        Outro exemplo de deteno por disposio expressa da lei encontra-se no
art. 1.224 do Cdigo Civil: " S se considera perdida a posse para quem no
presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa,
ou, tentando recuper-la,  violentamente repelido". Embora conste da
publicao oficial a expresso " se abstm de retornar a coisa",  evidente o erro
terminolgico, pois o correto seria "se abstm de retomar a coisa".
        At que o no presente tenha notcia do esbulho e se abstenha de retomar
a coisa, ou seja repelido ao tentar recuper-la, o ocupante  mero detentor.
Assim, o fato de algum ocupar imvel de pessoa ausente no faz desaparecer a
posse do proprietrio, sendo aquele tratado pelo dispositivo em epgrafe como
simples detentor.
        Pode-se, ainda, dizer que tambm no h posse de bens pblicos,
principalmente depois que a Constituio Federal de 1988 proibiu a usucapio
especial de tais bens (arts. 183 e 191). Se h tolerncia do Poder Pblico, o uso do
bem pelo particular no passa de mera deteno consentida. Nesse sentido
decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Reintegrao de posse. rea que se
constitui em bem pblico, subjetivamente indisponvel e insuscetvel de
usucapio. Mera deteno, sendo irrelevante o perodo em que perdura. Liminar
concedida" 48.
        O art. 62 do Cdigo de Processo Civil impe quele que detm a coisa em
nome alheio e  demandado em nome prprio o nus de nomear  autoria o
proprietrio ou possuidor. Assim, o detentor, quando demandado em nome
prprio, deve indicar, por meio da aludida modalidade de interveno de
terceiro, o possuidor ou proprietrio legitimado para responder ao processo, sob
pena de responder por perdas, nos termos do art. 69 do citado diploma.
6. Posse e quase posse

       Para os romanos s se considerava posse a emanada do direito de
propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor ( iura in re
aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de
propriedade, como a servido e o usufruto, por exemplo, era chamada de quase
posse ( quasi-possessio, quasi-possidere ou quasi in possessione esse ), por ser
aplicada aos direitos ou coisas incorpreas. Assim tambm o poder de fato ou
posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locao, no
comodato etc.
       Os direitos que, segundo os romanos, podiam constituir objeto de uma
quase posse eram os seguintes: a) as servides pessoais, notadamente o usufruto e
o uso, que se estabelecem pela entrega da coisa ou pela introduo do
usufruturio ou do usurio no imvel; b) as servides prediais, tambm ligadas a
coisa corprea; c) a superfcie, nico jus in re , fora as servides, a que aplicaram
a noo da quase posse 49.
        Tal distino no passa, entretanto, de uma reminiscncia histrica, pois
no se coaduna com o sistema do Cdigo Civil brasileiro, que no a prev. Com
efeito, as situaes que os romanos chamavam de quase posse so, hoje, tratadas
como posse propriamente dita. O art. 1.196 do aludido diploma, ao mencionar o
vocbulo "propriedade", nele incluiu os direitos reais menores. E o art. 1.197, ao
desdobrar a posse em direta e indireta, permite o exerccio da primeira por fora
de um direito obrigacional.


7. O objeto da posse e a posse dos direitos pessoais

        Tradicionalmente, a posse tem sido entendida como reportada a coisa
material, corprea. No direito romano, consistia no contato fsico com a coisa --
o que inviabilizava a sua incidncia sobre os direitos pessoais.
        No incio, a posse era um poder de fato exercido nos termos do direito de
propriedade. Numa fase posterior, os romanos estenderam a proteo
possessria aos direitos reais menores ( iura in re aliena) e, finalmente, aos
direitos que, embora se traduzissem em poderes de fato sobre uma coisa, no
eram direitos reais, mas sim de natureza obrigacional. Tais situaes, que
decorriam do penhor, usufruto, uso, superfcie etc., eram denominadas quase
posse ( quasi possessio), pela semelhana com a posse exercida animus domini,
como visto no item anterior.
        Sculos depois, por influncia do direito cannico, o conceito de posse
sofreu profundo alargamento, passando a abranger os direitos de jurisdio
ligados ao solo e, posteriormente, todos os direitos pessoais. Alguns civilistas
prticos chegaram a sustentar que todos os direitos, particularmente os que se
referem ao estado das pessoas e s obrigaes (direitos de crdito), podiam
tambm ser objeto de posse.
        Tal desenvolvimento resultou do fato de serem frequentes, na poca,
esbulhos e turbaes em relao a cargos eclesisticos. O exerccio do poder
episcopal dependia da posse da igreja e seus bens, de modo que a expulso de
um bispo, da sua diocese, importava ao mesmo tempo esbulho da posse do solo e
bens e da jurisdio episcopal. O interdito possessrio consistia no meio mais
eficaz para combater tais perturbaes e restituir o espoliado ao statu quo ante .
        No fim do sculo XIX teve incio, todavia, a reao contra essa extenso
conferida ao conceito de posse, passando os autores a restringi-la ao mbito dos
direitos reais e dos direitos obrigacionais que implicam o exerccio de poderes
sobre uma coisa. Tal posio  considerada atualmente prevalente. A ideia de
posse , com efeito, absolutamente inaplicvel aos direitos pessoais. Em relao
a esses direitos no se concebe a possibilidade de violncias fsicas, que caream
do remdio dos interditos50.
        No Brasil, por influncia de RUY BARBOSA, os interditos possessrios
chegaram a ser utilizados para a defesa de direitos pessoais, incorpreos, como o
direito a determinado cargo. O Governo da Repblica suspendera por trs meses,
com privao dos vencimentos, dezesseis professores catedrticos da Escola
Politcnica do Rio de Janeiro, por se haverem rebelado contra uma deciso do
diretor desse estabelecimento de ensino, criando embaraos ao seu regular
funcionamento. Esses professores, tendo RUY BARBOSA como seu advogado,
requereram e obtiveram um mandado de manuteno de posse para que fossem
mantidos no exerccio dos seus cargos.
        O governo insurgiu-se contra esse ato judicial e declarou que no
reconhecia a legitimidade desse mandado. O fato teve grande repercusso e o
renomado jurista citado escreveu ento, pelo Jornal do Commrcio, uma srie de
artigos, nos quais no s procurou refutar os fundamentos do governo, como
desenvolveu argumentos no sentido de provar a admissibilidade do mandado de
manuteno para a proteo da posse dos direitos pessoais. Defendeu ele a tese
de que cabia ao possessria porque havia direito de posse ligado  coisa, uma
vez que o professor no poderia exercer seu direito seno em determinado lugar,
ou seja, numa escola. Posteriormente esses artigos foram reunidos em um livro
intitulado Posse dos direitos pessoais, que influenciou os autores51.
        Muitos juristas passaram, com efeito, a adotar a mesma orientao,
especialmente por ter o art. 485 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art.
1.196 do novo diploma, includo o vocbulo propriedade , que abrange no s os
direitos reais sobre coisas corpreas, seno tambm os que recaem sobre coisas
incorpreas, na conceituao do possuidor. Argumentava-se que, se a inteno
do legislador tivesse sido a de restringir a posse exclusivamente aos direitos reais,
teria dito simplesmente que se considera possuidor todo aquele que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, que consiste
no direito de propriedade restrito s coisas corpreas.
        No bastasse, diziam os adeptos da extenso da posse aos direitos pessoais,
o Cdigo Civil de 1916 aludia expressamente, em vrios dispositivos,  posse dos
direitos. No art. 488, por exemplo, ao tratar da composse, dizia que "se duas ou
mais pessoas possurem coisa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito,
poder cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessrios".
        Segundo proclamava o art. 490,  de boa-f a posse se o possuidor ignora
o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, "ou do direito
possudo". Por sua vez, prescrevia o art. 493, I, que "adquire-se a posse pela
apreenso da coisa, ou pelo exerccio do direito". No direito de famlia, o aludido
diploma se referia ainda, no art. 206,  "posse do estado de casados"; e, no direito
das sucesses, no art. 1.579,  "posse da herana".
        CLVIS BEVILQUA52 refutou esse ponto de vista, afirmando que o
Cdigo de 1916 no reconhecia a posse dos direitos pessoais, uma vez que: a) o
vocbulo propriedade figurava tambm no projeto primitivo de sua propriedade
e nem por isso teve ele a inteno de fili-lo ao sistema dos que ampliam a posse
aos direitos pessoais; b) nenhum dispositivo se depara no Cdigo, pelo qual se
infira que a posse se estenda queles direitos. Os arts. 488, 490 e 493, I, referem-
se apenas a direitos reais; c) a propriedade e seus desmembramentos so direitos
reais. Os direitos pessoais jamais foram desmembramentos do domnio. Alis,
tais direitos no podem ser objeto de turbao material, s compreensvel no
tocante aos direitos reais. No pode haver posse de coisas incorpreas quae tangi
non possunt.
        Os dispositivos citados por BEVILQUA foram reproduzidos no Cdigo
Civil de 2002, suprimindo-se, todavia, a aluso  posse de direitos, para evitar a
repetio de interpretaes equivocadas. O art. 488 corresponde ao art. 1.199 do
novo diploma, que tem a seguinte redao: " Se duas ou mais pessoas possurem
coisa indivisa, poder cada uma exercer sobre ela atos possessrios, contanto que
no excluam os dos outros compossuidores".
        O art. 490 foi reproduzido no art. 1.201 do Cdigo de 2002, sem a
expresso final: "ou do direito possudo". A redao ficou sendo a seguinte: "  de
boa-f a posse, se o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a
aquisio da coisa".
        E o art. 493, I, foi substitudo pelo art. 1.204, verbis: " Adquire-se a posse
desde o momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de
qualquer dos poderes inerentes  propriedade ".
        Acrescenta BEVILQUA, na obra citada, que "o Cdigo reconhece a
posse dos direitos, que consiste na possibilidade incontestvel do efetivo exerccio
de um direito. Como, porm, a posse  estado de fato, correspondente 
propriedade, os direitos suscetveis de posse so apenas os que consistem em
desmembramentos dela, os direitos reais, excluda, naturalmente, a hipoteca,
porque ela no importa utilizao nem deteno da coisa vinculada  garantia de
pagamento. Os direitos pessoais so estranhos ao conceito de posse".
        Para ORLANDO GOMES53, "a razo est com Vicente Ro quando
ensina que os nicos direitos suscetveis de posse so: a) o domnio; b) os direitos
reais que dele se desmembram e subsistem como entidades distintas e
independentes; c ) finalmente, os demais direitos que, fazendo parte do patrimnio
da pessoa, podem ser reduzidos a valor pecunirio".
       Procedente, porm, o reparo de JOO BATISTA MONTEIRO54 quanto
 ltima categoria citada, pois "o fato de um direito poder ser reduzido a valor
pecunirio no significa que, sobre ele, possa haver posse, como, por exemplo,
um direito de crdito a uma quantia certa. A posse se exerce sobre coisa, nos
termos sobreditos".
        Os interditos possessrios chegaram a ser utilizados para a defesa de
direitos pessoais, incorpreos, como o direito a determinado cargo, por influncia
de RUY BARBOSA, como foi dito, mas por curto perodo histrico, que terminou
com a instituio do mandado de segurana, a partir de 1934. Hoje, no entanto,
para esse fim so utilizadas as medidas cautelares inominadas, baseadas no poder
cautelar geral do juiz (CPC, art. 798).
        H uma certa dificuldade em classificar certos bens como corpreos ou
incorpreos, surgindo da a expresso "bens semi-incorpreos", utilizada por
alguns doutrinadores quando se referem a novas espcies que surgiram como
decorrncia do desenvolvimento cientfico, tecnolgico e cultural do homem,
como a energia eltrica, as linhas telefnicas e as ondas de frequncia
televisivas. A proteo possessria no tem sido negada a esses bens. Predomina,
no entanto, o entendimento de que nunca h de ser ela deferida contra o
concedente do servio, mas contra aqueles que turbam a utilizao da linha
telefnica, da televiso a cabo, dos dados transmitidos a distncia etc.
        Nessa consonncia decidiu o antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de
So Paulo55 ser incabvel o ajuizamento de ao possessria contra a Telesp
para religar linha telefnica, proclamando: "Consigne que a jurisprudncia tem
admitido remdio possessrio versando aquisio, ou no, de linha telefnica, em
decorrncia de negcio jurdico, redutvel, todavia,  mera disputa sobre o direito
ao aparelho, e, por mera implicao ou consequncia virtual ao uso do servio
ensejado pelo mesmo... A propriedade do terminal, em funo do qual funciona
a linha telefnica, pertence  apelante, e, assim, no tendo o apelado o domnio,
no se encontra na situao material, `conditio sine qua non', para o uso dos
interditos. Desdobrando-se a questo, se no  possvel o domnio, `ipso facto',
impossvel tambm o  a posse ".
        O mesmo Tribunal tambm reconheceu a possibilidade de se consumar a
usucapio do direito real de uso de linha telefnica 56, firmando-se no mesmo
sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia, conforme se depreende do
seguinte aresto: "A jurisprudncia do STJ acolhe entendimento haurido na
doutrina no sentido de que o direito de utilizao de linha telefnica, que se
exerce sobre a coisa, cuja tradio se efetivou, se apresenta como daqueles que
ensejam extino por desuso, e, por consequncia, sua aquisio pela posse
durante o tempo que a lei prev como suficiente para usucapir (prescrio
aquisitiva da propriedade)" 57. Essa orientao acabou culminando na edio, por
esta Corte, da Smula 193, do seguinte teor: "O direito de uso de linha telefnica
pode ser adquirido por usucapio".
         O Superior Tribunal de Justia, de outra feita, decidiu: "A doutrina e a
jurisprudncia assentaram entendimento segundo o qual a proteo do direito de
propriedade, decorrente de patente industrial, portanto, bem imaterial, no nosso
direito, pode ser exercida atravs de aes possessrias. O prejudicado, em casos
tais, dispe de outras aes para coibir e ressarcir-se dos prejuzos resultantes de
contrafao de patente de inveno. Mas tendo o interdito proibitrio ndole,
eminentemente, preventiva, inequivocamente  ele o meio processual mais
eficaz para fazer cessar, de pronto, a violao daquele direito" 58.
       Por outro lado, proclama a Smula 228 do aludido Tribunal que "
inadmissvel o interdito proibitrio para a proteo do direito autoral",
reconhecendo, assim, que os princpios dos direitos das coisas so inaplicveis 
situao dos chamados direitos intelectuais.


8. Natureza jurdica da posse

        profunda e antiga a divergncia sobre a natureza jurdica da posse.
Cumpre defini-la e extrem-la, no entanto, no apenas em razo do interesse
terico-dogmtico que desperta no mbito do direito civil, seno tambm em
consequncia dos efeitos que gera no campo do direito processual.
       Indaga-se, inicialmente, se a posse  um fato ou um direito. Essa
divergncia j era observada nos textos romanos. Em algumas passagens do
Corpus Iuris Civilis ou se encontra a expresso ius possessionis para traduzir a
ideia de direito subjetivo da posse , ou se declara que a posse tem muito de direito;
em outras, afirma-se que a posse no  apenas um fato, mas tambm um direito;
e h, ainda, as que a caracterizam exclusivamente como fato, negando-lhe
expressamente a natureza de direito, ou acentuam que ela apresenta muito de
fato59.
       Muitos sculos se passaram e a discusso ainda persiste, dividindo-se a
doutrina em trs correntes. Para IHERING60, a posse  um direito. Apoia-se ele
em sua prpria definio de direito: "os direitos so os interesses juridicamente
protegidos". Assim, a posse consiste em um interesse juridicamente protegido.
Ela constitui condio da econmica utilizao da propriedade e por isso o direito
a protege.  relao jurdica, tendo por causa determinante um fato. Comungam
desse entendimento TEIXEIRA DE FREITAS, DEMOLOMBE, SINTENIS,
MOLITOR, PESCATORE, ORLANDO GOMES e CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, entre outros.
       Outra corrente sustenta que a posse  um fato, uma vez que no tem
autonomia, no tem valor jurdico prprio. O fato possessrio no est
subordinado aos princpios que regulam a relao jurdica no seu nascimento,
transferncia e extino. Pertencem a esta corrente WINDSCHEID,
PACIFICCI--MAZZONI, BONFANTE, DERNBURG, TRABUCCHI, CUJACIUS
e outros.
        A corrente mais comum, como aponta BARASSI 61,  a ecltica, que
admite que a posse seja fato e direito. Sustenta SAVIGNY62 que a posse , ao
mesmo tempo, um fato e um direito. Considerada em si mesma,  um fato.
Considerada nos efeitos que produz -- a usucapio e os interditos --,  um direito.
        Nessa linha, assinala LAFAYETTE: ", pois, fora reconhecer que a
posse  um fato e um direito: um fato pelo que respeita  deteno, um direito
por seus efeitos" 63. Assim tambm entendem POTHIER, BRINZ, DOMAT,
RIBAS, LAURENT, WODON e outros.
        Como visto, SAVIGNY e IHERING admitem que a posse seja um direito,
embora o primeiro entenda que ela , tambm, um fato. A divergncia
permanece, agora, no tocante  sua exata colocao no Cdigo Civil. Para o
primeiro, ela  direito pessoal ou obrigacional; para o segundo, direito real. A
posse, sendo um direito, diz IHERING, s pode pertencer  categoria dos direitos
reais. Para outros doutrinadores, no entanto, a posse no  direito real nem
pessoal, mas direito especial, sui generis, por no se encaixar perfeitamente em
nenhuma dessas categorias.
        A resposta a essas indagaes tem importncia prtica, pois as aes
reais, por exemplo, exigem a presena do cnjuge na relao processual
concernente a bem imvel (CPC, art. 10). Os reflexos da distino em apreo
so observados, no mbito do direito processual, precipuamente na determinao
da competncia, da legitimao ativa e passiva ad causam e do litisconsrcio.
        Para saber se a posse deve ser includa entre os direitos reais, ou entre os
direitos pessoais, faz-se mister averiguar se os princpios que a regulam
aproximam-na mais daqueles ou destes.
        A categoria dos direitos reais tem caracteres e princpios prprios, que a
distinguem da categoria dos direitos pessoais, como visto nos itens 2.1 e 2.2 da
"Introduo", retro. Assim, os direitos reais seguem o princpio do absolutismo,
ou seja, exercem-se contra todos ( erga omnes), que devem abster-se de molestar
o titular. Surge, da, o direito de sequela ou jus persequendi, isto , de perseguir a
coisa e de reivindic-la em poder de quem quer que esteja (ao real), bem
como o jus praeferendi ou direito de preferncia. Diferentemente, os direitos
pessoais s obrigam as partes contratantes, tendo carter relativo.
        A publicidade ou visibilidade constitui tambm princpio fundamental dos
direitos reais. Os que recaem sobre imveis s se adquirem depois do registro, no
Cartrio de Registro de Imveis, do respectivo ttulo (CC, art. 1.227); sobre
mveis, s depois da tradio (CC, arts. 1.226 e 1.267). Sendo oponveis erga
omnes, faz-se necessrio que todos possam conhecer os seus titulares, para no
molest-los. Os pessoais ou obrigacionais seguem o princpio do consensualismo:
aperfeioam-se com o acordo de vontades. A relatividade que os caracteriza faz
com que dispensem a publicidade.
        Os direitos reais so criados pelo direito positivo por meio da tcnica
denominada numerus clausus. A lei os enumera de forma taxativa, no
ensejando, assim, aplicao analgica da lei. O nmero dos direitos reais , pois,
limitado, taxativo, sendo assim considerados somente os elencados na lei
( numerus clausus).
        Se h um numerus clausus, diz JOS DE OLIVEIRA ASCENSO,
"tambm h, necessariamente, uma tipologia de direitos reais. O numerus
clausus implica sempre a existncia de um catlogo, de uma delimitao de
direitos reais existentes" 64. Estes existem de acordo com os tipos previstos pela
lei de forma taxativa. Nos direitos obrigacionais, ao contrrio, admitem-se, ao
lado dos contratos tpicos, os atpicos, em nmero ilimitado. Para eles, ademais,
vigora o princpio da autonomia da vontade, em que os agentes tm ampla
liberdade de contratar.
        H diferenas substanciais, ainda, entre os sujeitos e o objeto dos direitos
reais e o dos direitos pessoais. O objeto do direito real h de ser,
necessariamente, uma coisa determinada, enquanto a prestao do devedor,
objeto da obrigao que contraiu, pode ter por objeto coisa genrica, bastando
que seja determinvel. O objeto dos direitos reais  sempre a coisa corprea,
tangvel e suscetvel de apropriao, ao passo que o objeto dos direitos pessoais 
sempre uma prestao.
        Por outro lado, o direito real s encontra um sujeito passivo concreto no
momento em que  violado, pois, enquanto no h violao, dirige-se contra todos,
em geral, e contra ningum, em particular, enquanto o direito pessoal dirige-se,
desde o seu nascimento, contra uma pessoa determinada, e somente contra ela.
        Em face das caractersticas mencionadas, torna-se possvel dizer se a
posse se aproxima mais do sistema dos direitos reais ou dos direitos pessoais.
Para IHERING, a posse, sendo um direito, s pode pertencer  categoria dos
direitos reais. A pretenso de classific-la como direito pessoal esbarra na
prpria definio deste: relao ou vnculo jurdico que confere ao credor o
direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao.
        O Cdigo Civil brasileiro, tanto o de 1916 quanto o de 2002, tendo adotado
o princpio do numerus clausus, tambm no a incluiu no rol taxativo dos direitos
reais (art. 674 do CC/1916; art. 1.225 do CC/2002). Todavia, o simples fato de no
t-la includo no aludido rol no  bastante para justificar a sua insero na
categoria dos direitos pessoais, uma vez que a doutrina reconhece a existncia de
outros direitos reais no mesmo diploma, tambm nele no includos, como o
direito de reteno e o pacto de retrovenda, por exemplo ( V. "Princpios
fundamentais dos direitos reais", Introduo, n. 2.2, retro).
        H, porm, como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES, um
argumento que parece retirar da posse qualquer natureza real:  que lhe falta "o
carter absoluto dos direitos reais. A posse no  oponvel erga omnes, cedendo
passo, ao menos em duas situaes. Com efeito, embora a posse, como
aparncia de propriedade, possa ser protegida at contra o prprio proprietrio,
ela acaba cedendo  propriedade. Assim, ainda que o possuidor possa vencer
demanda possessria contra o proprietrio, este acabar reavendo a coisa, por
meio das vias reivindicatrias" 65.
        Alm disso, aduz o mencionado autor, "h o art. 504, do Cdigo Civil ( de
1916: CC/2002: art. 1.212), que retira a possibilidade de se recuperar a posse das
coisas aos terceiros de boa-f. Assim, o possuidor esbulhado no poder reaver a
coisa que estiver com terceiro que no saiba que ela foi esbulhada. Ora, o direito
de sequela do possuidor , portanto, restrito, e cede ante a boa-f, o que se
justifica pelo fato de que no se d  posse a mesma espcie de publicidade que
 dada aos direitos reais, ao menos no que se refere aos bens imveis. No sendo
absoluta, e no trazendo a seu titular a possibilidade de op-la a toda a
coletividade, no h como considerar a posse como direito real, mas como
direito pessoal, embora com peculiaridades que a distingam de outros direitos
pessoais".
        No entanto, o fato de a posse no pertencer  categoria dos direitos reais
no significa que, necessariamente, seja um direito pessoal. Consiste este, como
visto, em um vnculo jurdico que confere ao sujeito ativo o direito de exigir do
sujeito passivo o cumprimento da prestao.
        Em razo das dificuldades apontadas, CLVIS BEVILQUA relutou em
reconhecer a natureza real da posse, dizendo: "Aceita a noo que Ihering nos
d, a posse , por certo, direito; mas reconheamos que um direito de natureza
especial. Antes, conviria dizer,  a manifestao de um direito real" 66.
       No nos parece que as aes possessrias envolvam o ius in re , pois visam
to somente preservar ou restaurar um estado de fato ameaado ou inovado
arbitrariamente. Na sistemtica do Cdigo Civil brasileiro, a posse no pode ser
considerada direito real, como j mencionado. Todavia,  ela regulada na lei
como uma situao de fato: pode ser perdida, no caso de imveis, sem a
interveno da mulher, se o marido os abandona.
       Melhor, desse modo, ficar com a opinio de CLVIS BEVILQUA,
supramencionada: a posse no  direito real, mas sim direito especial. JOS
CARLOS MOREIRA ALVES acolhe tal entendimento, dizendo que,
"desanimados, em razo das peculiaridades que a posse apresenta, de a
enquadrarem em qualquer das categorias jurdicas da dogmtica moderna,
vrios autores se tm limitado a salientar que a posse  uma figura
especialssima, e, portanto, sui generis" 67.
       Assim, aduz: "Em verdade, no direito moderno, a posse  um instituto
jurdico sui generis... Sendo instituto sui generis, no s no se encaixa nas
categorias dogmticas existentes, mas tambm no d margem  criao de
uma categoria prpria que se adstringiria a essa figura nica".
       Arremata o insigne jurista afirmando que considera mais prxima da
realidade a concluso de HERNANDEZ GIL, "de que a posse  uma estrutura
que no se transformou totalmente numa instituio jurdica, uma vez que a
efetividade jurdica continua se apoiando na realidade social, o que a faz infensa
a sistematizaes rgidas... O ser uma estrutura que no se transformou
totalmente numa instituio jurdica  o que explica as singularidades da posse,
que, desde o direito romano, ora  disciplinada como estado de fato real, ora 
regulada com abstrao, mais ou menos intensa, desse aspecto, como se fora um
instituto jurdico perfeito  semelhana do direito subjetivo".
         Igualmente para JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR dizer que a posse
apresenta natureza real "significa enquadr-la, equivocadamente, na categoria
jurdica dos direitos reais, quando na verdade  pertencente a uma categoria
especial, tpica e autnoma, cuja base  o fato, a potestade , a ingerncia
socioeconmica do sujeito sobre um determinado bem da vida destinado 
satisfao de suas necessidades, e no o direito" 68.
       A questo foi regulamentada pelo legislador, com a incluso, pela Lei n.
8.952, de 13 de dezembro de 1994, do  2 ao art. 10 do Cdigo de Processo Civil,
do seguinte teor: "Nas aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou
do ru somente  indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos
praticado".
       O aludido pargrafo, como observou o Superior Tribunal de Justia,
resolve a controvrsia em torno da necessidade ou no de interveno do outro
cnjuge nas aes possessrias, tornando-a dispensvel (o que importa no
reconhecimento de que a ao no tem natureza real), "salvo nos casos de
composse ou de atos por ambos praticados" 69.




1 Instituciones de derecho civil, v. I, p. 779.
2 Tratado de los derechos reales, v. III, p. 61.
3 Direito civil -- reais, p. 80 e 86.
4 A posse , p. 41.
5 Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, v. III, p. 48.
6 Posse , v. I, p. 1.
7 Direito civil, cit., p. 80.
8 Jos de Oliveira Ascenso, Direito civil, cit., p. 81.
9 Octvio Moreira Guimares, Da posse e seus efeitos, p. 19.
10 Jos de Oliveira Ascenso, Direito civil, cit., p. 78.
11 Trait de la possession en droit romain, p. 178.
12 Du rle de la volont dans la possession, p. 107.
13 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. 15-21; Washington de Barros Monteiro,
Curso de direito civil, v. 3, p. 20-22.
14 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. XLVIII.
15 O fundamento dos interditos possessrios, p. 1.
16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 19.
17 Teoria simplificada da posse , p. 30.
18 Apud Orlando Gomes, Direitos reais, p. 32; Arnaldo Rizzardo, Direito das
coisas, p. 21.
19 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 21.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 17.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 18.
22 O fundamento dos interditos possessrios, cit., p. 238-239.
23 Teoria, cit., p. 59.
24 Teoria, cit., p. 61-63.
25 Jos Carlos Moreira Alves, A deteno no direito civil brasileiro, in Posse e
propriedade: doutrina e jurisprudncia, p. 4.
26 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 21.
27 Teoria, cit., p. 33-35.
28 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 19.
29 Apud Joel Dias Figueira Jnior, Posse e aes possessrias, v. I, p. 91; Joo
Batista Monteiro, Ao de reintegrao de posse , p. 22-23; Jos Carlos Moreira
Alves, Posse , v. I, p. 241-242.
30 Jos Carlos Moreira Alves, Posse , cit., v. I, p. 240-241.
31 Joel Dias Figueira Jnior, Posse , cit., v. I, p. 91; Jos Carlos Moreira Alves,
Posse , v. I, p. 237.
32 Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 23.
33 La posesin, p. 94-95.
"Reintegrao de posse. Invaso coletiva em rea de terras particulares.
Milhares de pessoas que, se desalojadas, no tero para onde ir. Fato que faz com
que o princpio da funo social da propriedade seja invocado. Particular que
deve buscar no Poder Pblico a indenizao a que faz jus decorrente da
desapropriao indireta" ( RT, 811/243). "Invaso de rea particular de grande
extenso, com a construo de centenas de habitaes populares. Liminar
reintegratria deferida no incio da lide e revogada, posteriormente, com base
em questes sociais. Inadmissibilidade. Finalidade social da propriedade,
mencionada na Constituio Federal, que no derrogou todas as normas de
proteo ao direito de posse derivada dos ttulos atribudos aos proprietrios" ( RT,
771/251).
34 La funcin social de la posesin, p. 90.
35 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 82.
"Reintegrao de posse. Ocupao por mais de 15 anos de rea de terras que 
parte de um todo maior desapropriado pelo Incra para fins de reforma agrria.
Cultivo para a retirada dos meios de subsistncia. Circunstncias que tornam
legtima a posse dos colonos" ( RT, 810/430).
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 17.
37 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 17.
38 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Dos vcios da posse , p. 76.
39 Ao, cit., p. 26-27.
40 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1062-1063, e Posse , cit., v. I, p. 95-97.
41 Du rle de la volont dans la possession, cit., p. 44; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 31; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v.
IV, p. 21.
42 Jos Carlos Moreira Alves, A deteno, cit., p. 4.
43 "Reintegrao de posse. Liminar deferida contra empregado, ocupante de
imvel existente em chcara de lazer, contratado para exercer a funo de
caseiro da propriedade. Admissibilidade, pois apenas conserva a posse em nome
do possuidor e em cumprimento de ordem e instrues suas" ( RT, 778/300).
"Interdito proibitrio. Proteo pretendida por simples detentor de imvel.
Inadmissibilidade, pois apenas detm coisa alheia em nome do possuidor" ( RT,
771/353).
44 Tratado de direito privado, t. X, p. 87.
"Reintegrao de posse. Admisso pelo ru de sua condio de fmulo da posse,
exercendo-a em nome de terceiros. Posse do autor comprovada, somando-a
com a de seus antecessores. Ao procedente" (1 TACSP, Ap. 0.648.755-6, 1 
Cm. de Frias Julho/97, rel. Juiz Elliot Akel, j. 22-9-1997).
45 A deteno, cit., p. 4.
46 Jos Carlos Moreira Alves, A deteno, cit., p. 15-16.
"Reivindicatria. Contestao. Alegao de usucapio. Existncia de relao
empregatcia entre proprietrio e possuidor. Hiptese de deteno de coisa
alheia. Ademais, ocorrncia de atos de permisso ou tolerncia que no induzem
posse" (TJSP, Ap. 178.255-1, 5  Cm. Cv., rel. Des. Matheus Fontes, j. 4-2-
1993).
47 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. III, p. 75.
48 RT, 803/226.
49 Astolpho Rezende, A posse e sua proteo, p. 53-54.
50 Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 25-26; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 22. Astolpho Rezende, A posse , cit., p. 58.
51 Astolpho Rezende, A posse , cit., p. 62-63; Maria Helena Diniz, Curso de direito
civil brasileiro, v. 4, p. 43.
52 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. 3, p. 9-10.
53 Direitos reais, cit., p. 46.
54 Ao, cit., p. 27, nota 23.
55 JTACSP, 68/64, rel. Juiz Arruda Alvim.
56 RT, 623/187; JTACSP, 116/94.
57 REsp 41.611-RS, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 30-5-1994.
58 REsp 7.196-RJ, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 5-8-1991.
59 Jos Carlos Moreira Alves, Posse , cit., v. II, p. 69.
60 Teoria, cit., p. 41-51.
61 Diritti reali e possesso, v. II, p. 479, n. 239.
62 Trait de la possession, cit., p. 21.
63 Direito das coisas, t. I, p. 45.
64 A tipicidade dos direitos reais, p. 105.
65 Dos vcios da posse , cit., p. 6.
66 Projeto de Cdigo Civil brasileiro, apud Jos Carlos Moreira Alves, Posse , cit.,
v. II, p. 98.
67 Posse , cit., p. 120-125.
68 Posse , cit., p. 127.
69 RSTJ , 74/229.
                               CAPTULO II
                         CLASSIFICAO DA POSSE




                     Sumrio: 1. Espcies de posse. 2. Posse direta e posse
              indireta. 3. Posse exclusiva, composse e posses paralelas. 4. Posse
              justa e posse injusta. 5. Posse de boa-f e posse de m-f. 6. Posse
              nova e posse velha. 7. Posse natural e posse civil ou jurdica. 8.
              Posse ad interdicta e posse ad usucapionem. 9. Posse pro diviso e
              posse pro indiviso.


1. Espcies de posse

       No Captulo I do Livro III da Parte Especial o Cdigo Civil trata da posse e
de sua classificao, distinguindo a posse direta da indireta; a posse justa da posse
injusta; e a posse de boa-f da posse de m-f.
       O exame do texto legal permite, todavia, que sejam apontadas outras
espcies: posse exclusiva, composse e posses paralelas; posse nova e posse velha;
posse natural e posse civil ou jurdica; posse ad interdicta e posse ad
usucapionem; e posse pro diviso e posse pro indiviso.
       Nem sempre a posse tem a mesma origem e nem sempre  exercida do
mesmo modo e com as mesmas intenes. Como acentua ORLANDO GOMES,
"a posse existe como um todo unitrio e incindvel. No obstante, a presena, ou
a ausncia, de certos elementos, objetivos ou subjetivos, determina a
especializao de qualidades, que a diversificam em vrias espcies" 1.
       Assim, a presena ou a ausncia de vcios, objetivos ou subjetivos, influi
na qualificao da posse. O prprio Cdigo Civil aponta as qualidades necessrias
para o uso dos interditos. A posse obtida por meio ilcito a vicia, enquanto a
correspondente ao exerccio de uma das faculdades inerentes  propriedade
legitima o poder de fato. Da a relevncia da classificao para definir o direito 
proteo possessria.
       O Cdigo Civil de 2002 conserva os conceitos de posse justa e injusta, e de
boa-f e de m-f, tal como constava do diploma de 1916, possibilitando ainda o
estudo das demais modalidades mencionadas.


2. Posse direta e posse indireta

       Segundo o grupo de teorias subjetivas liderado por SAVIGNY, a posse
consiste no poder de dispor fisicamente da coisa com inteno de dono,
comportando-se o possuidor em relao a ela como proprietrio. A mera
deteno, desacompanhada do animus domini, ou animus rem sibi habendi,  um
simples fato que no gera consequncias jurdicas. Esta a situao do locatrio,
do comodatrio, do depositrio etc., que apenas detm a coisa, mas no a
possuem, porque lhes falta a inteno de possu-la como prpria. O ttulo, em
virtude do qual a detm, implica o reconhecimento do direito de terceira pessoa.
       O fundamento para o aludido posicionamento encontra-se em uma regra
do Digesto (L. 41, T. 1.1.3,  5 ), segundo a qual " plures eamdem rem in solidum
possidere non possunt; contra naturam quippe est, ut, quum ego aliquid teneam, tu
quoque id tenere videaris" 2.
        IHERING3 critica severamente essa concepo, dizendo que o
usufruturio  um simples detentor; entretanto,  protegido, e desta forma, na
prtica, tornou-se possuidor. Mas um outro ao lado dele, o proprietrio,  tambm
protegido possessoriamente. Aduz que as relaes jurdicas as mais variadas
podem existir em relao a uma s e mesma coisa, sem que uma constitua
obstculo  outra. A lei traou a cada uma delas sua esfera de condutas
independentes, e dessa forma evitou o conflito dos direitos.
        A clssica distino entre posse direta e indireta surge do desdobramento
da posse plena, podendo haver desdobramentos sucessivos. A concepo do
aludido desdobramento  peculiar  teoria de IHERING. Na aludida teoria o
corpus, diversamente do que sucede na defendida por SAVIGNY, engloba a
possibilidade de utilizao econmica da coisa, o exerccio de fato de alguns dos
direitos inerentes  propriedade. Quem se comporta como se tivesse tais direitos
sobre a coisa  possuidor dela, ainda que no a tenha sob sua dominao direta 4.
         possvel, pois, distinguir, entre as espcies de posse, a direta ou imediata
da indireta ou mediata. Como bem esclarece JOO BATISTA MONTEIRO, "o
proprietrio ou titular de outro direito real pode usar e gozar a coisa objeto de seu
direito, direta e pessoalmente, mediante o exerccio de todos os poderes que
informam o seu direito e, nesse caso, nele se confundem as posses direta e
indireta" 5.
        Pode acontecer, no entanto, aduz o mencionado autor, "que, por negcio
jurdico, transfira a outrem o direito de usar a coisa: pode ele d-la em usufruto,
em comodato, em penhor, em enfiteuse, etc. Nestes casos, a posse se dissocia: o
titular do direito real fica com a posse indireta (ou mediata), enquanto que o
terceiro fica com a posse direta (ou imediata, tambm chamada derivada,
confiada, irregular ou imprpria)".
        Observe-se que o ato de locar, de dar a coisa em comodato ou em
usufruto, constitui conduta prpria de dono, no implicando a perda da posse, que
apenas se transmuda em indireta. Na classificao em apreo, no se prope o
problema da qualificao da posse, porque ambas so jurdicas e tm o mesmo
valor ( jus possidendi ou posses causais). A questo da qualificao aparece na
distino entre posse justa e injusta (CC, art. 1.200) e de boa e m-f (art. 1.201).
        A diviso da posse em direta e indireta encontra-se definida com melhor
tcnica no art. 1.197 do Cdigo Civil de 2002, em comparao com o art. 486 do
diploma anterior, que enumerava, exemplificativamente, alguns casos: usufruto,
penhor e locao. Dispe o aludido art. 1.197:
        " A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente,
em virtude de direito pessoal, ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi
havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto".
        A relao possessria, no caso, desdobra-se. O proprietrio exerce a posse
indireta, como consequncia de seu domnio. O locatrio, por exemplo, exerce a
posse direta por concesso do locador. Uma no anula a outra. Ambas coexistem
no tempo e no espao e so posses jurdicas ( jus possidendi), no autnomas,
pois implicam o exerccio de efetivo direito sobre a coisa.
        A vantagem dessa diviso  que o possuidor direto e o indireto podem
invocar a proteo possessria contra terceiro, mas s o segundo pode adquirir a
propriedade em virtude da usucapio. O possuidor direto jamais poder adquiri-
la por esse meio, por faltar-lhe o nimo de dono, a no ser que,
excepcionalmente, ocorra mudana da causa possessionis, com inverso do
referido nimo, passando a possu-la como dono (cf. n. 3, infra).
        A jurisprudncia j vinha admitindo que cada possuidor, o direto e o
indireto, recorresse aos interditos possessrios contra o outro, para defender a sua
posse, quando se encontrasse por ele ameaado6. Tal possibilidade encontra-se,
agora, expressamente prevista na parte final do supratranscrito art. 1.197 do novo
Cdigo.
        O desmembramento da posse em direta e indireta pode ocorrer em vrias
espcies de contrato, como no de compra e venda com reserva de domnio, no
de alienao fiduciria, no compromisso de compra e venda etc.
        Nem todos os doutrinadores, todavia, consideram como verdadeira posse
a indireta, preferindo atribuir-lhe um carter ficcional, necessrio para conferir
ao possuidor indireto a possibilidade de manejar as aes possessrias.
GONDIM NETO7, por exemplo, sustenta que a posse indireta constitui mera
fico, cuja importncia no vai alm da possibilidade de recorrer seu titular s
aes possessrias para reprimir atos atentatrios da posse do verdadeiro
possuidor.
        JOS PAULO CAVALCANTI 8, por sua vez, entende que o possuidor
indireto no seria nem possuidor efetivo, nem uma fico. Teria, porm,
legitimidade para propor aes possessrias -- legitimidade extraordinria. O
possuidor indireto, portanto, nada mais seria do que algum a quem a lei atribui
legitimao extraordinria para propor ao possessria, em nome prprio, mas
no interesse do possuidor direto.
        A maior parte da doutrina rejeita, porm, com razo, tais teorias.
        Os desdobramentos da posse podem ser sucessivos. Assim, feito o
primeiro desdobramento da posse, poder o possuidor direto efetivar novo
desmembramento, tornando-se, destarte, possuidor indireto, j que deixa de ter a
coisa consigo. Havendo desdobramentos sucessivos da posse, ter posse direta
apenas aquele que tiver a coisa consigo: o ltimo integrante da cadeia dos
desdobramentos sucessivos. Os demais integrantes da cadeia tero, todos, posse
indireta, em gradaes sucessivas.
       Assim, por exemplo, esclarece MOREIRA ALVES, "o proprietrio, ao
constituir sobre a coisa de sua propriedade direito de usufruto em favor de
outrem, transferindo-lhe a posse direta da coisa, torna o usufruturio possuidor
direto dela, e fica como possuidor indireto; se o usufruturio locar a coisa a
terceiro, novo desmembramento da posse se verifica, tornando-se o locatrio
possuidor direto, e passando o usufruturio-locador a ser possuidor indireto, sem
excluir, no entanto, da posse indireta o proprietrio que constituiu o usufruto, pois
surge entre ambos uma graduao de posses indiretas; e, ainda, se o locatrio-
possuidor direto sublocar a coisa, processa-se novo desdobramento, ficando o
sublocatrio com a posse direta, e ingressando o sublocador na escala de
graduao das posses indiretas" 9.
       Acrescenta o mencionado autor que esses desdobramentos sucessivos da
posse podem tambm ocorrer por atuao do possuidor indireto, quando, por
exemplo, constitui, antes dele, na graduao de posses indiretas, outro possuidor
indireto, sem alterar a posse direta, ou ainda quando o possuidor indireto intercala
entre si e o possuidor direto outro possuidor indireto.


3. Posse exclusiva, composse e posses paralelas

        Exclusiva  a posse de um nico possuidor.  aquela em que uma nica
pessoa, fsica ou jurdica, tem, sobre a mesma coisa, posse plena, direta ou
indireta. Assim, a posse do esbulhador, cessada a violncia ou a clandestinidade,
, perante a comunidade, posse plena exclusiva; se ele a arrendar a uma s
pessoa, sua posse indireta ser igualmente exclusiva, como exclusiva ser a posse
direta do arrendatrio. Assim, o desdobramento da posse em direta e indireta no
 incompatvel com a possibilidade de ambas as posses desdobradas serem, ou
no, exclusivas.
        A posse exclusiva pode ser plena ou no. Plena  a posse em que o
possuidor exerce de fato os poderes inerentes  propriedade, como se sua fosse a
coisa.  uma denominao que tem em vista o seu contedo. Assim tambm a
posse plena pode, ou no, ser, concomitantemente, posse exclusiva 10.
        A posse exclusiva se contrape no  posse desdobrada em direta e
indireta, porm  composse. Na primeira, seja ela direta ou indireta, um s
possuidor exerce os poderes de fato inerentes  propriedade. Na composse,
porm, h vrios compossuidores que tm, sobre a mesma coisa, posse direta ou
posse indireta.
        Composse , assim, a situao pela qual duas ou mais pessoas exercem,
simultaneamente, poderes possessrios sobre a mesma coisa. Dispe a propsito
o art. 1.199 do Cdigo Civil:
       " Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma
exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros
compossuidores".
        o que sucede com adquirentes de coisa comum, com marido e mulher
em regime de comunho de bens ou com coerdeiros antes da partilha. Como a
posse  a exteriorizao do domnio, admite-se a composse em todos os casos em
que ocorre o condomnio, pois ela est para a posse assim como este para o
domnio.
       Como bem esclarece MOREIRA ALVES, "a composse -- que, como se
ver mais adiante, , em nosso sistema jurdico, o que a maioria dos autores
alemes denomina composse simples -- modela-se  imagem do condomnio e
da comunho de titulares de um direito real limitado, conforme se trate de
composse de coisa ou de composse de direito. Est ela, portanto, para a posse da
coisa como o condomnio est para a propriedade, ou est para a posse de direito
como a comunho de titulares de um direito real limitado est para o titular
exclusivo desse mesmo direito real limitado" 11.
        Admitida a possibilidade de uma possessio plurium in solidum, preleciona
ORLANDO GOMES, "a situao que se apresenta , na realidade, como ensina
Molitor, a de que cada compossuidor no possui seno a sua parte, e no a parte
dos outros. Cada qual possuir, pois, uma parte abstrata, assim como, no
condomnio, cada comproprietrio  dono de uma parte ideal da coisa. Isso no
significa que cada compossuidor esteja impedido de exercer o seu direito sobre
toda a coisa. Dado lhe  praticar todos os atos possessrios que no excluam a
posse dos outros compossuidores. Cada qual, per se , pode invocar a proteo
possessria para defesa do objeto comum" 12.
        No direito alemo distingue-se a composse simples da composse em mo
comum. A composse simples  a composse romana, na qual cada um dos
compossuidores pode exercer sozinho o poder de fato sobre a coisa, sem excluir,
todavia, o dos outros compossuidores. A posse em mo comum tem origem no
direito alemo antigo e se configura quando somente todos os compossuidores,
em conjunto, podem exercer o poder de fato sobre a coisa. Como a primeira  a
nica admitida em nosso direito, dispensa o qualificativo simples, bastando dizer-
se composse .
        Qualquer dos compossuidores pode valer-se do interdito possessrio ou da
legtima defesa para impedir que outro compossuidor exera uma posse
exclusiva sobre qualquer frao da comunho. Nessa consonncia decidiu-se
que, "em se tratando de composse, ou compossesso, no pode o marido, sob
pretexto de ser administrador dos bens do casal, despojar o consorte do uso e
gozo dos mveis e utenslios existentes na habitao conjugal, para deles dispor 
sua vontade, com ofensa da igualdade de direito de que gozam os cnjuges. Nos
termos do art. 488 do Cdigo Civil ( de 1916; CC/2002: art. 1.199), cada possuidor
s pode exercer na coisa comum atos possessrios que no excluam a posse dos
outros.  a ao de manuteno, ou a de esbulho, a que compete ao consorte
para conservar ou restabelecer o estado anterior" 13.
        Podem os compossuidores, tambm, estabelecer uma diviso de fato para
a utilizao pacfica do direito de cada um, surgindo, assim, a composse pro
diviso. Permanecer pro indiviso se todos exercerem, ao mesmo tempo e sobre a
totalidade da coisa, os poderes de fato (utilizao ou explorao comum do bem).
        Na composse pro diviso, exercendo os compossuidores poderes apenas
sobre uma parte definida da coisa, e estando tal situao consolidada no tempo
(h mais de ano e dia), poder cada qual recorrer aos interditos contra aquele
que atentar contra tal exerccio14. Em relao a terceiros, como se fossem um
nico sujeito, qualquer deles poder usar os remdios possessrios que se fizerem
necessrios, tal como acontece no condomnio (CC, art. 1.314).
        So comuns, aps a dissoluo da unio estvel, aes de natureza
possessria entre companheiros, versando sobre a posse dos bens comuns. Numa
delas decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Reconhecida a composse da
companheira em terreno acrescido de marinha, o trmino da unio no 
bastante para caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o ttulo de
ocupao tenha sido concedido apenas ao companheiro" 15.
        Tambm j decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alada Civil de So
Paulo, em sintonia com a evoluo legislativa da situao dos conviventes, que,
"diante da inovao constitucional que protege a unio estvel entre o homem e a
mulher,  idntica  do cnjuge a posse da concubina, que agora tem protegida a
posse que conserva em razo de situao de fato anterior  abertura de sucesso
de seu companheiro, no se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do
esplio, ainda que sua permanncia se d em imvel adquirido em nome da de
cujus" 16.
       No se deve, todavia, confundir composse (vrias posses concomitantes
sobre a mesma coisa) com posses paralelas, tambm denominadas posses
mltiplas, em que ocorre concorrncia ou sobreposio de posses (existncia de
posses de natureza diversa sobre a mesma coisa). Neste caso, d-se o
desdobramento da posse em direta e indireta, como visto no item 2, retro.



4. Posse justa e posse injusta

        Segundo o art. 1.200 do Cdigo Civil, "  justa a posse que no for violenta,
clandestina ou precria". Posse justa, destarte,  aquela isenta de vcios, aquela
que no repugna ao direito, por ter sido adquirida por algum dos modos previstos
na lei, ou, segundo a tcnica romana, a posse adquirida legitimamente, sem vcio
jurdico externo ( nec vim, nec clam, nec precario) 17.
        Injusta, portanto, por oposio,  a posse que foi adquirida viciosamente,
por violncia ou clandestinidade ou por abuso do precrio.  violenta, por
exemplo, a posse do que toma o objeto de algum, despojando-o  fora, ou
expulsa de um imvel, por meios violentos, o anterior possuidor. Isenta de
violncia, denomina-se posse mansa e pacfica. Em questes possessrias no se
deve confundir violncia com m-f, pois a primeira pode existir sem a
segunda 18.
       A violncia pode ser fsica ou moral, aplicando-se-lhe os princpios que se
extraem da doutrina da coao, apenas cuidando em adapt-los. A coao deve,
porm, ser exercida diretamente, no ato do estabelecimento da posse. As
ameaas de toda sorte, que tenham como consequncia o abandono da posse por
parte de quem as sofreu, devem ser equiparadas  violncia material, e tornam
viciosa a posse assim adquirida 19
       Se a tradio pelo coato foi feita como smbolo de transmisso de
propriedade, h necessidade de anulao do negcio jurdico de transferncia do
domnio, para que esta deixe de valer. Todavia, se a tradio foi feita unicamente
como modo de transmitir a posse, sem representar um negcio jurdico de
transferncia de domnio, desde logo a posse transmitida ser injusta, porque
obtida por coao moral, podendo aquele que a perdeu fazer uso das aes
possessrias20.
       A violncia estigmatiza a posse, impedindo que a sua aquisio gere
efeitos no mbito do direito. Ainda que exercida pelo proprietrio, deve a vtima
ser reintegrada, porque no pode o esbulhador fazer justia pelas prprias
mos21.
       Como obtempera RIBAS22,  indiferente que a violncia tenha sido
praticada sobre a prpria pessoa do espoliado, ou sobre aqueles que exerciam a
posse em nome deste; que o esbulhado seja ou no proprietrio; que o esbulhador
pratique a violncia por si mesmo, ou por intermdio de outros, que a
cometessem por sua ordem e em seu nome; ou ainda sem sua ordem, uma vez
que ele posteriormente a tenha aprovado e ratificado; que a violncia tenha, ou
no, sido feita com mo armada e com tumulto; que se expulse do prdio o
antigo possuidor, ou que se o prenda dentro dele.
        clandestina a posse do que furta um objeto ou ocupa imvel de outro s
escondidas.  aquela obtida furtivamente, que se estabelece sub-repticiamente,
s ocultas da pessoa de cujo poder se tira a coisa e que tem interesse em
conhec-la. O ladro que furta, que tira a coisa com sutileza, por exemplo,
estabelece a posse clandestina, do mesmo modo que o ladro que rouba
estabelece a posse violenta 23.
       E  precria a posse quando o agente se nega a devolver a coisa, findo o
contrato ( vim, clam aut precario). Segundo LAFAYETTE24, se diz viciada de
precariedade a posse daqueles que, tendo recebido a coisa das mos do
proprietrio por um ttulo que os obriga a restitu-la em prazo certo ou incerto,
como por emprstimo ou aluguel, recusam-se injustamente a fazer a entrega,
passando a possu-la em seu prprio nome.
        Os trs vcios mencionados correspondem s figuras definidas no Cdigo
Penal como roubo (violncia), furto (clandestinidade) e apropriao indbita
(precariedade). O aludido art. 1.200 do Cdigo Civil no esgota, porm, as
hipteses em que a posse  viciosa. Aquele que, pacificamente, ingressa em
terreno alheio, sem procurar ocultar a invaso, tambm pratica esbulho,
malgrado a sua conduta no se identifique com nenhum dos trs vcios apontados.
        Nessa trilha, assevera MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES25 que,
se o Cdigo Civil limitasse os vcios da posse queles trs, chegar-se-ia 
concluso de que o que esbulhou a cu aberto, sem empregar violncia, ou sem
abusar da confiana, no tornou viciosa a posse que adquiriu.
        "Nada mais absurdo, porm", aduz o aludido autor, acrescentando que o
dispositivo em apreo, "ao enumerar os vcios da posse, no esgotou as
possibilidades pelas quais uma posse torna-se viciosa. Mais simples seria, pois,
dizer que h posse viciosa quando houve esbulho, considerando tal expresso
como a tomada de posse no permitida, nem autorizada. Inegvel, portanto, que
o que invade, ainda que a cu aberto, e sem incorrer em nenhuma das hipteses
do art. 489, do Cdigo Civil ( de 1916; CC/2002: art. 1.200), ainda assim ter
praticado esbulho, e ainda assim ter contaminado a posse por ele adquirida, em
relao ao anterior proprietrio".
        Os vcios que maculam a posse so ligados ao momento da sua aquisio.
O legislador brasileiro classifica a posse como justa ou injusta, levando em conta
a forma pela qual ela foi adquirida. Por essa razo, dispe o art. 1.208 do Cdigo
Civil, segunda parte, que no autorizam a aquisio da posse " os atos violentos ou
clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade ".
        Ainda que viciada, pois, a posse injusta no deixa de ser posse, visto que a
sua qualificao  feita em face de determinada pessoa, sendo, portanto, relativa.
Ser injusta em face do legtimo possuidor. Mesmo viciada, porm, ser justa,
suscetvel de proteo em relao s demais pessoas estranhas ao fato. Assim, a
posse obtida clandestinamente, at por furto,  injusta em relao ao legtimo
possuidor, mas poder ser justa em relao a um terceiro que no tenha posse
alguma. Para a proteo da posse no importa seja justa ou injusta, em sentido
absoluto. Basta que seja justa em relao ao adversrio. A tutela  dispensada
em ateno  paz social26.
        Enfatiza ARRUDA ALVIM27 que a injustia da posse ocorre entre o
esbulhado e o esbulhador, sendo a situao deste viciada em relao  do outro.
       Se se assumir situao possessria por violncia, aduz o mencionado autor,
"enquanto perdurar a violncia ou enquanto subsistir a situao na
clandestinidade , no haver situao possessria. A posse que venha a ser assim
adquirida, em decorrncia da prtica de tais ilcitos,  injusta, cuja injustia se
mantm, em relao ao precedente possuidor, viciando essa posse, em face desse
precedente possuidor. Isto significa, por exemplo, que numa reintegrao de
posse, ainda que no obtida a medida liminar pelo autor, que foi esbulhado h
mais de um ano, nem por isso dever esse que foi esbulhado no vir a ser, afinal,
reintegrado em sua posse".
        Essa injustia da posse , acrescenta o renomado civilista citado, "do
detentor que se haja ilicitamente transmudado em possuidor, fica circunscrita 
situao entre ele e o precedente possuidor, i.e ., em relao  comunidade, esse
antigo detentor, e, agora possuidor, ser havido como possuidor. Vale dizer, h
uma dualidade de configuraes de sua situao, varivel em relao ou em
confronto de quem essa se oferta: (a) em face do precedente possuidor,  uma,
com sua posse injusta; (b) em face da comunidade, no h vcio".
        A precariedade difere dos vcios da violncia e da clandestinidade quanto
ao momento de seu surgimento. Enquanto os fatos que caracterizam estas
ocorrem no momento da aquisio da posse, aquela somente se origina de atos
posteriores, ou seja, a partir do instante em que o possuidor direto se recusa a
obedecer  ordem de restituio do bem ao possuidor indireto.
        A concesso da posse precria  perfeitamente lcita. Enquanto no
chegado o momento de devolver a coisa, o possuidor (o comodatrio, p. ex.) tem
posse justa. O vcio se manifesta quando fica caracterizado o abuso de confiana.
No instante em que se recusa a restitu-la, sua posse torna--se viciada e injusta,
passando  condio de esbulhador.
        A violncia e a clandestinidade podem, porm, cessar. Nesse caso, d-se,
segundo expresso usada por alguns doutrinadores, o convalescimento dos vcios.
Enquanto no findam, existe apenas deteno. Cessados, surge a posse, porm
injusta, em relao a quem a perdeu. Com efeito, dispe o retrotranscrito art.
1.208 do Cdigo Civil que no induzem posse os atos violentos ou clandestinos,
" seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade ".
        Para cessar a clandestinidade no se exige demonstrao de que a vtima
tenha efetivamente cincia da perpetrao do esbulho. Impe-se to s que o
esbulhador no o oculte mais dela, tornando possvel que venha a saber do
ocorrido. No se exige, destarte, a difcil prova de que a vtima tomou
conhecimento do esbulho, mas apenas de que tinha condies de tomar, porque o
esbulhador no mais oculta a coisa. Se considerarmos a clandestinidade em
funo nica e exclusiva da ocultao da posse em face do proprietrio,
tornaremos invivel a subsistncia da usucapio, porque se permitiria que o
proprietrio sempre invocasse o desconhecimento do exerccio da posse por
outrem 28.
        Nessa linha, assinala AZEVEDO MARQUES29 que a clandestinidade s
existe e s desaparece relativamente a determinadas pessoas que provarem no
lhes ter sido possvel, em virtude de atos do detentor, conhecer a posse que este
lhes ope.
        O exemplo formulado por MOURLON, aplicvel  usucapio, diz o
mencionado autor, esclarece bastante: "A fim de aumentar a minha adega (ou
poro de casa) eu prolonguei-a debaixo da casa do vizinho e a possu durante
trinta anos sem descontinuidade nem interrupo. Adquiri-a por prescrio? Sim
se o proprietrio da casa vizinha pde conhec-la, isto , se existe algum sinal
aparente, tal como um respiradouro que indique e assinale a usurpao feita.
Pouco importa que ele tenha conhecido, ou no; basta que ele pudesse conhec-
la. No, porm, se no existe qualquer sinal, nem porta, nem respiradouro,
construdo de modo a lhe revelar a posse que a ele interessava conhecer".
        Segundo vrios autores, dentre eles SILVIO RODRIGUES30, o aludido
art. 1.208 do Cdigo Civil arredou a possibilidade de ocorrer o convalescimento
do vcio da precariedade, seja porque representa um abuso de confiana, seja
porque a obrigao de devolver a coisa recebida em confiana nunca cessa.
        Na realidade, porm, ao estabelecer que, enquanto no cessadas a
violncia ou a clandestinidade no se adquire posse, mas deteno, o dispositivo
em apreo estabelece uma fase de transio, em que o esbulhador ter mera
deteno, antes de adquirir posse, injusta ante o esbulhado. Assim, no h
convalescimento de posse, mas transmudao de deteno em posse, com a
cessao dos vcios da violncia e da clandestinidade.
        Como assinala MARCUS VINICIUS RIOS GONALVES, "no h,
porm, esse momento de transio, na hiptese de precariedade. E a razo 
evidente: trata-se de situao nica, em que o esbulho decorre no da retirada da
coisa, do poder de fato do esbulhado, mas da inverso de animus daquele que j
tinha a coisa consigo. O possuidor precrio j tinha a posse da coisa, e posse
justa. Com a inverso do animus, pela recusa em devolver a coisa, a posse do
precrio, ento justa, transfigura-se em injusta, sem uma fase intermediria de
transio. Da o equvoco em dizer-se que h convalescimento da violncia e
clandestinidade, mas no da precariedade" 31.
        O que ocorre, de fato, prossegue o mencionado autor, " que, por algum
tempo (enquanto no cessar a violncia ou clandestinidade), o esbulhador ter
mera deteno. Cessadas uma e outra, a situao transmudar-se- em posse. Ao
passo que o precarista, sem transio, passar de possuidor justo a injusto, em
relao ao esbulhado. O que alguns autores, como SILVIO RODRIGUES,
chamam de convalescimento da posse violenta e clandestina, nada mais , a
nosso ver, que uma substituio de um estado de deteno, por um estado de
posse. Tal substituio no ocorre nas hipteses de precariedade, porquanto neste
no h a fase transitria de deteno".
        O que o legislador chama de precariedade , em realidade, a inverso
manifesta do nimo do possuidor precrio, que passa a no mais reconhecer os
direitos do possuidor anterior (indireto). Configura-se, nessa hiptese, o
esbulho32.
        Tambm caracteriza o esbulho a modificao do nimo do mero detentor,
que se ope ao possuidor anterior, recusando-se a restituir a coisa, como na
hiptese do caseiro que, abusando da confiana que lhe foi depositada, toma a
coisa para si, recusando-se a devolv-la ao proprietrio, ou possuidor anterior 33.
        Conforme, porm, anota LENINE NEQUETE34, nada impede que "o
carter originrio da posse se modifique quando, acompanhando a mudana da
vontade, sobrevm igualmente uma nova causa possessionis". Assim, o locatrio,
por exemplo, aduz, "desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que
tenha repelido o proprietrio, deixando de pagar-lhe os aluguis e fazendo-lhe
sentir inequivocamente a sua pretenso dominial,  fora de dvida que passou a
possuir como dono".
        Tal posse, em virtude da nova causa possessionis, tornar-se-ia capaz de
conduzir  usucapio, iniciando-se a contagem do prazo a partir dessa inverso.
        Igualmente CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA35, depois de dizer que a
posse injusta no se pode converter, em relao ao esbulhado, em posse justa,
quer pela vontade ou pela ao do possuidor, quer pelo decurso do tempo,
acrescenta: "Nada impede, porm, que uma posse inicialmente injusta venha a
tornar-se justa, mediante a interferncia de uma causa diversa, como seria o
caso de quem tomou pela violncia comprar do esbulhado, ou de quem possui
clandestinamente herdar do desapossado. Reversamente, a posse ab initio
escorreita entende-se assim permanecer, salvo se sobrevier mudana na atitude,
como  o exemplo do locatrio (possuidor direto), que recusa restituir ao locador,
e se converte em possuidor injusto".
       Em qualquer caso, todavia, enfatiza o prestigiado autor, "a alterao no
carter da posse no provm da mudana de inteno do possuidor, mas de
inverso do ttulo, por um fundamento jurdico, quer parta de terceiro, quer
advenha da modificao essencial do direito".
       Os atos de oposio ao proprietrio, entretanto, "devem ser tais que no
deixem nenhuma dvida quanto  vontade do possuidor de transmutar a sua posse
precria em posse a ttulo de proprietrio e quanto  cincia que dessa inverso
tenha tido o proprietrio: pois que a mera falta de pagamento dos locativos, ou
outras circunstncias semelhantes das quais o proprietrio no possa concluir
claramente a inteno de se inverter o ttulo, no constituem atos de contradio
eficazes" 36.
       No tocante  violncia, a situao de fato consolida-se se o esbulhado
deixar de reagir, e a mera deteno do invasor, existente antes de cessada a
violncia, passa  condio de posse, embora qualificada como injusta em
relao ao espoliado. A lei no estabelece prazo para a aquisio dessa posse.
Para que cesse o vcio, basta que o possuidor passe a usar a coisa publicamente,
com conhecimento do proprietrio ou com a possibilidade de existir tal
conhecimento, sem que este reaja.
       Cessadas a violncia e a clandestinidade, a mera deteno, que ento
estava caracterizada, transforma-se em posse injusta em relao ao esbulhado,
que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os que no
tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor ser mantido
provisoriamente, inclusive contra o proprietrio, at ser convencido pelos meios
ordinrios (CC, arts. 1.210 e 1.211; CPC, art. 924). Cessadas a violncia e a
clandestinidade, a posse passa a ser "til", surtindo todos os efeitos,
nomeadamente para a usucapio e para a utilizao dos interditos.
       Procura-se conciliar o art. 1.208 do Cdigo Civil, que admite a cessao
dos vcios da posse, com a regra do art. 1.203, que presume manter esta o
mesmo carter com que foi adquirida, afirmando-se que este ltimo dispositivo
contm uma presuno juris tantum, no sentido de que a posse guarda o carter
de sua aquisio. Assim, admite prova em contrrio.


5. Posse de boa-f e posse de m-f

       A boa-f constitui um dos princpios bsicos e seculares do direito civil, ao
lado de muitos outros. Os princpios gerais de direito so, com efeito, os
elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias.
       Pode-se dizer que a boa-f  a alma das relaes sociais e continua
representando importante papel no campo do direito, o qual lhe confere
numerosos privilgios e imunidades, sobretudo em matria de posse, atribuindo
ao possuidor de boa-f, por exemplo, direito  percepo dos frutos.
       No mbito do direito das coisas, a posse de boa-f , aliada a outros
relevantes elementos, segundo expressiva sntese de CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA37, cria o domnio, premiando a constncia e abenoando o trabalho;
confere ao possuidor, no proprietrio, os frutos provenientes da coisa possuda;
exime-o de indenizar a perda ou deteriorao do bem em sua posse; regulamenta
a hiptese de quem, com material prprio, edifica ou planta em terreno alheio; e,
ainda, outorga direito de ressarcimento ao possuidor pelos melhoramentos
realizados.
       A anlise da boa-f em tema de posse leva-nos a observ-la no s como
um princpio, em seu sentido objetivo, ou seja, como uma regra de conduta que
deve ser seguida por todos, mas, principalmente, em seu sentido subjetivo, tendo
em vista os efeitos jurdicos emergentes da sua presena em determinada
situao ftica.
       A clssica diviso entre a posse de boa-f e a posse de m-f era
conhecida dos romanos, que proclamavam: Vel etiam potest dividi possessionis
genus in duae species, ut possideat aut bona fide, aut non bona fide .
       O Cdigo Civil brasileiro, no art. 1.201, conceitua a posse de boa-f como
aquela em que " o possuidor ignora o vcio, ou o obstculo que impede a aquisio
da coisa". Decorre da conscincia de se ter adquirido a posse por meios
legtimos. O seu conceito, portanto, funda-se em dados psicolgicos, em critrio
subjetivo.
        de suma importncia, para caracterizar a posse de boa-f, a crena do
possuidor de se encontrar em uma situao legtima. Se ignora a existncia de
vcio na aquisio da posse, ela  de boa-f ; se o vcio  de seu conhecimento, a
posse  de m-f . Para verificar se uma posse  justa ou injusta, o critrio,
entretanto,  objetivo: examina-se a existncia ou no dos vcios apontados.
       Assim, segundo SILVIO RODRIGUES38, o que distingue uma posse da
outra  a posio psicolgica do possuidor. Se sabe da existncia do vcio, sua
posse  de m-f. Se ignora o vcio que a macula, sua posse  de boa-f.
Cumpre, entretanto, notar, aduz, "que no se pode considerar de boa-f a posse
de quem, por erro inescusvel, ou ignorncia grosseira, desconhece o vcio que
mina sua posse".
        Dentre as vrias teorias existentes a respeito da configurao da m-f ,
destacam-se a tica, que liga a m-f  ideia de culpa, e a psicolgica, que s
indaga da cincia por parte do possuidor do impedimento para a aquisio da
posse. Na concepo psicolgica o interessado deve possuir apenas a crena de
que no lesa o direito alheio. Na concepo tica, todavia, essa crena deve
derivar de um erro escusvel ou de averiguao e exame de circunstncias que
circundam o fato. Analisa-se, nesta, se o indivduo agiu com as diligncias
normais exigidas para a situao.
        Tem sido salientada a necessidade de a ignorncia derivar de um erro
escusvel. Assim, em sintonia com a concepo tica, sublinha SILVIO
RODRIGUES39, "se o possuidor adquiriu a coisa possuda de menor impbere e
de aparncia infantil, no pode alegar ignorncia da nulidade que pesa sobre o
seu ttulo. Como tambm no pode ignor-la se comprou o imvel sem examinar
a prova de domnio do alienante. Nos dois casos, sua ignorncia deflui de culpa
grave, de negligncia imperdovel, que por isso mesmo  inalegvel".
        O direito ptrio, conforme acentua ORLANDO GOMES40, concebe a
boa--f de modo negativo, como ignorncia, no como convico. Se o possuidor
tem conscincia do vcio que impede a aquisio da coisa e, no obstante, a
adquire, torna-se possuidor de m-f . Observa, todavia, o mencionado autor que a
aquisio deve ter causa legtima, mesmo aparente, admitindo-se, porm, erro
escusvel. E que a dvida relevante exclui a possibilidade da boa-f, bem como a
exclui a culpa do possuidor na aquisio da posse. O erro, de que resulta a posse
de boa-f, aduz, "h de ser invencvel, sendo evidente que erro oriundo de culpa
no tem escusa".
        A culpa, a negligncia ou a falta de diligncia comum so enfocadas, pois,
como excludentes da boa-f, como o fazem os adeptos da concepo tica. A
jurisprudncia tem firmemente salientado a necessidade de a ignorncia derivar
de um erro escusvel, acolhendo, assim, os princpios de teoria tica, malgrado,
muitas vezes, refiram-se as decises ao conceito de boa-f sob o prisma
psicolgico.
        Nessa direo decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Consoante a
lio de WINDSCHEID, a boa-f  a crena de no se lesar o proprietrio.
Considerada sob o prisma psicolgico, sua existncia depende unicamente da
convico, da crena, ou de um fato de esprito... Ora, na espcie, os
demandados -- bem assinalou a sentena e acentuou o parecer da
Procuradoria-Geral -- ocuparam o imvel convencidos da validade dos
compromissos que com eles haviam sido firmados. Pessoas de parcos recursos e
sem expediente, os demandados foram envolvidos na sua boa-f" 41.
        As consideraes finais do acrdo demonstram que no se levou em
conta somente a ignorncia da existncia de um vcio, mas, tambm, as
condies socioculturais dos demandados ("pessoas de parcos recursos e sem
expediente"), fatores externos relativos  sua incapacidade intelectiva, capazes
de lev-los a um erro mais facilmente que outras pessoas. Aplicou--se, na
realidade, a concepo tica, considerando-se que a caracterizao do erro
depende de circunstncia e fatores variveis. Muitas vezes o que pode ser tido
como erro, em se tratando de uma pessoa, pode no s-lo em relao a outra.
         Em outro acrdo do mesmo Tribunal, referente  posse de boa ou de
m-f, observa-se a preocupao dos julgadores em realar as circunstncias e
condies em que foi efetuado o negcio: "negcio normal e mediante diligncia
comum". Confira-se: "Entre o proprietrio que voluntariamente se despoja da
posse em favor de pessoa de m-f e o detentor da posse que a adquiriu em
negcio normal, de boa-f, e mediante a diligncia comum, no pode haver
dvida quanto  soluo favorvel a este ltimo" 42.
         A boa-f no  essencial para o uso das aes possessrias. Basta que a
posse seja justa. Ainda que de m-f, o possuidor no perde o direito de ajuizar a
ao possessria competente para proteger-se de um ataque  sua posse. A boa-
f somente ganha relevncia, com relao  posse, em se tratando de usucapio,
de disputa sobre os frutos e benfeitorias da coisa possuda ou da definio da
responsabilidade pela sua perda ou deteriorao.
         Um testamento, pelo qual algum recebe um imvel, por exemplo,
ignorando que o ato  nulo,  hbil, no obstante o vcio, para transmitir-lhe a
crena de que o adquiriu legitimamente. Essa crena, embora calcada em ttulo
defeituoso, mas aparentemente legal, produz efeito igual ao de um ttulo perfeito
e autoriza reputar-se de boa-f quem se encontrar em tal situao.
         Ttulo, em sentido lato,  o elemento representativo da causa ou
fundamento jurdico de um direito. Segundo TITO FULGNCIO43, emprega a
lei a palavra "ttulo" para designar: " a) a causa eficiente, o princpio gerador do
direito; b) o instrumento do contrato ou do ato jurdico, o ato exterior probatrio;
c ) qualidade, e assim se diz -- a ttulo de herdeiro, ou qualidade de herdeiro".
Desse modo, aduz, "no  no sentido material que o ttulo  tomado no Cdigo,
seno no de causa eficiente da posse, no da qualidade com que o indivduo figura
na relao de fato".
         O Cdigo Civil estabelece " presuno de boa-f " em favor de quem tem
justo ttulo, " salvo prova em contrrio, ou quando a lei expressamente no admite
esta presuno" (art. 1.201, pargrafo nico).
         Segundo a lio de LENINE NEQUETE, justo ttulo ( justa causa
possessionis) para fins de usucapio " todo ato formalmente adequado a
transferir o domnio ou o direito real de que trata, mas que deixa de produzir tal
efeito (e aqui a enumerao  meramente exemplificativa) em virtude de no
ser o transmitente senhor da coisa ou do direito, ou de faltar-lhe o poder de
alienar" 44.
         Justo ttulo, em suma,  o que seria hbil para transmitir o domnio e a
posse se no contivesse nenhum vcio impeditivo dessa transmisso. Uma
escritura de compra e venda, devidamente registrada, por exemplo,  um ttulo
hbil para a transmisso de imvel. No entanto, se o vendedor no era o
verdadeiro dono (aquisio a non domino) ou se era um menor no assistido por
seu representante legal, a aquisio no se perfecciona e pode ser anulada.
Porm a posse do adquirente presume-se ser de boa-f, porque estribada em
justo ttulo.
         Essa presuno, no entanto,  juris tantum e, como tal, admite prova em
contrrio. De qualquer forma, ela ampara o possuidor de boa-f, pois transfere o
nus da prova  parte contrria, a quem incumbir demonstrar que, a despeito do
justo ttulo, estava o possuidor ciente de no ser justa a posse.
         Isso significa, como enfatiza JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI, citando
TITO FULGNCIO, "que cessar a verdade presumida ante a verdade
verdadeira, ou seja, tal presuno iuris tantum de boa-f, na hiptese de a posse
fundar-se em justo ttulo, s no prevalecer diante de elementos probatrios
contrrios que tenham o condo de demonstrar a m-f do possuidor" 45.
         Convm observar, dizem CRISTIANO CHAVES DE FARIAS e NELSON
ROSENVALD, "que o conceito de justo ttulo para posse  mais amplo que o de
justo ttulo para fins de usucapio. Para se alcanar a modalidade ordinria de
usucapio (art. 1.242 do CC), requer-se um ato jurdico, em tese, formalmente
perfeito a transferir a propriedade ( v.g., a escritura de compra e venda, formal
de partilha). J o justo ttulo para posse demanda apenas um ttulo que aparenta
ao possuidor que a causa de sua posse  legtima ( v.g., contrato de locao ou
cesso de direitos possessrios)" 46.
        Com efeito, o justo ttulo capaz de empresar boa-f  posse, para fins de
usucapio ordinrio, deve ser hbil para transmitir o domnio, se no contiver
nenhum vcio impeditivo dessa transmisso. No entanto, para fins de qualificao
da posse como de boa-f, para fins exclusivamente possessrios, no se exige
que seja capaz, em tese, de transmitir o domnio, sendo definido simplesmente
como a causa jurdica, a razo eficiente da posse. Nessa viso, um contrato de
locao, de comodato, de compromisso de compra e venda, bem como a cesso
de direitos hereditrios configuram um estado de aparncia que permite concluir
estar o sujeito gozando de boa posse, devendo ser considerado justo ttulo para os
fins do pargrafo nico do art. 1.201 do Cdigo Civil.
        Desnecessrio dizer, por evidente, que a posse de boa-f pode existir sem
o justo ttulo.
        O art. 1.202 do Cdigo Civil dispe a respeito da transformao da posse
de boa-f em posse de m-f: " A posse de boa-f s perde este carter no caso e
desde o momento em que as circunstncias faam presumir que o possuidor no
ignora que possui indevidamente ".
        Divergem os romanos e os canonistas quanto  admissibilidade ou no da
mudana jurdica do carter da posse. Para o sistema do direito romano,
aprecia-se a existncia da boa-f em um momento nico: o da aquisio da
posse. A adquirida de boa-f conserva essa qualificao, ainda que o possuidor,
em dado momento, tenha conhecimento de que adquiriu coisa alheia. Da a
parmia latina: Mala fides superveniens (id est scientia rei alienae) non impedit
usucapionem. A ma-f superveniente no prejudica ( mala fides superveniens non
nocet).
        O direito cannico inspira-se em uma moral severa, mormente a partir do
Conclio de Latro, de 1215, e exige que a boa-f exista durante todo o tempo em
que a coisa se encontre em poder do possuidor.
        Em geral, a mxima romana mala fides superveniens non nocet prevalece
nas legislaes que se inspiraram diretamente no Code francs ou no BGB
alemo. O Cdigo Civil espanhol se separa da doutrina romana e recolhe a
doutrina do direito cannico, no art. 435, verbis: "A posse adquirida de boa-f no
perde este carter seno no caso e desde o momento em que existam atos que
faam presumir que o possuidor no ignora que possui a coisa indevidamente".
        No basta o possuidor tomar conhecimento de que possui a coisa
indevidamente.  necessrio que ocorram atos que faam presumir a cessao
da ignorncia do possuidor.
        O Cdigo Civil portugus, na mesma linha, exige a boa-f contnua, sendo
tambm tributrio do sistema cannico (arts. 1.260 e 1.270), como comenta
MANUEL RODRIGUES: "A boa-f, ao contrrio do que sucede na prescrio,
em matria de aquisio de frutos, benfeitorias e acesso, deve ser contnua.
Quer dizer: desde o momento em que ela cessa deixa de se aplicar ao possuidor
-- e em relao a frutos, benfeitorias, etc., produzidos depois desse momento --
o regime que o Cdigo estabelece para a posse de boa-f; todavia continua a
aplicar-se na regulamentao dos atos que at ento se tinham dado" 47.
        O Cdigo Civil brasileiro acolheu, no citado art. 1.202, a mesma regra,
filiando-se ao sistema cannico e afastando a parmia mala fides superveniens
non nocet.
        Destarte, no que respeita os frutos, benfeitorias e acesses, "no se h de
perquirir apenas se a posse foi adquirida com boa ou m-f, mas se no momento
da colheita daqueles, ou da realizao destas, a boa-f persistia. Apenas enquanto
perdurar a boa-f o possuidor torna seus os frutos colhidos, e faz jus 
indenizao pelas benfeitorias necessrias e teis, com direito de reteno,
podendo, ainda, levantar as volupturias que no lhe forem indenizadas. Tambm
para fins de usucapio exige-se que a boa-f persista durante todo o lapso
prescricional. A m-f superveniente obstaculiza a usucapio ordinria" 48.
        A soluo, para se definir o momento em que a posse de boa-f perde
esse carter, desloca a questo para o objetivismo. A converso da posse "no se
verifica no momento em que o possuidor tem conhecimento da existncia do
vcio ou do obstculo, mas, sim, quando as circunstncias firmem a presuno de
que no os ignora. Essa exteriorizao  inevitvel, porquanto no se pode
apanhar, na mente do possuidor, o momento preciso em que soube que possui
indevidamente" 49.
        Costuma-se fixar o momento da transmudao do carter da posse em
funo do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a
alguns, como observa ORLANDO GOMES50, que deve ser o da propositura da
ao, a outros o da citao inicial, ou, ainda, o da contestao da lide. Entretanto,
como lembra ainda o mencionado autor, "as circunstncias podem ser to
notrias que, sem qualquer procedimento judicial de quem quer que seja, faam,
de logo, presumir que o possuidor possui indevidamente".
       A jurisprudncia tem proclamado que a citao para a ao  uma dessas
circunstncias que demonstram a transformao da posse de boa-f em posse de
m-f, pois, em razo dela, recebendo a cpia da inicial, o possuidor toma
cincia dos vcios de sua posse. Os efeitos da citao retroagiro ao momento da
citao, a partir do qual o possuidor ser tratado como possuidor de m-f, com
todas as consequncias especificadas nos arts. 1.216 a 1.220 do Cdigo Civil51.
       Obtempera MANUEL RODRIGUES que, segundo o art. 485, b, do Cdigo
de Processo Civil portugus, "desde o momento em que foi citado para a ao o
possuidor fica na situao de possuidor de m-f. Poder ter a convico de que
possui justamente, mas essa convico  inoperante. O legislador considerou a
citao para a ao como o processo mais perfeito de denunciar a natureza da
situao do possuidor; e por isso no admitiu qualquer prova em contrrio da
presuno que estabeleceu" 52.
       No somente quando  citado para responder  ao o possuidor toma
cincia dos vcios de sua posse, mas igualmente quando  turbado e figura como
autor da ao e o ru oferece contestao, juntando os documentos
comprobatrios de seu melhor direito. Assim, conforme a sua posio na
demanda, se a de autor ou se a de ru, poder tomar conhecimento dos vcios de
sua posse ou pela citao, ou pela contestao apresentada pela parte contrria,
malgrado a existncia de algumas vozes discordantes dessa soluo. Com efeito,
essa regra no pode ser considerada absoluta, uma vez que, em alguns casos, o
possuidor, a despeito de citado, poder ter fortes razes para manter a convico
de que possui legitimamente.
       JOS ROGRIO CRUZ E TUCCI 53, verbi gratia, entende que no se deve
solucionar esse problema  luz de regras apriorsticas inflexveis e que o
posicionamento mais adequado  o de examinar-se acuradamente litgio por
litgio, situao por situao.
         PONTES DE MIRANDA, por sua vez, afirma que "tanto cai em
apriorismo descabido quem afirma a necessria incurso em m-f a partir da
citao, como quem afirma que tal se d a partir da contestao" 54. No seu
entender, assiste razo a LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA em afirmar que 
falsa a opinio dos que pensam que a citao induz sempre o possuidor em m-
f, pois "bem pode o possuidor, sem embargo dos fundamentos da citao,
continuar por julg-los improcedentes, na crena de que a coisa lhe pertence".
         Apesar da crtica dos doutrinadores, a jurisprudncia, como j se viu,
entende deva-se presumir a m-f do possuidor desde a data da citao ou,
conforme a hiptese, desde a data do conhecimento dos termos da
contestao55.
       Nada impede, entretanto, que o interessado prove outro fato que
demonstre que a parte contrria, mesmo antes da citao, j sabia que possua
indevidamente.


6. Posse nova e posse velha

        de grande importncia a distino entre posse nova e velha. Posse nova
 a de menos de ano e dia. Posse velha  a de ano e dia ou mais. O decurso do
aludido prazo tem o condo de consolidar a situao de fato, permitindo que a
posse seja considerada purgada dos defeitos da violncia e da clandestinidade,
malgrado tal purgao possa ocorrer antes.
        bastante obscura a histria do direito a propsito da fixao desse prazo,
havendo notcia de que estaria relacionado ao plantio e s colheitas, que
geralmente levam um ano. A verso mais corrente  que a anualidade surgiu nos
costumes germanos, sendo necessria para a posse poder constituir uma
presuno de propriedade, pois se entendeu que s quando a posse tivesse uma
certa durao poderia produzir tal efeito56.
         Dizia o art. 507 do Cdigo Civil de 1916 que, na posse de menos de ano e
dia, "nenhum possuidor ser manutenido ou reintegrado judicialmente, seno
contra os que no tiverem melhor posse". E o pargrafo nico fornecia os
subsdios para se apurar quem tinha melhor posse, entendendo-se como tal a
"que se fundar em justo ttulo; na falta de ttulo, ou sendo os ttulos iguais, a mais
antiga; se da mesma data, a posse atual. Mas, se todas forem duvidosas, ser
sequestrada a coisa, enquanto se no apurar a quem toque".
         Esses critrios no so enunciados no Cdigo Civil de 2002, que apenas
dispe, genericamente, no art. 1.211: " Quando mais de uma pessoa se disser
possuidora, manter-se- provisoriamente a que tiver a coisa, se no estiver
manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso".
         O dispositivo em apreo no distingue entre a posse velha e a posse nova.
Caber ao juiz, em cada caso, avaliar a melhor posse, assim considerando a que
no contiver nenhum vcio.
         O art. 924 do Cdigo de Processo Civil possibilita a concesso de liminar
initio litis ao possuidor que intentar a ao possessria "dentro de ano e dia da
turbao ou do esbulho". Passado esse prazo, o procedimento "ser ordinrio,
no perdendo, contudo, o carter possessrio" 57.
         No se deve confundir posse nova com ao de fora nova, nem posse
velha com ao de fora velha. Classifica-se a posse em nova ou velha quanto 
sua idade. Todavia, para saber se a ao  de fora nova ou velha, leva-se em
conta o tempo decorrido desde a ocorrncia da turbao ou do esbulho. Se o
turbado ou esbulhado reagiu logo, intentando a ao dentro do prazo de ano e dia,
contado da data da turbao ou do esbulho, poder pleitear a concesso da
liminar (CPC, art. 924), por se tratar de ao de fora nova. Passado esse prazo,
no entanto, como visto, o procedimento ser ordinrio, sem direito a liminar,
sendo a ao de fora velha.
        possvel, assim, algum que tenha posse velha ajuizar ao de fora
nova, ou de fora velha, dependendo do tempo que levar para intent-la, contado
o prazo da turbao ou do esbulho, assim como tambm algum que tenha posse
nova ajuizar ao de fora nova ou de fora velha.


7. Posse natural e posse civil ou jurdica

        Posse natural  a que se constitui pelo exerccio de poderes de fato sobre a
coisa, ou, segundo LIMONGI FRANA, a "que se assenta na deteno material
e efetiva da coisa" 58.
        Posse civil ou jurdica  a que se adquire por fora da lei, sem necessidade
de atos fsicos ou da apreenso material da coisa. Exemplifica-se com o
constituto possessrio: A vende sua casa a B, mas continua no imvel como
inquilino; no obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo
sem jamais t-la ocupado fisicamente, em virtude da clusula constituti, que a
sequer depende de ser expressa 59.
        Posse civil ou jurdica , portanto, a que se transmite ou se adquire pelo
ttulo. Adquire-se a posse por qualquer dos modos de aquisio em geral, desde o
momento em que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer
dos poderes inerentes  propriedade. A jurisprudncia tem, iterativamente,
considerado vlida a transmisso da posse por escritura pblica 60.


8. Posse "ad interdicta" e posse "ad usucapionem"

         Posse ad interdicta  a que pode ser defendida pelos interditos, isto , pelas
aes possessrias, quando molestada, mas no conduz  usucapio. O possuidor,
como o locatrio, por exemplo, vtima de ameaa ou de efetiva turbao ou
esbulho, tem a faculdade de defend-la ou de recuper-la pela ao possessria
adequada at mesmo contra o proprietrio61.
         Para ser protegida pelos interditos basta que a posse seja justa, isto , que
no contenha os vcios da violncia, da clandestinidade ou da precariedade.
         Posse ad usucapionem  a que se prolonga por determinado lapso de
tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisio do domnio. , em
suma, aquela capaz de gerar o direito de propriedade.
         Ao fim de um perodo de dez anos, aliado a outros requisitos, como o
nimo de dono, o exerccio contnuo e de forma mansa e pacfica, alm do justo
ttulo e boa-f, d origem  usucapio ordinria (CC, art. 1.242). Quando a posse,
com essas caractersticas, prolonga-se por quinze anos, a lei defere a aquisio
do domnio pela usucapio extraordinria, independentemente de ttulo e boa-f
(CC, art. 1.238) 62.
        Como se percebe, embora seja suficiente a ausncia de vcios (posse
justa) para que a posse se denomine ad interdicta, torna-se necessrio, para que
d origem  usucapio ( ad usucapionem), que, alm dos elementos essenciais 
posse, contenha outros, como o decurso do tempo exigido na lei, o exerccio de
maneira mansa e pacfica, o animus domini e, em determinados casos, a boa-f e
o justo ttulo.


9. Posse "pro diviso" e posse "pro indiviso"

       Se os compossuidores tm posse somente de partes ideais da coisa, diz-se
que a posse  pro indiviso. Se cada um se localiza em partes determinadas do
imvel, estabelecendo uma diviso de fato, diz-se que exerce posse pro diviso.
Neste caso, cada compossuidor poder mover ao possessria contra outro
compossuidor que o moleste no exerccio de seus direitos, nascidos daquela
situao de fato.
       Essas modalidades j foram examinadas no item 3, retro, concernente 
composse, ao qual nos reportamos. Segundo LIMONGI FRANA63, posse pro
indiviso  a posse de partes ideais da coisa objeto de composse. J a posse pro
diviso  a posse materialmente localizada dentro da composse.  uma verdadeira
posse individual dentro da composse, uma vez que o possuidor pro diviso, sendo a
posse justa, pode executar seus direitos contra os demais compossuidores.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO64, por sua vez, esclarece
que, na posse pro indiviso, a compossesso subsiste de direito, mas no de fato; e
na posse pro diviso existe compossesso de fato e de direito. Se, aduz, "o
compossuidor tem posse pro diviso exercitada sobre pars certa, locus certa ex
fundo, tem direito de ser respeitado na poro que ocupa, at mesmo contra outro
compossuidor. Se no existe, porm, sinal de posse em qualquer trecho do
imvel, se vago se acha o lugar, o compossuidor tem direito de nele instalar-se,
desde que no exclua os demais".




1 Direitos reais, p. 51.
2 Traduo: "Muitas pessoas no podem possuir a mesma coisa in solidum;
porque  contra a natureza que quando eu detenho alguma coisa, se considere
que tu tambm a detns".
3 Le rle de la volont dans la possession, p. 119 e 269.
4 Jos Carlos Moreira Alves, Posse , v. II, p. 455; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. IV, p. 33.
5 Ao de reintegrao de posse , p. 33.
6 RT, 654/145, 668/125.
7 A posse indireta, p. 9.
8 A falsa posse indireta, p. 47.
9 Posse , cit., v. II, p. 443-444.
10 Moreira Alves, Posse , cit., v. II, 475-476.
11 Posse , cit., v. II, p. 477.
12 Direitos reais, cit., p. 49.
13 RT, 396/186.
14 "A composse pro diviso ocorre quando no h uma diviso de direito, mas
existe uma repartio de fato, que faz com que cada compossuidor j possua
uma parte certa. Faz-se uma partilha aritmtica, distribuindo-se um imvel a
diversas pessoas, de maneira que cada uma delas toma posse do terreno que
corresponde  sua parte, embora o imvel ainda seja indiviso. O exerccio da
composse permite essa diviso de fato para proporcionar uma utilizao pacfica
do direito de posse de cada um dos compossuidores" (TJSP, Ap. 185.521-1, rel.
Des. Guimares e Souza, j. 7-6-1994). "Possessria. Propositura por possuidor
em condomnio pro diviso. Admissibilidade. No condomnio pro diviso que se
rege pelo art. 488 do Cdigo Civil ( de 1916) assiste ao condmino esbulhado o
direito a defender a sua posse contra o consorte que a espolie" ( RT, 401/183).
15 RSTJ , 93/230.
16 Ap. 432.655-06/1, 7 Cm., rel. Juiz Luiz Henrique.
17 Lafay ette, Direito das coisas, p. 51; Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 33.
"Reintegrao de posse. Existncia de pr-contrato de venda de imvel. Posse
justa e boa-f caracterizadas. Possibilidade do ajuizamento da ao somente pela
resciso contratual" ( RT, 748/252).
18 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 28.
19 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, v. III, p. 60-61; Astolpho
Rezende, A posse e sua proteo, p. 241.
20 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Dos vcios da posse , p. 50.
21 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 27; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. IV, p. 28.
22 Da posse e das aes possessrias, p. 35-36.
23 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 28; San Tiago Dantas,
Programa, cit., v. III, 61.
"Reintegrao de posse. Ao intentada por proprietrio de veculo roubado.
Admissibilidade, ainda que o ru tenha adquirido o produto em negcio
aparentemente idneo, dada a origem viciada da posse" ( RT, 756/244).
24 Direito das coisas, cit., p. 52.
"Reintegrao de posse. Comodato. Recusa do ocupante do imvel em devolver
o bem aps ter sido notificado. Esbulho caracterizado. Irrelevncia de o
proprietrio nunca ter exercido a posse direta sobre o bem" (STJ, RT, 754/245).
No mesmo sentido: RT, 779/264 e 754/364.
25 Dos vcios, cit., p. 52-53.
"Reintegrao de posse. Edificao de torre de radiodifuso em terreno alheio.
Esbulho caracterizado. Procedncia do pedido" ( RT, 748/318). "Reintegrao de
posse. Inadimple-mento de contrato de permuta de bem imvel, decorrente da
no outorga das escrituras. Admissibilidade, pois se trata de posse injusta" ( RT,
803/352).
26 Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, v. III, p. 208; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 28.
27 Algumas notas sobre a distino entre posse e deteno, in Aspectos
controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos
Carlos Moreira Alves, p. 79-80.
28 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Dos vcios, cit., p. 51; Nlson Luiz Pinto,
Ao de usucapio, p. 108.
29 A ao possessria, p. 37-38.
30 Direito civil, cit., v. 5, p. 29.
31 Dos vcios, cit., p. 46.
32 "Esbulho possessrio caracterizado. Permanncia ilcita do ru no imvel,
quando j cessada a legitimidade da ocupao em virtude da dispensa de cargo
que autorizava o exerccio da posse do bem" ( RT, 804/401). Reintegrao de
posse. Admissibilidade. Posse precria de locatrio que, despejado,
clandestinamente retorna a ocupar o imvel. Esbulho caracterizado" ( RT,
791/230). "Esbulho. Caracterizao. Veculo automotor. Proprietrio que deixa
veculo em consignao para revenda e vem a perd-lo, para terceiro, sem que
recebesse o preo avenado. Inadmissibilidade. Tradio feita por quem era
mero detentor" ( RT, 805/277).
33 "Reintegrao de posse. Liminar deferida contra empregado, ocupante de
imvel existente em chcara de lazer, contratado para exercer a funo de
caseiro da propriedade. Admissibilidade, pois apenas conserva a posse em nome
do possuidor e em cumprimento de ordem e instrues suas" ( RT, 778/300).
34 Da prescrio aquisitiva (usucapio) , p. 123.
35 Instituies, cit., v. IV, p. 29.
36 Lenine Nequete, Da prescrio aquisitiva, cit., p. 123.
37 Ideia de boa-f, RF, 72/33.
38 Direito civil, cit., v. 5, p. 31.
39 Direito civil, cit., v. 5, p. 31.
40 Direitos reais, cit., p. 54-55.
41 RT, 400/161.
42 RT, 526/106.
V. ainda: "No se amparando o possuidor em ttulo de legitimidade ao menos
aparente, a posse no  de boa-f" ( RT, 563/229). "A boa-f  legtima quando
provm de erro escusvel, invencvel. Erro invencvel  o que no se origina de
culpa. Erro oriundo de culpa no tem escusa. O ato que dela provm no se
reveste de boa-f; no encontra apoio na lei; no produz efeitos jurdicos" ( Arq.
Jud., 65/405).
43 Da posse e das aes possessrias, v. 1, p. 42.
44 Da prescrio aquisitiva, cit., p. 207.
45 Da posse de boa-f e os embargos de reteno por benfeitorias, in Posse e
propriedade : doutrina e jurisprudncia, p. 613-614.
46 Direitos reais, 5. ed., p. 82-83.
47 A posse , p. 318.
48 Marcus Vinicius Rios Gonalves, Dos vcios da posse , cit., p. 40.
49 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 56.
50 Direitos reais, cit., p. 56.
51 RTJ , 99/804; RJTJRS, 68/393.
52 A posse , cit., p. 319.
53 Da posse de boa-f, cit., p. 616-617.
54 Tratado de direito privado, t. X, p. 378.
55 RTJ , 99/804; JTACSP, 85/336.
56 Manuel Rodrigues, A posse , cit., p. 332; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 32; Slvio Venosa, Direito civil, v. V, p. 86.
57 "O prazo de ano e dia para a caracterizao da posse nova e a consequente
viabilidade da liminar na ao possessria conta-se, em regra, desde a data do
esbulho ou turbao at o ajuizamento da ao, nos termos do art. 924 do CPC"
(STJ, REsp 313.581-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21-6-
2001). " cabvel a ao possessria mesmo superado o ano e dia, com a nica
alterao relativa ao descabimento da concesso liminar da manuteno ou
reintegrao" ( RT, 722/168). "Esbulho datado de mais de ano e dia. Pretendida
concesso de liminar. Inadmissibilidade" ( RT, 753/410). " cabvel a liminar,
ainda que a molstia  posse tenha ocorrido h mais de ano e dia, se foi praticada
por particular contra bem pblico de uso comum" ( JTA, Lex, 147/45; TJSP, AgI
193.570.5/3-SP, rel. Des. Sidnei Beneti).
58 A posse no Cdigo Civil, p. 18.
59 Lafay ette, Direito das coisas, cit., p. 51; Limongi Frana, A posse no Cdigo
Civil, cit., p. 18.
60 STJ, REsp 21.125-0-MS, 3 T., rel. Min. Dias Trindade, DJU, 15-6-1992, n.
113, p. 9267; JTACSP, 78/99.
61 "Usucapio extraordinria. Modificao do carter originrio da posse que
teve origem em relao locatcia. Admissibilidade, visto que, a partir de um
determinado momento, essa mesma assumiu a feio de posse em nome
prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad
usucapionem. Comprovao, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.238)" (STJ, RT, 790/216).
62 "Usucapio extraordinria. Necessidade de comprovar a posse e o tempo de
permanncia, sendo a primeira justa e desprovida de violncia. Presuno de
boa-f. Comprovao do tempo aquisitivo, constatada a realizao de
benfeitorias, que no foram contestadas. Posse justa. Caracterizao. Direito a
aquisio do imvel" ( RT, 804/346). "Reintegrao de posse. Suspenso do
processo. Medida decretada at o julgamento final de ao de usucapio
anteriormente interposta. Admissibilidade, embora no seja caso de conexo, eis
que evidente a prejudicialidade, em face da possibilidade da ocorrncia de
decises conflitantes" ( RT, 793/278).
63 A posse no Cdigo Civil, cit., p. 18.
64 Curso, cit., v. 3, p. 76.
                                CAPTULO III
                      DA AQ UISIO E PERDA DA POSSE




                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Modos de aquisio da posse. 2.1.
                Modos originrios de aquisio da posse. 2.1.1. Apreenso da coisa.
                2.1.2. Exerccio do direito. 2.1.3. Disposio da coisa ou do direito.
                2.2. Modos derivados de aquisio da posse. 2.2.1. Tradio. 2.2.2.
                Sucesso na posse. 3. Quem pode adquirir a posse. 4. Perda da
                posse. 5. Recuperao de coisas mveis e ttulos ao portador. 6.
                Perda da posse para o ausente.


1. Introduo

       TITO FULGNCIO1 bem assinala a diferena entre a aquisio da
propriedade e a da posse. Quem pretende demonstrar a aquisio da propriedade
tem de ministrar a prova da origem ou do motivo que a engendrou. O mesmo,
porm, no se d com a posse. Tratando-se de mero estado de fato, que pode ser
demonstrado como tal, no h razo para se lhe remontar  origem.
       Justifica-se, todavia, a fixao da data da aquisio da posse por vrias
razes. Primeiro, porque os vcios da posse decorrem da forma pela qual ela 
adquirida, surgindo em seu momento inicial. A posse  violenta, clandestina ou
precria em virtude de um vcio contrado no momento de sua aquisio, e no
em consequncia de um fato posterior. Segundo, porque permite apurar se
transcorreu o lapso de ano e dia capaz de distinguir a posse nova da posse velha.
E terceiro, porque marca o incio do prazo de usucapio2.
       Para melhor sistematizao do estudo, a aquisio e a perda da posse
sero tratadas em um s captulo.
       Convm ressaltar, desde logo, a reduzida utilidade de se regular, como o
fez o Cdigo Civil de 1916, os casos e modos de aquisio da posse, nos moldes
da teoria de SAVIGNY. Escrevendo antes do aludido diploma, LAFAYETTE3,
imbudo dos ensinamentos do mencionado jurista, enfatizava que a posse se
adquire com um fato externo ( corpus-apreenso) e um fato interno ( animus).
       Ocorre que o Cdigo em apreo filiou-se  teoria de IHERING, que
protege a exterioridade do domnio e considera suficiente o corpus para a
aquisio da posse. Se possuidor  todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno
ou no, de algum dos poderes inerentes ao domnio, ou propriedade, quem quer
que se encontre numa dessas situaes ter adquirido a posse. Da por que muitos
condenavam a aludida discriminao dos modos de sua aquisio.
       Com efeito, acolhida a teoria de IHERING, pela qual a posse  o estado de
fato correspondente ao exerccio da propriedade, ou de seus desmembramentos,
basta a lei prescrever que haver posse sempre que essa situao se definir nas
relaes jurdicas. A incoerncia, porm, no pode ser atribuda a CLVIS
BEVILQUA, pois seu Projeto no continha regras sobre a aquisio da posse.


2. Modos de aquisio da posse

        Como foi dito, o Cdigo Civil de 1916 elencava os modos de aquisio,
dispondo, no art. 493, que a posse podia ser adquirida: "I - pela apreenso da
coisa, ou pelo exerccio do direito; II - pelo fato de se dispor da coisa, ou do
direito; III - por qualquer dos modos de aquisio em geral".
        O legislador, esquecendo-se do fato de haver adotado a teoria de
IHERING, admitiu a aquisio da posse pela apreenso da coisa, bem como a
sua perda pelo abandono e pela tradio, modos estes que melhor se coadunam
com a teoria de SAVIGNY, baseada na coexistncia do corpus e do animus.
        A mera circunstncia de o legislador, no inciso III do dispositivo
retrotranscrito, declarar que se adquire a posse por qualquer dos modos de
aquisio em geral torna intil a enumerao feita nos incisos I e II.
        O Cdigo Civil de 2002, coerente com a teoria objetiva de IHERING,
adotada no art. 1.196, no fez discriminao dos modos de aquisio da posse,
limitando-se a proclamar, no art. 1.204: " Adquire-se a posse desde o momento em
que se torna possvel o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes
inerentes  propriedade ".
        A sua aquisio pode concretizar-se, portanto, por qualquer dos modos de
aquisio em geral, como, exemplificativamente, a apreenso, o constituto
possessrio e qualquer outro ato ou negcio jurdico, a ttulo gratuito ou oneroso,
inter vivos ou causa mortis.
        Aproximou-se o novel legislador da frmula sinttica e genrica do art.
854 do Cdigo Civil alemo, que assim dispe: "A posse de uma coisa se adquire
pela obteno do poder de fato sobre essa coisa". Tal critrio, enunciativo e
abrangente, permite ao intrprete o enquadramento de cada hiptese que venha a
surgir.

2.1. Modos originrios de aquisio da posse
       Os modos de aquisio da posse costumam ser classificados em
originrios e derivados. No primeiro caso, no h relao de causalidade entre a
posse atual e a anterior.  o que acontece quando h esbulho, e o vcio,
posteriormente, convalesce. Adquire-se a posse por modo originrio, segundo
ORLANDO GOMES4, quando no h consentimento de possuidor precedente.
       Por outro lado, diz-se que a posse  derivada quando h anuncia do
anterior possuidor, como na tradio precedida de negcio jurdico. Neste caso
ocorre a transmisso da posse ao adquirente, pelo alienante.
        Se o modo de aquisio  originrio, a posse apresenta-se escoimada dos
vcios que anteriormente a contaminavam. Assim, se o antigo possuidor era
titular de uma posse de m-f, por hav-la adquirido clandestinamente ou a non
domino, por exemplo, tais vcios desaparecem ao ser ele esbulhado. Neste caso,
inexistindo qualquer relao negocial com o esbulhador, este se transforma em
titular de uma nova situao de fato. Embora injusta perante o esbulhado, essa
nova posse se apresentar, perante a sociedade, despida dos vcios de que era
portadora nas mos do esbulhado, depois do seu convalescimento5.
        J o mesmo no acontece com a posse adquirida por meios derivados. O
adquirente a recebe com todos os vcios que a inquinavam nas mos do alienante.
Assim, se este desfrutava de uma posse violenta, clandestina ou precria, aquele
a adquire com os mesmos defeitos. De acordo com o art. 1.203 do Cdigo Civil,
essa posse conservar " o mesmo carter" de antes. A adquirida por herdeiros ou
legatrios, por exemplo, mantm os mesmos vcios anteriores (CC, art. 1.206).
        Quando o modo  originrio, surge uma nova situao de fato, que pode
ter outros defeitos, mas no os vcios anteriores. O art. 1.207, segunda parte, do
Cdigo Civil traz uma exceo  regra de que a posse mantm o carter com que
foi adquirida, ao facultar ao sucessor singular unir a sua posse  de seu
antecessor, para os efeitos legais. Assim, pode deixar de faz-lo, se o quiser. No
caso da usucapio, por exemplo, pode desconsiderar certo perodo se a posse
adquirida era viciosa. Unindo a sua posse  de seu antecessor, ter direito s
mesmas aes que a este competia.
        O art. 1.208 do Cdigo Civil, j comentado no item n. 5 do Captulo I deste
Ttulo, concernente  "posse e deteno", retro, apresenta obstculos  aquisio
da posse, dispondo que " no induzem posse os atos de mera permisso ou
tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou
clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou clandestinidade ".
        Muito embora, em face do carter genrico da regra constante do art.
1.208 do Cdigo Civil, a aquisio da posse possa concretizar-se por qualquer dos
modos de aquisio em geral,  ela adquirida, originariamente , pela apreenso da
coisa, pelo exerccio do direito e pelo fato de se dispor da coisa ou do direito.

2.1.1. Apreenso da coisa
       A apreenso consiste na apropriao unilateral de coisa "sem dono". A
coisa diz-se "sem dono" quando tiver sido abandonada ( res derelicta) ou quando
no for de ningum ( res nullius).
       D-se, ainda, a apreenso numa outra situao: quando a coisa  retirada
de outrem sem a sua permisso. Configura-se, tambm nesse caso, a aquisio
da posse, embora tenha ocorrido violncia ou clandestinidade, porque, se o
primitivo possuidor omitir-se, no reagindo incontinenti em defesa de sua posse
ou no a defendendo por meio dos interditos (CC, art. 1.210, caput, e  1; CPC,
art. 926), os vcios que comprometiam o ato detentivo do turbador ou esbulhador
desaparecem, e ter ele obtido a posse, que, embora injusta perante o esbulhado,
 merecedora de proteo em face de terceiros que no tm melhor posse (arts.
1.210 e 1.211).
       A apreenso , assim, a apropriao da coisa mediante ato unilateral do
adquirente, desde que subordinada aos requisitos da teoria possessria. Basta que
se adquira o poder de fato em relao a determinado bem da vida e que o titular
desse poder tenha ingerncia potestativa socioeconmica sobre ele, para que a
posse seja efetivamente adquirida. No tocante aos bens mveis, a apreenso se
d no apenas pelo contato fsico, mas pelo fato de o possuidor os deslocar para a
sua esfera de influncia 6.
       Esclarece TITO FULGNCIO7 que o caador s adquire a posse da caa
que abateu quando a apanha, sujeitando-a ao seu poder fsico. Todavia, aduz, se a
caa cai na armadilha, o caador adquire-lhe a posse, mesmo achando-se
ausente e inexistente o contato material, porque sua vontade de se apropriar da
coisa se exterioriza de modo claro, enrgico e positivo.
       Relativamente aos bens imveis a apreenso se revela pela ocupao, pelo
uso da coisa.

2.1.2. Exerccio do direito

        Adquire-se tambm a posse pelo exerccio do direito. Exemplo clssico 
o da servido. Se constituda pela passagem de um aqueduto por terreno alheio,
por exemplo, adquire o agente a sua posse se o dono do prdio serviente
permanece inerte. O art. 1.379 do Cdigo Civil proclama que " o exerccio
incontestado e contnuo de uma servido aparente " pode, preenchidos os demais
requisitos legais, conduzir  usucapio.
        Adquire-se pelo exerccio do direito a posse dos jus in re aliena, ou seja,
dos direitos reais sobre coisas alheias, e, pela apreenso, das coisas propriamente
ditas. No  o exerccio de qualquer direito que constitui modo originrio de
aquisio da posse, mas daqueles direitos que podem ser objeto da relao
possessria, como a servido, o uso etc. Exemplo de apreenso de coisa: o cultivo
de um campo abandonado. Exemplo de exerccio de direito: a passagem
constante de gua por um terreno alheio, capaz de gerar a servido de guas8.
        O exerccio do direito no se confunde com gozo. Ter o exerccio de um
direito  poder usar esse direito,  ter-lhe a utilizao, a realizao do poder que
ele contm. O locatrio, por exemplo, adquire a posse da coisa locada quando
assume o exerccio desse direito. O mesmo suceder com todos aqueles que
sejam titulares de direitos exercidos sobre coisas corpreas9.

2.1.3. Disposio da coisa ou do direito
       O fato de se dispor da coisa caracteriza conduta normal do titular da posse
ou domnio. Constitui desdobramento da ideia de exerccio do direito, pois
possibilita a evidenciao inequvoca da apreenso da coisa ou do direito. Se o
possuidor vende a sua posse ou cede possveis direitos de servido de guas, por
exemplo, est realizando ato de disposio, capaz de induzir condio de
possuidor.
        Igualmente, se algum d em comodato coisa de outrem, tal fato revela
que esta pessoa se encontra no exerccio de um dos poderes inerentes ao domnio
( jus abutendi). Pode-se da inferir que adquiriu a posse da coisa, visto que a
desfrutava 10.
        CARVALHO SANTOS11, firmado na opinio de TITO FULGNCIO,
assinala que, se algum dispe da coisa ou do direito de modo claro e
significativo, demonstra a exterioridade da propriedade, ou seja, a posse, pois um
tal comportamento  o mais forte sinal inequvoco da visibilidade do proprietrio.
Nenhum outro fato, como a disponibilidade da coisa,  capaz de traduzir melhor a
inteno de ser proprietrio.

2.2. Modos derivados de aquisio da posse
       H aquisico derivada ou bilateral quando a posse decorre de um negcio
jurdico, caso em que  inteiramente aplicvel o art. 104 do Cdigo Civil. A
posse, neste caso,  transmitida pelo possuidor a outrem. Segundo ORLANDO
GOMES12, adquire-se a posse por modo derivado quando h consentimento de
precedente possuidor, ou seja, quando a posse  transferida -- o que se verifica
com a transmisso da coisa.
       A aludida transmisso pode decorrer de tradio, do constituto possessrio
e da sucesso inter vivos e mortis causa.

2.2.1. Tradio

        Podendo a posse ser adquirida por qualquer ato jurdico, tambm o ser
pela tradio, que presssupe um acordo de vontades, um negcio jurdico de
alienao, quer a ttulo gratuito, como na doao, quer a ttulo oneroso, como na
compra e venda.
        Por sinal, o ato mais frequente de aquisio da posse  a tradio, que
constitui modo bilateral, uma vez que pressupe um acordo de vontades entre o
tradente e o adquirente, anterior ao ato de tradio. Na sua acepo mais pura,
ela se manifesta por um ato material de entrega da coisa, ou a sua transferncia
de mo a mo, passando do antigo ao novo possuidor. Nem sempre, todavia, a
tradio se completa com tal simplicidade, seja porque o objeto, pelo seu volume
ou pela sua fixao, no permite o deslocamento, seja porque no h
necessidade da remoo. Da a existncia de trs espcies de tradio: real,
simblica e ficta 13.
        Diz-se que a tradio  real quando envolve a entrega efetiva e material
da coisa. Pressupe, porm, uma causa negocial. Segundo SERPA LOPES14, a
tradio exige os seguintes requisitos: a) a entrega da coisa ( corpus); b) a
inteno das partes em efetuar essa tradio, isto , a inteno do tradens em
transferir  outra parte a posse da coisa entregue e em relao ao accipiens a
inteno de adquirir-lhe a posse; c) a justa causa, requisito este entendido como a
presena de um negcio jurdico precedente, fundamentando-a.
       Embora alguns autores, como CARVALHO SANTOS15, entendam
dispensvel o requisito da inteno, para a tradio poder importar na
transferncia da posse, pois ela  em si e por si uma causa de transmisso, na
realidade a entrega de uma coisa a outrem pode ocorrer sem que haja a inteno
de transferir a posse ou de adquiri-la.
        Essa inteno deve ser dirigida para um assenhoreamento de fato, 
possessio e no ao domnio, como adverte BONFANTE, citado por SERPA
LOPES16. Com efeito, quando o proprietrio entrega a coisa a algum, para que
a administre, por exemplo, no perde a posse.
        A tradio  simblica quando representada por ato que traduz a
alienao, como a entrega das chaves do apartamento ou do veculo vendidos.
Estes no foram materialmente entregues, mas o simbolismo do ato  indicativo
do propsito de transmitir a posse, significando que o adquirente passa a ter a
disponibilidade fsica da coisa.
        Considera-se ficta a tradio no caso da traditio brevi manu e do constituto
possessrio (clusula constituti). Ocorre a ltima modalidade quando o vendedor,
por exemplo, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a, todavia, em
seu poder, mas agora na qualidade de locatrio. A referida clusula tem a
finalidade de evitar complicaes decorrentes de duas convenes, com duas
entregas sucessivas.
        A clusula constituti no se presume. Deve constar expressamente do ato
ou resultar de estipulao que a pressuponha. Por ela a posse desdobra--se em
direta e indireta. O primitivo possuidor, que tinha posse plena, converte-se em
possuidor direto, enquanto o novo proprietrio se investe na posse indireta, em
virtude do acordo celebrado. O comprador s adquire a posse indireta, que lhe 
transferida sem entrega material da coisa, pela aludida clusula 17.
        No constituto possessrio o possuidor de uma coisa em nome prprio passa
a possu-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma
declarao de vontade, transmite a posse da coisa ao comprador, permanecendo,
no entanto, na sua deteno material, converte-se, por um ato de sua vontade, em
fmulo da posse do comprador. De detentor em nome prprio, possuidor que era,
converte-se em detentor pro alieno18.
        Pode ocorrer ainda a tradio ficta, como foi dito, por meio da traditio
brevi manu, que  exatamente o inverso do constituto possessrio, pois se
configura quando o possuidor de uma coisa alheia (o locatrio, v. g.) passa a
possu-la como prpria.  o que sucede quando o arrendatrio, por exemplo, que
exerce posse com animus nomine alieno, adquire o imvel arrendado, dele
tornando-se proprietrio. Pelo simples efeito da declarao de vontade, passa ele
a possuir com animus domini.
       Assim, o que tem posse direta do bem em razo de contrato celebrado
com o possuidor indireto, e adquire o seu domnio, no precisa devolv-lo ao
dono, para que este novamente lhe faa a entrega real da coisa. Basta a demisso
voluntria da posse indireta pelo transmitente, para que se repute efetuada a
tradio.
       Nos dois modos de tradio ficta mencionados no  preciso renovar a
entrega da coisa, pois tanto a clusula constituti como a que estabelece a traditio
brevi manu tm a finalidade de evitar complicaes decorrentes de duas
convenes, com duas entregas sucessivas. Em ambos os casos o possuidor
mantm a apreenso da coisa ( corpus) e altera o animus.

2.2.2. Sucesso na posse

        A posse pode ser adquirida, tambm, em virtude de sucesso inter vivos e
mortis causa. Preceitua o art. 1.206 do Cdigo Civil que " a posse transmite-se aos
herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres". O art. 1.207 do
mesmo diploma, por sua vez, aduz que " o sucessor universal continua de direito a
posse do seu antecessor; e ao sucessor singular  facultado unir sua posse  do
antecessor, para os efeitos legais".
        A segunda parte deste ltimo dispositivo traz uma exceo  regra de que
a posse mantm o carter com que foi adquirida, estabelecida no primeiro.
        A transmisso da posse por sucesso apresenta, portanto, duplo aspecto.
Na que opera mortis causa pode haver sucesso universal e a ttulo singular. D-
se a primeira quando o herdeiro  chamado a suceder na totalidade da herana,
frao ou parte-alquota (porcentagem) dela. Pode ocorrer tanto na sucesso
legtima como na testamentria. Na sucesso mortis causa a ttulo singular, o
testador deixa ao beneficirio um bem certo e determinado, denominado legado,
como um veculo ou um terreno, por exemplo.
        A sucesso legtima  sempre a ttulo universal, porque transfere aos
herdeiros a totalidade ou frao ideal do patrimnio do de cujus; a testamentria
pode ser a ttulo universal ou a ttulo singular, dizendo respeito, neste caso, a coisa
determinada e individualizada, dependendo da vontade do testador.
        O direito romano no admitia a transmisso da posse por ato causa mortis,
uma vez que o corpus s se estabelecia pelo contato fsico com a coisa. As
legislaes modernas, todavia, passaram a aceit-la, com base no princpio da
saisine , segundo o qual os herdeiros entram na posse da herana no instante do
falecimento do de cujus ( le mort saisit le vif). Essa transmisso se opera sem
soluo de continuidade e de forma cogente, independentemente da
manifestao de vontade do interessado. A expresso "de direito", contida no
aludido art. 1.207 do Cdigo Civil, corresponde ao ipso iure do direito romano e
significa "compulsoriamente, necessariamente" 19.
        Entendeu o legislador, como sublinha SILVIO RODRIGUES, que,
"recebendo o herdeiro o todo ou parte-alquota do patrimnio do de cujus,  a
posse que o mesmo desfrutava, e no outra, que o sucessor a ttulo universal
passa a desfrutar. De modo que, se a posse daquele era viciada ou de m-f, a
posse do sucessor  viciada e de m-f" 20.
       Assim, s h um meio de o adquirente a ttulo universal no suceder no ius
possessionis do autor da herana:  renunciar  prpria aquisio. Se, porm,
aceita a coisa, aceita-a com o direito e qualidades a ela inerentes. Por isso se diz
que, na sucesso universal, existe verdadeira subcessio patrimonio ( successio
possessionis), enquanto na aquisio a ttulo singular, prefere-se dizer que existe
accessio possessionis (acesso da posse e no sucesso da posse) 21.
        A sucesso inter vivos opera, em geral, a ttulo singular.  o que acontece
quando algum compra alguma coisa. De acordo com o disposto no
retrotranscrito art. 1.207 do Cdigo Civil, pode o comprador unir sua posse  do
antecessor. A acessio possessionis no , portanto, obrigatria, mas facultativa. Se
fizer uso da faculdade legal, sua posse permanecer eivada dos mesmos vcios
da anterior. Se preferir desligar sua posse da do antecessor, estar purgando-a
dos vcios que a maculavam, iniciando, com a nova posse, prazo para a
usucapio.
        A usucapio extraordinria, de prazo mais longo, dispensa a boa-f (CC,
art. 1.238). Pode o comprador utilizar, portanto, o perodo de posse de m-f de
seu antecessor, para que se consume, em menor prazo, tal espcie de prescrio
aquisitiva. Se no houver a juno das posses, a atual ficar expurgada do vcio
originrio, mas o prazo para usucapio ter de ser maior, pela inutilizao de
tempo vencido pelo antecessor. O expediente poder ser utilizado para a
usucapio ordinria, que exige posse de boa-f (CC, art. 1.242).
        O citado art. 1.206 do Cdigo Civil, que tem a mesma redao do art. 495
do diploma de 1916, refere-se a herdeiros e legatrios, embora estes sejam
sucessores a ttulo singular, dizendo que a posse lhes  transmitida " com os
mesmos caracteres". A explicao de BEVILQUA22  que isso se d porque o
legatrio sucede por herana, que  modo universal de transmitir. SILVIO
RODRIGUES23 entende, todavia, que tal razo no parece muito convincente.
        O que se discute  se o legatrio est includo, ou no, na segunda parte do
art. 1.207 do novo Cdigo, correspondente ao art. 496 do de 1916, que faculta ao
sucessor singular " unir sua posse  do antecessor, para os efeitos legais".
        A interpretao literal tem levado alguns autores a entender que a
faculdade prevista no dispositivo em apreo somente pode ser utilizada quando a
aquisio se d por fora de uma compra e venda, doao ou dao em
pagamento, havendo uma negociao ou relao jurdica entre primitivo e novo
possuidor.
        Afirma SERPA LOPES24, verbi gratia, que se estende ao legatrio
somente a primeira parte do dispositivo em tela, que se refere  sucesso mortis
causa, "a despeito de o legado importar numa sucesso a ttulo particular,
embora tal no acontecesse no direito romano, onde o legatrio no continuava a
posse do testador". Segundo o mencionado autor, apenas "o que adquire a posse
por ttulo de compra e venda, por dao em pagamento unir ou no, consoante
lhe convier, a sua posse  do seu antecessor".
        Para WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO25, no entanto, sucessor
a ttulo singular  o que substitui o antecessor em direitos ou coisas determinadas,
"como o comprador e o legatrio. De acordo com o referido art. 1.207, pode ele
unir sua posse  do antecessor, a accessio possessionis no  obrigatria".
        Por sua vez, ORLANDO GOMES pontifica: "O que distingue a sucesso
da unio  o modo de transmisso da posse; sendo a ttulo universal, h sucesso;
sendo a ttulo singular, h unio. No importa que a sucesso seja inter vivos ou
mortis causa. Na sucesso mortis causa a ttulo singular, a acesso se objetiva
pela forma da unio" 26.
       Na precisa e bem exposta lio de LIMONGI FRANA27, o legatrio se
inclui na regra do sucessor singular estabelecida no art. 496, segunda parte, do
Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art. 1.207 do de 2002, pelas seguintes
razes: "a) essa  a tradio do direito romano: Digesto, 44, 3, 5; b) o legatrio ,
por natureza, uma espcie de sucessor singular; c) a mesma razo que levou o
legislador a estabelecer uma regra especial para os sucessores singulares em
geral o levaria a dispor de igual maneira com relao ao legatrio -- ubi eadem
legis ratio, ibi eadem dispositio; d) o legislador no excluiu expressamente o
legatrio da regra do art. 496 -- ubi lex non distinguit...; e) o texto do art. 495 no
est em oposio com o do art. 496, por isso que, ambos, regulam a mesma
matria. O primeiro diz que a posse se transmite com os mesmos caracteres aos
herdeiros e legatrios; mas isto se o legatrio no quiser fazer uso da faculdade
que lhe confere o outro dispositivo".


3. Quem pode adquirir a posse

        Proclama o art. 1.205 do Cdigo Civil:
        " A posse pode ser adquirida:
        I - pela prpria pessoa que a pretende ou por seu representante;
        II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao".
        A posse pode ser adquirida pela prpria pessoa que a pretende , desde que
capaz. Se no tiver capacidade legal, poder adquiri-la se estiver representada ou
assistida por seu representante (art. 1.205, I).
        O Cdigo Civil de 2002 no se refere  aquisio por "procurador", como
o fazia o de 1916, considerando que a expresso "representante" abrange tanto o
representante legal como o representante convencional ou procurador (cf. arts.
115 e s.). Entende-se, por uma fico, que a vontade do representante  a do
prprio representado.
        preciso distinguir, no entanto, no tocante  capacidade do sujeito para a
aquisio da posse, a mera situao de fato da decorrente de uma relao
jurdica. O constituto possessrio, que se concretiza por meio de um contrato, por
exemplo, exige uma manifestao de vontade qualificada e, portanto,
capacidade de direito e de fato (de exercer, por si s, os atos da vida civil).
       Obtempera SILVIO RODRIGUES28, referindo-se, porm,  mera
situao de fato, que "todavia o incapaz pode adquirir a posse por seu prprio
comportamento, pois  possvel ultimar a aquisio da posse por outros meios que
no atos jurdicos, como, por exemplo, por apreenso. E o incapaz s no tem
legitimao para praticar atos jurdicos. Sendo a posse mera situao de fato,
para que esta se estabelea no se faz mister o requisito da capacidade".
        Segundo a doutrina 29, como a posse demanda a existncia de vontade
( animus, visibilidade do domnio), esta constitui um elemento essencial para a
aquisio daquela. Torna-se evidente que a posse s pode ser adquirida por quem
seja dotado de vontade. H certas pessoas que, carecendo desta, como o louco e
o infante, no podem iniciar a posse por si mesmas.
        Por isso, dispe o art. 1.266 do Cdigo Civil portugus de 1966: "Podem
adquirir posse todos os que tm uso da razo, e ainda os que o no tm,
relativamente s coisas suscetveis de ocupao". Acrescenta o art. 1.318 que
"podem ser adquiridos por ocupao os animais e outras coisas mveis que
nunca tiveram dono, ou foram abandonados, perdidos ou escondidos pelos seus
proprietrios, salvas as restries dos artigos seguintes".
        Comentando os aludidos dispositivos legais, salienta MANUEL
RODRIGUES que "a aquisio da posse no  um negcio jurdico e por
consequncia a vontade que se exige ao adquirente no  uma vontade
acompanhada da capacidade jurdica; basta, como resulta daquele artigo, uma
vontade natural. H apenas uma exceo. Nos termos do art. 1.266 podem
adquirir posse aqueles que no tm o uso da razo, nas coisas que podem ser
objeto de livre ocupao" 30.
        Na mesma linha, assinala CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que "a
vontade, na aquisio da posse,  simplesmente natural e no aquela revestida
dos atributos necessrios  constituio de um negcio jurdico. Da ser possvel,
tanto ao incapaz realiz-la por si (o escolar possui os livros e cadernos, o menor
adquire a posse do brinquedo), sem manifestao de vontade negocial, como ao
seu representante adquirir a posse em seu nome" 31.
        Com efeito, nem todos os princpios e requisitos do negcio jurdico
aplicam-se aos atos jurdicos em sentido estrito no provenientes de uma
declarao de vontade, mas de simples inteno. Um garoto de 7 ou 8 anos de
idade, por exemplo, torna-se proprietrio dos peixes que pesca, pois a
incapacidade, no caso, no acarreta nulidade ou anulao, ao contrrio do que
sucederia se essa mesma pessoa celebrasse um contrato de compra e venda 32 .
       Como enfatiza MOREIRA ALVES, "na hiptese de ocupao, a vontade
exigida pela lei no  a vontade qualificada, necessria para a realizao do
contrato; basta a simples inteno de tornar-se proprietrio da res nullius, que  o
peixe, e essa inteno podem t-la todos os que possuem conscincia dos atos que
praticam. O garoto de seis, sete ou oito anos tem perfeitamente conscincia do
ato de assenhoreamento" 33.
       Segundo EDUARDO ESPNOLA e EDUARDO ESPNOLA FILHO, o
nascituro, que ainda no  pessoa fsica ou natural, no pode ser possuidor, pois
"no h, nunca houve, direito do nascituro, mas, simples, puramente,
expectativas de direito, que se lhe protegem, se lhe garantem, num efeito
preliminar, provisrio, numa Vorwirkung, porque essa garantia, essa proteo, 
inerente e  essencial  expectativa do direito" 34.
         Se o nascituro no  titular de direitos subjetivos, obtempera MOREIRA
ALVES35, no ser tambm, ainda que por fico, possuidor. No entanto, aduz,
quer as pessoas fsicas quer as pessoas jurdicas podem ser sujeitos da posse, no
assim, porm, as coletividades sem personalidade jurdica.
         CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA destaca outra circunstncia: "para
que algum adquira a posse por intermdio de outrem, no se faz mister constitua
formalmente um procurador, bastando que lhe d esta incumbncia, ou que entre
eles exista um vnculo jurdico. Assim  que o jardineiro que vai buscar as
plantas, ou a domstica que recebe a caixa de vinho adquirem a posse alieno
nomine , para o patro e em nome deste, embora dele no sejam mandatrios. Se
se adquire a posse por intermdio de um gestor de negcios, o seu momento
inicial ser o da ratificao" 36.
         Admite-se, ainda, que terceiro, mesmo sem mandato, adquira posse em
nome de outrem, dependendo de ratificao (CC, art. 1.205, II). Trata-se da
figura do gestor de negcios, prevista nos arts. 861 e s.
         LIMONGI FRANA37 apresenta o exemplo de algum que cerca uma
rea e coloca l um procurador, mas este no s cultiva, em nome do mandante,
a rea cercada, seno uma outra circunvizinha. O capataz, nesse caso, no 
mandatrio para o cultivo da segunda rea, "mas a aquisio da posse desta pelo
titular daquela pode efetivar-se pela ratificao, expressa ou tcita".
         Preceitua o art. 1.209 do Cdigo Civil que " a posse do imvel faz presumir,
at prova contrria, a das coisas mveis que nele estiverem".
         Trata-se de mais uma aplicao do princpio segundo o qual accessorium
sequitur suum principale . A presuno  juris tantum e estabelece a inverso do
nus da prova: o possuidor do imvel no necessita provar a posse dos objetos
nele encontrados, mas o terceiro ter de provar os direitos que alega ter sobre
eles.
4. Perda da posse

        O Cdigo Civil de 1916 apresentava, no art. 520, uma enumerao
tambm suprflua dos meios pelos quais se perde a posse. Se esta  a
exteriorizao do domnio e se  possuidor aquele que se comporta em relao 
coisa como dono, desde o momento em que no se comporte mais dessa
maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domnio, a
posse estar perdida. O Cdigo Civil de 2002, por essa razo, simplesmente
proclama:
        " Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do
possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196".
        No h, com efeito, em diploma que acolhe a teoria de IHERING, a
necessidade de especificar, casuisticamente, os casos e os modos de perda da
posse. Exemplificativamente, perde-se a posse das coisas:
        a) Pelo abandono, que se d quando o possuidor renuncia  posse,
manifestando, voluntariamente, a inteno de largar o que lhe pertence, como
quando atira  rua um objeto seu. A perda definitiva, entretanto, depender da
posse de outrem, que tenha apreendido a coisa abandonada.
        Nem sempre, todavia, abandono da posse significa abandono da
propriedade, como alerta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO citando
exemplo de CUNHA GONALVES: "para salvao de navio em perigo deitam-
se ao mar diversos objetos; arrojados  praia, ou recolhidos por outrem, assiste
ao dono o direito de recuper-los" 38.
        A configurao do abandono ( derelictio) depende, alm do no uso da
coisa, do nimo de renunciar o direito, realizando-se, concomitantemente, o
perecimento dos elementos corpus e animus.
        Nem sempre  fcil apurar o animus de renunciar o direito. Em regra,
haver abandono se o possuidor se ausenta prolongadamente do imvel, no lhe
dando nenhuma destinao, nem deixando quem o represente. Entretanto, tal no
suceder se a desocupao do imvel representa circunstncia natural de sua
utilizao, como, por exemplo, se se trata de casa de campo ou de praia.
        Embora tal conduta se assemelhe  do locatrio, por exemplo, que
desocupa a casa onde morava, porque em ambas as hipteses o possuidor deixa a
coisa sem utilizao, dela difere, na realidade, por no denotar omisso ou falta
de diligncia, enquanto a inteno de no mais us-la, por parte do locatrio, com
renncia  posse, decorre do rompimento de uma situao que implica conduta
anloga  do proprietrio39.
        Como assinala LAFAYETTE40, pode perder-se a posse por abandono do
representante , do mesmo modo como por via dele se a adquire. Todavia,
somente se reputa perdida "desde que o possuidor, avisado do ocorrido, se
abstm de reaver a coisa, ou desde que, tentando retom-la,  repelido".
      b) Pela tradio ( traditio), quando envolve a inteno definitiva de
transferi-la a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmisso da
posse plena ao adquirente. No h perda da posse na entrega da coisa a um
representante, para que a administre.
       A entrega da coisa, como o nimo de efetuar a tradio, gera a demisso
da posse e sua consequente perda. Trata-se, segundo CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, de "uma perda por transferncia, porque simultaneamente adquire-a
o accipiens, e nisto difere do abandono, em que se consigna unilateralmente a
renncia, sem a correlata imisso de algum da posse da coisa derelicta" 41.
        Como foi dito no item 2.2.1 retro, h trs espcies de tradio: real
(quando envolve a entrega efetiva e material da coisa), simblica (quando
representada por ato que traduz a alienao) e ficta. Considera-se ficta a tradio
no caso da traditio brevi manu e do constituto possessrio (clusula constituti). Em
ambos os casos pode haver perda da posse (CC, art. 1.267, pargrafo nico).
        Assim, o proprietrio que, por exemplo, aliena o imvel, mas permanece
nele residindo por fora de contrato de locao celebrado com o adquirente,
perde a posse de dono, mas adquire, pela mencionada clusula constituti, a de
locatrio. No constituto possessrio o possuidor de uma coisa em nome prprio
passa a possu-la em nome alheio. No momento em que o vendedor, por uma
declarao de vontade, transmite a posse indireta da coisa ao comprador,
permanecendo, no entanto, na sua deteno material (posse direta), converte-se,
por um ato de sua vontade, de detentor em nome prprio, possuidor que era, em
detentor pro alieno.
        Se, por outro lado, a pessoa que tem posse direta do bem em razo de
contrato celebrado com o possuidor indireto (arrendador, locador, v. g.) adquire o
seu domnio, no precisa devolv-lo ao dono, para que este novamente lhe faa a
entrega real da coisa. Basta a demisso voluntria da posse indireta pelo
transmitente, para que se repute efetuada a tradio. Configura-se, neste caso, a
traditio brevi manu, que  exatamente o inverso do constituto possessrio e
tambm constitui modalidade de tradio ficta ( v . n. 2.2.1, retro).
        A tradio ficta, portanto, seja brevi manu, seja constituto possessrio, ,
concomitantemente, meio de perda da posse ou de converso do animus para
um, e de aquisio para outro.
        c) Pela perda propriamente dita da coisa. Como acentua ORLANDO
GOMES, recaindo a posse "em bem determinado, se este desaparece, torna-se
impossvel exercer o poder fsico em que se concretiza. O caso tpico de perda da
posse por impossibilidade de deteno  o do pssaro que foge da gaiola. Com a
perda da coisa, o possuidor v-se privado da posse sem querer" 42. Na hiptese
de abandono, ao contrrio, a privao se d por ato intencional, deliberado.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, com apoio em lio de
CARVALHO SANTOS, observa que, extraviando-se coisa mvel, "sua posse
vem a desaparecer, verificada a impossibilidade de reencontr-la. Por exemplo,
perco meu relgio, mas sei que o perdi dentro de casa. Embora no saiba
exatamente onde se encontra no momento, no posso consider-lo perdido,
juridicamente falando; no chego, por isso, a perder-lhe a posse, de modo que,
ao ach-lo, no readquiro a posse, apenas continuo a ter a mesma posse, que
nunca chegara a perder. Se a perda se verifica na rua, porm, a situao muda
de figura; enquanto  procura do objeto perdido no chego a perder a posse, mas,
quando desisto da busca, dando por inteis meus esforos, ento perco a
posse" 43.
       d) Pela destruio da coisa, uma vez que, perecendo o objeto,
extingue--se o direito. Pode resultar de acontecimento natural ou fortuito, como a
morte de um animal em consequncia de idade avanada ou de um raio; de fato
do prprio possuidor, ao provocar, por exemplo, a perda total do veculo por
direo perigosa ou imprudente; ou ainda de fato de terceiro, em ato atentatrio 
propriedade.
       Perde-se a posse tambm quando a coisa deixa de ter as qualidades
essenciais  sua utilizao ou o valor econmico, como sucede, por exemplo,
com o campo invadido pelo mar e submerso permanentemente; e ainda quando
impossvel se torna distinguir uma coisa da outra, como se d nos casos de
confuso, comisto, adjuno e avulso44.
       e) Pela colocao da coisa fora do comrcio, porque se tornou
inaproveitvel ou inalienvel. Pode algum possuir bem que, por razes de
ordem pblica, de moralidade, de higiene e de segurana coletiva, passe 
categoria de coisa extra commercium, verificando-se, ento, a perda da posse
pela impossibilidade, da por diante, de ter o possuidor poder fsico sobre o objeto
da posse. Tal consequncia, todavia,  limitada s coisas tornadas insuscetveis de
apropriao, uma vez que a s inalienabilidade  frequentemente compatvel
com a cesso de uso ou posse alheia 45.
       f) Pela posse de outrem, ainda que a nova posse se tenha firmado contra a
vontade do primitivo possuidor, se este no foi mantido ou reintegrado em tempo
oportuno. O desapossamento violento ou clandestino por ato de terceiro d
origem  deteno, viciada pela violncia e clandestinidade exercidas.
       Como foi dito no Captulo II retro, intitulado "Classificao da Posse",
item 4, concernente  posse justa e injusta, cessadas a violncia e a
clandestinidade, a mera deteno, que ento estava caracterizada, transforma-se
em posse injusta em relao ao esbulhado, permitindo ao novo possuidor ser
mantido provisoriamente, contra os que no tiverem melhor posse. Na posse de
mais de ano e dia, o possuidor ser mantido provisoriamente, inclusive contra o
proprietrio, at ser convencido pelos meios ordinrios (CC, arts. 1.210 e 1.211;
CPC, art. 924). Estes no so os atinentes ao petitrio, mas  prpria ao
possessria em que se deu a manuteno provisria.
       Tem-se decidido, com efeito: " cabvel a ao possessria mesmo
superado o ano e dia, com a nica alterao relativa ao descabimento da
concesso liminar da manuteno ou reintegrao" 46.
      A perda da posse pelo primitivo possuidor no , pois, definitiva. Ela
somente ocorrer se permanecer inerte durante todo o tempo de prescrio da
ao possessria.


5. Recuperao de coisas mveis e ttulos ao portador

       O art. 521 do Cdigo Civil de 1916 permitia a reivindicao de coisa
mvel furtada, ou ttulo ao portador, ainda que o terceiro demonstrasse ser
adquirente de boa-f. Aquele que achava coisa pertencente a outrem, ou a
furtava, ficava obrigado a restitu-la ao legtimo possuidor.
       A mesma obrigao existia para aquele a quem a coisa tivesse sido
transferida. Se contra este a ao fosse movida, competir-lhe-ia direito
regressivo contra a pessoa que lhe transferiu a coisa, para cobrana do seu valor,
e ainda das perdas e danos, se agiu de m-f.
       Nessa linha, assinala SILVIO RODRIGUES: "Aquele que achou coisa
alheia deve devolv-la. O gatuno que furtou coisa de outrem no a pode
conservar. E se um ou outro a alienaram a terceiro, este fica sujeito a ser dela
privado, pelo xito da ao reivindicatria intentada pelo verdadeiro proprietrio.
E, outro remdio no lhe resta, seno acionar a pessoa de quem houve a coisa,
por seu valor, acrescido das perdas e danos, se o alienante agiu de m-f" 47.
        Tambm a jurisprudncia proclamava: "A lei civil permite  vtima do
furto reivindicar a coisa furtada, mesmo daquele que a adquiriu e possui de boa-
f" 48.
       O Cdigo Civil de 2002 no contm dispositivo semelhante ao
mencionado art. 521 do diploma anterior. Desse modo, o furto de ttulo ao
portador rege-se, hoje, exclusivamente pelo disposto no art. 907 do Cdigo de
Processo Civil, que dispe: "Aquele que tiver perdido ttulo ao portador ou dele
houver sido injustamente desapossado poder: I - reivindic-lo da pessoa que o
detiver; II - requerer-lhe a anulao e substituio por outro" 49.
       Em relao  coisa mvel ou semovente, prevalecer a regra geral,
aplicvel tambm aos imveis, de que o proprietrio injustamente privado da
coisa que lhe pertence pode reivindic-la de quem quer que a detenha (CC, art.
1.228).
       A situao do terceiro que vem a adquirir um objeto que foi extraviado ou
roubado  traada pelo art. 1.268 do Cdigo Civil, com relao  tradio: " Feita
por quem no seja proprietrio, a tradio no aliena a propriedade, exceto se a
coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou estabelecimento comercial, for
transferida em circunstncias tais que, ao adquirente de boa-f, como a qualquer
pessoa, o alienante se afigurar dono", ou se " o alienante adquirir depois a
propriedade " ( 1).
       Tambm " no transfere a propriedade a tradio, quando tiver por ttulo
um negcio jurdico nulo" (art. 1.268,  2).
       O art. 1.268 em apreo, visando dar segurana aos negcios realizados
mediante oferta pblica, em leilo ou estabelecimento comercial, protege o
terceiro de boa-f. Assim, "mesmo feita por quem no seja dono, se a coisa foi
oferecida ao pblico em leilo, ou estabelecimento comercial, tudo levando a
crer que o alienante  proprietrio, esse negcio transfere a propriedade. D-se
proeminncia  boa-f em detrimento do real proprietrio, que dever
responsabilizar o alienante de m-f, persistindo, porm, a tradio e a alienao
feita ao adquirente de boa-f" 50.
        Nos casos de furto, roubo e perda, a coisa sai da esfera de vigilncia do
possuidor contra a sua vontade. O mesmo no acontece quando este  vtima de
estelionato ou de apropriao indbita, pois, nesses casos, a prpria vtima se
despoja voluntariamente da coisa, embora s vezes ilaqueada em sua boa-f. So
comuns os casos de pessoas que vendem e entregam ao adquirente veculo
automotor mediante o recebimento de cheque sem fundos.
        Por isso, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que o proprietrio
no pode reivindicar a coisa que esteja em poder de terceiro de boa-f, nas
hipteses de estelionato ou apropriao indbita. Se a vtima pretender, nesses
casos, reivindicar a coisa em poder de terceiro de boa-f, no obter xito em
sua pretenso. A vtima poder voltar-se contra o autor do ato ilcito, para
exercer os seus eventuais direitos51.
        Ressalte-se, por oportuno, que a reivindicao de imveis segue outra
disciplina. Por outro lado, perde-se a posse dos direitos em se tornando impossvel
exerc-los, ou no se exercendo por tempo que baste para prescreverem. As
servides, por exemplo, perdem-se pelo no uso, se o possuidor deste direito real
no o tiver conservado por sinais caractersticos da sua inteno de manter-lhe a
posse 52.


6. Perda da posse para o ausente

       Dispunha o art. 522 do Cdigo Civil de 1916 que s se considerava perdida
a posse para o ausente quando, tendo notcia da ocupao, se abstinha de retomar
a coisa, ou, tentando recuper-la, era violentamente repelido. A palavra
"ausente" era empregada no sentido comum, indicando aquele que no se
achava presente, e no no sentido jurdico concebido no art. 463 do referido
diploma, correspondente ao art. 22 do novo estatuto civil, de pessoa desaparecida
de seu domiclio.
       A interpretao literal do aludido artigo insinuava que a posse estava
perdida para o ausente quando, ciente do esbulho, permanecia inativo, ou,
tentando reaver a coisa, era violentamente repelido.
       MELCHADES PICANO, em crtica ao dispositivo em apreo, assim se
expressou: "O Cdigo, falando de posse perdida, como que d a entender que o
indivduo esbulhado por ocasio de sua ausncia, ausncia que pode ser at de
dias, no tem mais direito ao possessrio, se no consegue retomar logo a posse,
mas isso est em desarmonia com a lei. Se o desapossado  repelido
violentamente, nada o impede de recorrer s aes possessrias" 53.
       No obstante, o Cdigo Civil de 2002 manteve a orientao, dispondo: " S
se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo
notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, 
violentamente repelido" (art. 1.224 -- entendemos que o correto  retomar e no
retornar, que consta da publicao oficial).
       Aperfeioou-se a redao, substituindo-se a palavra "ausente" pela
expresso " para quem no presenciou o esbulho".
       Naturalmente, a referida perda  provisria, pois, como dito acima, nada
impede o esbulhado no presente de recorrer s aes possessrias. Preceitua,
com efeito, o art. 1.210 do mesmo diploma que " o possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de
violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado".
       A propsito, preleciona CARVALHO SANTOS: "O dispositivo legal quer
dizer  que a simples ausncia no importa na perda da posse, podendo o
possuidor, embora ausente, continuar a posse solo animo, ainda que a coisa
possuda por ele tenha sido ocupada por um terceiro, durante a sua ausncia" 54.




1 Da posse e das aes possessrias, v. 1, p. 50.
2 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, v. III, p. 66; Silvio Rodrigues,
Direito civil, v. 5, p. 38.
3 Direito das coisas, t. I, p. 53.
4 Direitos reais, p. 66.
5 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 41.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 34.
7 Da posse e das aes possessrias, cit., v. 1, p. 51-52.
8 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 46; Limongi
Frana, A posse no Cdigo Civil, p. 30.
9 Tito Fulgncio, Da posse e das aes possessrias, cit., v. 1, p. 52.
10 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 40.
11 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 57.
12 Direitos reais, cit., p. 67.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 40; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. IV, p. 47.
14 Curso de direito civil, v. VI, p. 166.
15 Cdigo Civil brasileiro interpretado, cit., v. VII, p. 238.
16 Curso, cit., v. VI, p. 167, nota 139.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 35; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 41.
"Reintegrao de posse. Ajuizamento por adquirente de imvel contra alienante.
Inexigibilidade de exerccio fsico da posse para a propositura, em face da
clusula constituti, constante da escritura pblica" ( JTJ , Lex, 180/193).
"Reintegrao de posse. Compra e venda de imvel. Transmisso da posse na
respectiva escritura, pela clusula constituti. Recusa de entrega da coisa vendida.
Esbulho cometido. Remdio processual cabvel" ( RT, 478/75). "Tratando-se de
posse adquirida pelo constituto possessrio, quando o imvel foi alienado por
escritura pblica de dao em pagamento, com imisso na posse e clusula
constituti, devidamente registrada, cabe ao reintegratria contra detentor da
coisa, sem relao jurdica com o adquirente, que se ope  transferncia da
posse e, assim, pratica esbulho" ( RT, 500/222).
18 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 68.
"A posse pode ser transmitida por via contratual antes da alienao do domnio e,
depois desta, pelo constituto possessrio, que se tem por expresso na respectiva
escritura em que a mesma  transmitida ao adquirente da propriedade imvel, de
modo a legitimar, de logo, para o uso dos interditos possessrios, o novo titular do
domnio, at mesmo em face do alienante que continua a deter o imvel, mas
em nome de quem o adquiriu" (STJ, REsp 21.125-MS, 3 T., rel. Min. Dias
Trindade, j. 11-5-1992). "A aquisio da posse se d tambm pela `clusula
constituti' inserida em escritura pblica de compra e venda de imvel, o que
autoriza o manejo dos interditos possessrios pelo adquirente, mesmo que nunca
tenha exercido atos de posse direta sobre o bem" ( RSTJ , 106/357).
19 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 36-37; Limongi Frana, A
posse no Cdigo Civil, cit., p. 34; San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 71.
20 Direito civil, cit., v. 5, p. 42.
"Prescrio aquisitiva. Inocorrncia. Posse exercida pelo genitor a ttulo de
arrendatrio, e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa" ( RT,
750/431). "Interdito proibitrio. Inadmissibilidade. Filhos do de cujus que
constroem a residncia em gleba de terra pertencente ao pai e que  ocupada por
outrem. Descendentes que fazem jus  herana deixada pelo seu genitor" ( RT,
801/347). "Posse adquirida por transmisso causa mortis. Herdeiro que reclama o
uso fsico do imvel. Irrelevncia. Necessidade apenas de demonstrar a inteno
de possu-la como dono" ( RT, 804/395).
21 San Tiago Dantas, Programa, cit., v. III, p. 71.
"Usucapio. Pedido amparado na accessio possessionis. Obrigatoriedade de os
autores provarem o efetivo exerccio da posse pelos seus antecessores pelo
tempo necessrio" ( RT, 764/212). "Reintegrao de posse. Falecimento do
proprietrio. Transmisso da posse, por herana, a seus filhos com todos os vcios
e qualidades existentes. Caracterizao como sucesso a ttulo universal.
Exerccio do direito de posse sobre o imvel reconhecido" (1 TACSP, Ap.
0.533.305-1, 2 Cm., rel. Juiz Alberto Tedesco, j. 15-2-1995).
22 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, obs. 1 ao art. 496 do CC/1916.
23 Direito civil, cit., v. 5, p. 43.
24 Curso, cit., v. VI, p. 161.
25 Curso, cit., v. 3, p. 37.
26 Direitos reais, cit., p. 69-70.
27 A posse no Cdigo Civil, cit., p. 35.
28 Direito civil, cit., v. 5, p. 43-44.
29 Manuel Rodrigues, A posse , p. 192-193; Jos Carlos Moreira Alves, Posse , v. I,
p. 55.
30 A posse , cit., p. 193.
31 Instituies, cit., v. IV, p. 45.
32 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 298.
33 O Anteprojeto de 1973, Revista de Informao Legislativa, 40/5 e s., out./dez.
1973.
34 Tratado de direito civil brasileiro, v. X, n. 92, p. 458-459.
35 Posse , cit., v. II, p. 142-147.
36 Instituies, cit., v. IV, p. 45.
37 A posse no Cdigo Civil, cit., p. 33.
38 Curso, cit., v. 3, p. 68-69.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 69; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 52.
40 Direito das coisas, cit., t. I, p. 72.
41 Instituies, cit., v. IV, p. 53.
42 Direitos reais, cit., p. 73.
43 Curso, cit., v. 3, p. 69-70.
44 Tito Fulgncio, Da posse , cit., v. 1, p. 195, n. 276.
45 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 53-54; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 70; Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 74.
46 RT, 722/168.
47 Direito civil, cit., v. 5, p. 48.
48 RT, 365/200, 381/274.
49 "A ao de anulao e substituio das chamadas letras financeiras, prevista
no art. 27 da Lei de Mercado de Capitais, deve processar-se pelo rito estabelecido
nos arts. 907 a 913 do CPC" (STJ, REsp 25.559-0-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de
Figueiredo, DJU, 7-6-1993, p. 11262). "Aps formalmente expedido, e enquanto
ainda sob custdia no prprio estabelecimento bancrio, pode haver extravio do
CDB ou desapossamento injusto da posse indireta do investidor, autorizando-o a
utilizar o remdio previsto no art. 906 do CPC" ( RJTJSP, 106/259). "Admissvel 
ajuizar reivindicatria contra detentor de ttulos ao portador, cuja posse
comprovou-se ilegtima" (STJ, REsp 27.605-0-SP, 3  T., rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJU, 1-3-1993, p. 2511).
50 Slvio Venosa, Cdigo Civil comentado, v. XII, p. 305.
51 "Proprietria que entrega seu carro para que seja vendido em uma
revendedora. Terceiro adquirente que realiza o negcio no interior da loja. Fato
que faz presumir sua boa-f. Eventual reparao do dano que a intermediria
causou ao antigo proprietrio que deve ser buscada contra essa e no em face do
comprador" ( RT, 810/240, 805/277). "O dono da coisa subtrada faz jus a que o
detentor a restitua, independentemente da boa-f por este alegada ou do
ressarcimento tambm por este pretendido" ( RT, 692/318). "O nosso Direito Civil
garante ao proprietrio do bem mvel de que tenha sido desapossado pela
subtrao (isto , tirada do bem contra a sua vontade) a possibilidade de reaver a
coisa, das mos de quem a detiver, ainda que seja este um terceiro de boa-f. A
mesma proteo no  dispensada ao primitivo proprietrio que colabora com a
sua ao e com o seu consentimento, ainda que viciado pela fraude, para a
transferncia da posse e da propriedade: nesse caso, prevalece a boa-f do
terceiro que adquire o bem, isento de vcio" (STJ, RT, 723/293).
52 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 75.
53 A posse em face do Cdigo Civil, p. 105.
54 Cdigo Civil brasileiro interpretado, cit., v. VII, p. 257.
                               CAPTULO IV
                           DOS EFEITOS DA POSSE




                    Sumrio: 1. Tutela da posse. 1.1. Introduo. 1.2. A proteo
             possessria. 2. Aes possessrias em sentido estrito. 2.1.
             Legitimao ativa e passiva. 2.2. Converso de ao possessria em
             ao de indenizao. 3. Aes possessrias na tcnica do Cdigo de
             Processo Civil. 3.1. A fungibilidade dos interditos. 3.2. Cumulao
             de pedidos. 3.3. Carter dplice das aes possessrias. 3.4.
             Distino entre juzo possessrio e juzo petitrio. A exceo de
             domnio. 3.5. Procedimento: ao de fora nova e ao de fora
             velha. Ao possessria relativa a coisa mvel. 3.6. A exigncia de
             prestao de cauo.


1. Tutela da posse

1.1. Introduo
        Malgrado SINTENIS negasse qualquer efeito  posse, no paira dvida de
que ela produz vrios, que lhe so prprios. So precisamente eles que lhe
imprimem cunho jurdico e a distinguem da mera deteno. A divergncia entre
os doutrinadores se verifica to somente a respeito de sua discriminao.
        ORLANDO GOMES1, aps afirmar que persiste curiosa dissenso
doutrinria na determinao dos efeitos jurdicos da posse, divide as teorias que
aceitam a sua eficcia em dois grupos: o primeiro, constitudo pelos que admitem
a pluralidade dos efeitos da posse; o segundo, pelos partidrios da unicidade, que
sustentam produzir a posse um nico efeito, qual seja, o de induzir  presuno de
propriedade. E coloca-se entre os que aceitam a ltima teoria, argumentando
que, sendo a posse a exteriorizao da propriedade, todos os efeitos dimanam da
propriedade que, na realidade,  o nico efeito da posse.
        Em suma, conclui, " da propriedade putativa que dimanam os efeitos da
posse, porque outra coisa no ".
        VICENTE RO, EDMUNDO LINS, CORNIL e outros entendem que o
nico efeito decorrente da posse , verdadeiramente, a faculdade de invocar os
interditos possessrios. SAVIGNY, depois de mencionar escritor que conseguiu
enumerar 72 efeitos (TAPIA), reduziu-os a apenas dois: a faculdade de invocar
os interditos e a usucapio.
        Embora hoje a eficcia jurdica da posse seja unanimemente
reconhecida, no se deve chegar a extremos na enumerao de seus efeitos,
nem reduzi-los demasiadamente. O correto  admitir que ela os gera vrios, sem
exageros, como fazem MARTIN WOLFF, PLANIOL e RIPERT e ASTOLPHO
REZENDE, dentre outros. Se  harmnico o entendimento, na atualidade, sobre a
produo de efeitos da posse, pode resumir-se a questo  afirmao de que "a
posse produz alguns efeitos", como o faz CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA2.
       Parece-nos, desse modo, bastante racional sistematizar esses efeitos com
base no direito positivo (CC, arts. 1.210 a 1.222 e 1.238 e s.), afirmando que cinco
so os mais "evidentes": a) a proteo possessria, abrangendo a autodefesa e a
invocao dos interditos; b) a percepo dos frutos; c) a responsabilidade pela
perda ou deteriorao da coisa; d) a indenizao pelas benfeitorias e o direito de
reteno; e) a usucapio.
       Alguns entendem que a usucapio no  efeito especfico da posse, porque
depende da conjugao desta com outros elementos, como o decurso do tempo,
a boa-f e o justo ttulo.  evidente, no entanto, que a usucapio tem a posse
como uma de suas causas. Pode no ter efeito que decorra exclusivamente da
posse, mas tem nela a sua causa principal. Assim ocorre, tambm, com o direito
 percepo dos frutos, que tem como requisito a boa-f. Tal direito decorre da
conjugao dos elementos posse e boa-f.  efeito da posse acompanhada da
boa-f.

1.2. A proteo possessria
       A proteo conferida ao possuidor  o principal efeito da posse. D-se de
dois modos: pela legtima defesa e pelo desforo imediato (autotutela, autodefesa
ou defesa direta), em que o possuidor pode manter ou restabelecer a situao de
fato pelos seus prprios recursos; e pelas aes possessrias, criadas
especificamente para a defesa da posse (heterotutela).
       As aes tipicamente possessrias (manuteno, reintegrao e interdito
proibitrio) so tambm denominadas interditos possessrios, pois constituem
formas evoludas dos antigos interditos do direito romano, que representavam
verdadeiras ordens do magistrado. O vocbulo interdito, segundo esclarece
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO3, procede da expresso interim
dicuntur, que traduz a efemeridade da deciso proferida no juzo possessrio,
cuja finalizao s se alcana no juzo petitrio.
       Quando o possuidor se acha presente e  turbado no exerccio de sua
posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta, agindo, ento, em legtima
defesa. A situao se assemelha  da excludente prevista no Cdigo Penal. Se,
entretanto, a hiptese for de esbulho, tendo ocorrido a perda da posse, poder
fazer uso do desforo imediato.
        o que preceitua o art. 1.210,  1, do Cdigo Civil:
       " O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por
sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no
podem ir alm do indispensvel  manuteno, ou restituio da posse ".
       A expresso " por sua prpria fora", constante do texto legal, quer dizer:
sem apelar para a autoridade, para a polcia ou para a justia 4.
        A legtima defesa no se confunde com o desforo imediato. Este ocorre
quando o possuidor, j tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em
seguida, e retomar a coisa. A primeira somente tem lugar enquanto a turbao
perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforo imediato  praticado
diante do atentado j consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O
possuidor tem de agir com suas prprias foras, embora possa ser auxiliado por
amigos e empregados, permitindo-se-lhe ainda, se necessrio, o emprego de
armas.
        Pode o guardio da coisa exercer a autodefesa, em benefcio do possuidor
ou representado. Embora no tenha o direito de invocar, em seu nome, a
proteo possessria, no se lhe recusa, contudo, o direito de exercer a
autoproteo do possuidor, consequncia natural de seu dever de vigilncia.
        Preceitua a segunda parte do  1 do aludido art. 1.210 do Cdigo Civil que
" os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel 
manuteno, ou restituio da posse ".
        H necessidade, portanto, de se observar determinados requisitos, para
que a defesa direta possa ser considerada legtima. Em primeiro lugar,  preciso
que a reao se faa logo, imediatamente aps a agresso. CARVALHO
SANTOS5 explica que esse advrbio significa que, se o possuidor no puder
exercer o desforo imediatamente, poder faz-lo logo que lhe seja possvel agir.
E exemplifica: algum se encontra com o ladro de sua capa dias depois do
furto. Em tal hiptese, apesar do lapso de tempo decorrido, assiste-lhe o direito de
fazer justia por suas prprias mos, se presente no estiver a polcia.
        Assim, o advrbio em questo no pode ser interpretado de forma to
literal que venha a excluir qualquer intervalo. Havendo dvida,  aconselhvel o
ajuizamento da ao possessria pertinente, pois haver o risco de se configurar
o crime de "exerccio arbitrrio das prprias razes", previsto no art. 345 do
Cdigo Penal6.
        Em segundo lugar, a reao deve-se limitar ao indispensvel  retomada
da posse. Os meios empregados devem ser proporcionais  agresso. Essa forma
excepcional de defesa s favorece quem usa moderadamente dos meios
necessrios para repelir injusta agresso. O excesso na defesa da posse pode
acarretar a indenizao de danos causados.


2. Aes possessrias em sentido estrito

2.1. Legitimao ativa e passiva
       Exige-se a condio de possuidor para a propositura dos interditos (CPC,
art. 926), mesmo que no tenha ttulo ( possideo quod possideo). O detentor, por
no ser possuidor, no tem essa faculdade. No basta ser proprietrio ou titular de
outro direito real. Se somente tem o direito, mas no a posse correspondente, o
agente ter de valer-se da via petitria, no da possessria, a no ser que se trate
de sucessor de quem detinha a posse e foi molestado.
       Com efeito, o herdeiro ou sucessor mortis causa encontra-se, em matria
possessria, em situao privilegiada, pois presume a lei que " continua de direito
a posse do seu antecessor" (CC, art. 1.207). Assim, no necessita provar a sua
posse anterior, mas apenas a do de cujus.
       Ao sucessor a ttulo singular  facultado unir a sua posse  do antecessor,
para os efeitos legais. Desse modo, se este tinha posse e foi esbulhado, quele
ser facultado assumir sua posio, para o fim de ajuizar a competente ao
possessria contra o terceiro.
       Embora PONTES DE MIRANDA7 defenda a tese de que o nascituro
pode ser possuidor ("a posse vai para o nascituro, como se j tivesse nascido, ou
a quem, se o feto no nasce com vida,  herdeiro"), parece-nos mais correta a
posio de JOS CARLOS MOREIRA ALVES, no sentido de que o nascituro,
enquanto tal, no  possuidor, visto "que no h, nunca houve, direito do
nascituro, mas, simples, puramente, expectativas de direito, que se lhe protegem,
se lhe garantem, num efeito preliminar, provisrio, numa Vorwirk ung, porque
essa garantia, essa proteo  inerente e  essencial  expectativa do direito" 8.
       Assim, aduz, se "o nascituro no  titular de direitos subjetivos, no ser
tambm, ainda que por fico, possuidor".
       Possuidores diretos e indiretos tm ao possessria contra terceiros, e
tambm um contra o outro. A jurisprudncia j vinha admitindo que cada
possuidor, o direto e o indireto, recorresse aos interditos possessrios contra o
outro, para defender a sua posse, quando se encontrasse por ele ameaado9. Tal
possibilidade encontra-se, agora, expressamente prevista na parte final do art.
1.197 do novo Cdigo.
       Havendo posse escalonada ou em nveis (locador, locatrio, sublocatrio),
em que h um possuidor direto e mais de um possuidor indireto,  preciso
verificar qual das posses foi ofendida na ao movida entre eles. Entretanto,
contra terceiros, h legitimao concorrente dos possuidores de diferentes nveis,
podendo instaurar-se litisconsrcio no obrigatrio.
       Assinala, a propsito, ADROALDO FURTADO FABRCIO: "Para
qualificar-se juridicamente  propositura de ao possessria, supe-se antes de
tudo a condio de possuidor que o autor tivesse antes do esbulho, ou ainda tenha
nos demais casos. No  preciso que a posse seja a direta ou a prpria.
Legitimam-se  ao possessria, ativamente, possuidores diretos e indiretos,
com posse prpria ou derivada. Quando a posse se apresenta escalonada (posse
imediata e posse mediata, ou posses mediatas), o que se tem de indagar  qual
das posses foi ofendida, pois s o titular desta  legitimado. O mais comum,
porm,  que o ato de ataque  posse a alcance como um todo, e ento a
legitimao  concorrente, dos possuidores de diferentes nveis" 10.
       A legitimidade passiva nas aes possessrias  do autor da ameaa,
turbao ou esbulho (CPC, arts. 927, II, e 932), assim como do " terceiro que
recebeu a coisa esbulhada, sabendo que o era", isto , de m-f, como
expressamente dispe o art. 1.212 do Cdigo Civil.
        Contra o terceiro que recebeu a coisa de boa-f no cabe ao de
reintegrao de posse, pela interpretao a contrario sensu do citado dispositivo
legal. Contra este ter o esbulhado a ao petitria, como anota TITO
FULGNCIO, complementando: "No a manuteno, porque no tem posse
atual, dado o esbulho pelo tradens. No a de esbulho, porque no o h contra o
recipiens de boa-f" 11.
       Se a turbao e o esbulho forem causados por pessoa privada de
discernimento ou menor incapaz de entender o valor tico da sua ao, o
legitimado passivo ser o encarregado de sua vigilncia (curador, pai ou tutor), a
quem competir responder por autoria moral, se, tendo conhecimento do ato, no
tiver recolocado as coisas no statu quo ante , voluntariamente, ou por culpa in
vigilando12.
       A ao pode ser proposta tanto contra o autor do ato molestador como
contra quem ordenou a sua prtica, ou contra ambos. Mesmo que o turbador
proceda como representante legal ou convencional de outrem, e dentro dos
limites do mandato, o possuidor molestado no  obrigado a saber que se trata de
representao. A lei no desampara o representante, porque sempre lhe fica
aberto o recurso de nomeao  autoria da pessoa em cujo nome praticou a
turbao. Com maior razo ter legitimidade passiva se agiu por conta prpria,
fora e alm dos limites do seu mandato.
       O herdeiro a ttulo universal ou mortis causa tambm  legitimado passivo
porque continua de direito a posse de seu antecessor (CC, art. 1.207) com as
mesmas caractersticas. J o sucessor a ttulo singular somente estar legitimado
para responder  ao de reintegrao de posse se, nos termos do
retromencionado art. 1.212 do Cdigo Civil, " recebeu a coisa esbulhada sabendo
que o era".
       Legitimada passivamente para a ao  a pessoa jurdica de direito
privado autora do ato molestador, no o seu gerente, administrador ou diretor, se
estes no agiram em nome prprio. Tambm so legitimadas as pessoas jurdicas
de direito pblico, contra as quais pode at ser deferida medida liminar, desde
que sejam previamente ouvidos os seus representantes legais (CPC, art. 928,
pargrafo nico).
       Quando o Poder Pblico desapossa algum sem o processo expropriatrio
regular, no h dvida de que pratica esbulho. A jurisprudncia, porm, ao
fundamento de que a obra pblica no pode ser demolida e de que ao
proprietrio nada mais resta, vem convertendo os interditos possessrios em ao
de indenizao, denominada desapropriao indireta.
       Essa converso, todavia, deve ocorrer somente se houve pedido
alternativo de indenizao e se o apossamento est consumado, sendo o imvel
empregado realmente em obra pblica 13. Caso no tenha sido formulado o
pedido alternativo,  de se proclamar a carncia de ao movida contra o Poder
Pblico, ante a intangibilidade da obra pblica, mxime quando j ultimada, por
pertinente, a desapropriao indireta 14.
        No entanto,  perfeitamente cabvel ao possessria contra o Poder
Pblico quando este comete atentado  posse dos particulares, agindo more
privatorum, isto , como qualquer particular, e no para realizar obra pblica.
Tem-se entendido, contudo, que o particular, nestes ltimos casos, deve reagir
prontamente, pois no mais poder pretender interditar a obra se j estiver
construda ou em construo, nada mais lhe restando ento que pleitear a
respectiva indenizao.
        Muitas vezes o turbado ou esbulhado prope ao contra simples
prepostos, que praticam os referidos atos a mando de terceiros, por
desconhecimento da situao ftica. Para corrigir esse endereamento errneo
da demanda h um expediente tcnico processual: a nomeao  autoria. Se o
demandado  simples detentor (CC, art. 1.198), nomeia  autoria (CPC, art. 62);
se  possuidor direto apenas (CC, art. 1.197), denuncia da lide ao possuidor
indireto (CPC, art. 70, III).

2.2. Converso de ao possessria em ao de indenizao
        Permite-se que o possuidor possa demandar a proteo possessria e,
cumulativamente, pleitear a condenao do ru nas perdas e danos (CPC, art.
921, I). Se, no entanto, ocorreu o perecimento ou a deteriorao considervel da
coisa, s resta ao possuidor o caminho da indenizao. Seria, com efeito,
destituda de efeitos prticos a condenao na devoluo de uma coisa inexistente
ou sem interesse para o possuidor.  o juiz obrigado, nesse caso, a tomar em
considerao o fato novo (CPC, art. 462).
        Tais prejuzos podem ocorrer, todavia, depois de ajuizada a ao de
reintegrao de posse. Embora j no possa ser apreciado o pedido de proteo
possessria, nada impede que a pretenso indenizatria seja deferida, mas
somente se formulada na inicial, cumulativamente com o pedido de proteo
possessria.
        Nesse sentido a lio de JOO BATISTA MONTEIRO: "Quando a perda,
destruio ou deteriorao da coisa se d aps o ajuizamento da demanda,
havendo pedido cumulado de indenizao, o juiz  obrigado a tomar em
considerao o fato novo e a ao deve ser tida como procedente apenas para o
efeito de condenar o ru na indenizao, em que se abrangem tanto os danos
emergentes quanto os lucros cessantes, ou seja, em tal situao, o prprio valor
da coisa objeto da posse" 15.
        Se a perda tiver lugar depois da sentena, mas antes de sua execuo,
deve aplicar-se, aduz o mencionado autor, por analogia, o disposto no art. 627 do
Cdigo de Processo Civil.
3. Aes possessrias na tcnica do Cdigo de Processo Civil

3.1. A fungibilidade dos interditos
       O princpio da fungibilidade das aes possessrias est regulamentado no
art. 920 do Cdigo de Processo Civil, que assim dispe:
       "A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a
que o juiz conhea do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela,
cujos requisitos estejam provados".
       Desse modo, se a ao cabvel for a de manuteno de posse e o autor
ingressar com ao de reintegrao, ou vice-versa, o juiz conhecer do pedido
da mesma forma e determinar a expedio do mandado adequado aos
requisitos provados.  uma aplicao do princpio da mihi factum dabo tibi jus,
segundo o qual a parte expe o fato e o juiz aplica o direito.
       A justificao para a regra encontra-se na prpria natureza da tutela
possessria. Como bem esclarece ADROALDO FURTADO FABRCIO, "o
possuidor que se dirige ao juiz em busca de amparo contra o ato ofensivo de sua
posse pretende, em realidade, que a prestao jurisdicional paralise a ao hostil,
quaisquer que tenham sido as consequncias j produzidas, e as faa cessar" 16.
        O petitum, acrescenta o citado processualista,  sempre pedido de
proteo possessria, embora esta possa assumir mais de uma forma e a
indicada pelo autor no seja a cabvel. O binmio "ofensa  posse-proteo
possessria"  sempre o mesmo, e a variao do segundo termo corresponde a
diferenas de extenso, no de essncia, do primeiro. Pode-se mesmo afirmar
que, a rigor, h uma s ao possessria, com variantes determinadas pelas
condies de fato".
        Impe-se o apontado princpio da fungibilidade ou da conversibilidade
somente s trs aes possessrias em sentido estrito. Sendo uma exceo 
regra que probe o julgamento extra petita (CPC, art. 460), deve ter aplicao
estrita. Inadmissvel o seu emprego entre uma ao possessria e a ao de
imisso na posse ou reivindicatria, ou entre uma possessria e uma ao de
despejo. Se tal ocorrer, o autor ser declarado carecedor, por falta de interesse
processual adequado, no podendo uma ao ser aceita por outra 17.
        O princpio ora em estudo autoriza a converso do interdito proibitrio em
interdito de manuteno ou reintegrao de posse, se, depois de ajuizado, vier a
ocorrer a turbao, ou o esbulho, que se temia 18. Entretanto, ajuizada a ao de
manuteno de posse, no h mais lugar para ser intentado o interdito proibitrio
por falta de interesse de agir.
        A correo pode ser feita pelo juiz j ao despachar a inicial e proferir
deciso concessiva ou denegatria da liminar, bem como na sentena definitiva.
Pode ser realizada tambm na fase recursal, pelo juzo de segundo grau19.

3.2. Cumulao de pedidos
        O diploma processual permite a cumulao de pedidos, na inicial da ao
possessria. Dispe, com efeito, o art. 921 do Cdigo de Processo Civil:
        " lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de:
        I - condenao em perdas e danos;
        II - cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho;
        III - desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua
posse".
        A cumulao  facultativa e pode ocorrer sem prejuzo do rito especial,
embora os agregados ao possessrio no tenham tal contedo. Se no foi
formulado pelo autor ou pelo ru o pedido de condenao em perdas e danos,
julgar ultra petita o juiz que a decretar de ofcio, pois no se pode t-lo como
implcito.
        Todavia, como decidiu o Superior Tribunal de Justia, embora o autor
tenha formulado o pedido de ser a importncia relativa s perdas e danos
apreciada em liquidao, nada impede o juiz de fix-la desde logo, se, nos autos,
houver elementos para isso. O que ele no pode, proclamou a aludida Corte, 
proferir sentena ilquida, quando for formulado pedido certo (art. 459, pargrafo
nico) 20.
        No se pode relegar  fase da liquidao a prova da existncia do dano.
Esta tem de ser produzida no processo de conhecimento, para que a sentena
possa reconhec-lo. Em suma: s o quantum debeatur pode ter sua apurao
relegada  liquidao futura; a prova da existncia do dano tem de fazer-se no
processo de conhecimento, para que a condenao possa ser proferida 21.
        O pedido de cominao de pena  cominatrio tpico e equivale a um
interdito proibitrio incidental a uma ao de turbao ou esbulho.  tambm
facultativo, e nada obsta que seja requerido para a hiptese de o ru infringir o
mandado de manuteno ou reintegrao liminar.
        Desde que o autor dispense o rito especial, pode formular outros pedidos
cumulados ao possessrio, como, por exemplo, o de resciso do compromisso de
compra e venda e o demarcatrio (CPC, art. 951).

3.3. Carter dplice das aes possessrias
       Na relao jurdico-processual  o autor quem em regra formula o
pedido. O ru a ele se ope, pleiteando a improcedncia da ao. Essa
polarizao  estabelecida pelo direito material, que determina a priori a
legitimao ativa e a passiva para a causa. Quando o requerido oferece,
eventualmente, reconveno, em verdade prope uma outra ao, que se
processa nos mesmos autos.
       Todavia, em alguns casos, excepcionalmente, inexiste essa
predeterminao das legitimaes. A situao jurdica se apresenta de tal modo
que qualquer dos sujeitos pode ajuizar a ao contra o outro. Quando isso
acontece diz-se que a ao  de natureza dplice .
         o que se d, verbi gratia, nas aes demarcatria e de diviso, em que
no h rigorosamente autores e rus, uma vez que qualquer dos confinantes ou
consortes poderia ter tomado a iniciativa, bem como na ao de prestao de
contas, que pode ser ajuizada no s por aquele a quem so devidas, como
tambm pelo que as deve, servindo a sentena de ttulo executivo contra qualquer
deles, independentemente de quem seja autor ou ru. Nessas aes, de natureza
dplice, a reconveno se torna despicienda 22.
        A caracterstica fundamental da actio duplex , como sublinha JOO
BATISTA MONTEIRO, "reside em que, tomando um dos interessados a
iniciativa do ajuizamento da ao, o outro ou outros, ainda que julguem que o
resultado lhes ser favorvel, ficam impedidos de deduzir pedido reconvencional.
A peculiar feio da ao dplice parte do princpio de que as pretenses dos
interessados so convergentes e no divergentes, nenhum deles tendo interesse na
manuteno ad aeternum da situao duvidosa, que pode vir a ser resolvida tanto
a favor de um como a favor do outro indistintamente" 23.
        O legislador tornou dplice a ao possessria, permitindo que o juiz,
independentemente de reconveno do ru, confira-lhe a proteo possessria,
se a requerer na contestao e provar ser o legtimo possuidor. Dispe, com
efeito, o art. 922 do Cdigo de Processo Civil:
        " lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteo possessria e a indenizao devida pelos prejuzos
resultantes da turbao ou do esbulho cometido pelo autor".
        Desse modo, tendo a lei conferido carter dplice s aes possessrias,
no se faz necessrio pedido reconvencional. Se se julgar ofendido em sua posse,
o ru pode formular, na prpria contestao, os pedidos que tiver contra o autor.
        A razo da faculdade reside na circunstncia de que, no pleito possessrio,
ambas as partes costumam arguir a condio de possuidores, devendo o juiz
decidir qual deles tem melhor posse. A manifestao do ru, pleiteando para si a
proteo possessria, no deixa de ter as caractersticas de uma reconveno,
sem porm os encargos e formalidades que esta envolve por opo do legislador,
como poltica judiciria e em nome da economia processual.
        No se pode afirmar que as aes possessrias tm natureza dplice "por
natureza", uma vez que a proteo possessria s ser conferida ao ru se ele a
requerer expressamente e provar os requisitos que normalmente se exigiriam do
autor. A simples improcedncia da ao no representa, por si, reconhecimento
de melhor posse do ru.
        Tem a jurisprudncia, a propsito, proclamado: "A ao possessria
somente  dplice se o ru tambm demandar, na contestao, proteo
possessria; se assim no proceder, a declarao de improcedncia do pedido do
autor no define com autoridade de coisa julgada a posse do ru sobre a rea
litigiosa" 24.
       Pode-se afirmar, pois, que as aes possessrias so dplices por vontade
do legislador, e no por sua natureza.
        Estabelecida ex lege a duplicidade da ao, facultam-se ao ru as
mesmas cumulaes permitidas ao autor pelo art. 921 do estatuto processual.
Malgrado o art. 922 do aludido diploma silencie quanto  possibilidade de
cumulao dos outros pedidos, no se percebe, dada a eadem ratio, como salienta
ADROALDO FURTADO FABRCIO, "motivo para que o ru se prive de pedir,
se for caso, tambm a cominao de pena para futuras agresses  posse e o
desfazimento de plantaes e construes" 25.
        No tocante  extenso do pedido do ru, pode ele pedir a proteo
possessria no s na contestao s queixas de esbulho e turbao, como
tambm nas aes de interdito proibitrio26. O art. 922 do Cdigo de Processo
Civil em apreo s faz meno, em sua parte final,  turbao ou ao esbulho,
mas porque nela se refere ao pedido de indenizao dos prejuzos. A postulao
cumulada de indenizao  que s cabe se a alegao for de esbulho ou turbao,
como sucede tambm quando a pretenso  formulada pelo autor.
        Como o ru pode formular, na contestao, os mesmos pedidos permitidos
ao autor, no se admite , como foi dito, reconveno em ao possessria, por
intil27.
       Nem por isso deve-se concluir pela absoluta e geral inadmissibilidade
dessa forma de resposta do ru em ao possessria, adverte ADROALDO
FURTADO FABRCIO28. Ela "cabe para veicular outras pretenses, que no as
contempladas no artigo. Nem mesmo  de excluir-se reconveno, com a forma
e o procedimento que lhe so prprios, para formular pedidos de contedo
possessrio, se referentes, por exemplo, a outro bem, ou a outra parte do mesmo
bem".
       Inadmissvel o julgamento antecipado da lide quando o ru, merc da
natureza dplice dos interditos possessrios, alega, por seu turno, molstia a sua
posse, reclamando, para si, tambm, a proteo possessria 29.

3.4. Distino entre juzo possessrio e juzo petitrio. A exceo de domnio

        A ao possessria  o meio de tutela da posse perante uma ameaa,
turbao ou esbulho. A sua propositura instaura o juzo possessrio, em que se
discute o ius possessionis (posse autnoma ou formal). A ao petitria  o meio
de tutela dos direitos reais, de propriedade ou outro. No juzo petitrio se invoca o
ius possidendi (posse causal).
        A doutrina e a legislao tm buscado, ao longo dos anos, a separao
entre o possessrio e o petitrio. A teor dessa concepo, no juzo possessrio no
adianta alegar o domnio porque s se discute posse 30. Por outro lado, no juzo
petitrio a discusso versa sobre o domnio, sendo secundria a questo daquela.
        Nessa linha, s por exceo  que a questo do domnio podia ser trazida
ao juzo possessrio, segundo o art. 505 do revogado Cdigo Civil de 1916, assim
redigido: "No obsta  manuteno, ou reintegrao na posse, a alegao de
domnio, ou de outro direito sobre a coisa. No se deve, entretanto, julgar a posse
em favor daquele a quem evidentemente no pertencer o domnio".
        Tratava-se de um dispositivo controvertido, porque a primeira parte
parecia contradizer a segunda. Na primeira, estava representada a prpria
distino entre o juzo possessrio e o petitrio: a alegao de domnio no
impede a manuteno ou a reintegrao na posse. Assim, se a ao era
possessria, vencia quem tinha melhor posse, de nada adiantando alegar domnio.
Entretanto, na segunda parte estava dito que no se devia julgar a posse em favor
daquele a quem evidentemente no pertencesse o domnio!
        A aparente contradio foi conciliada na jurisprudncia da seguinte
forma: em regra, nas aes possessrias no era permitida a defesa com
fundamento no domnio; excepcionalmente, porm, ela era admitida nos
seguintes casos: a) quando duvidosa a posse de ambos os litigantes; b) quando as
partes disputavam a posse a ttulo de proprietrias.
        A maioria dos acrdos admitia a exceo de domnio ( exceptio dominii,
exceptio proprietatis ou querella proprietatis) nas duas hipteses, ou seja, quando
duvidosa a posse de ambos os litigantes e quando a disputavam a ttulo de
proprietrios. Alguns, entretanto, s a aceitavam em um ou outro caso. O
Supremo Tribunal Federal, na Smula 487, assentou: "Ser deferida a posse a
quem evidentemente tiver o domnio, se com base neste for disputada".
        Atualmente o art. 923 do Cdigo de Processo Civil tem a seguinte redao:
"Na pendncia do processo possessrio,  defeso, assim ao autor como ao ru,
intentar a ao de reconhecimento do domnio".
        A Lei n. 6.820, de 16 de setembro de 1980, suprimiu a segunda parte do
aludido dispositivo, que tinha redao assemelhada  do art. 505 do Cdigo Civil
de 1916. Vrios doutrinadores passaram, ento, a entender que a segunda parte
deste ltimo dispositivo, justamente a que possibilitava a arguio da exceptio
proprietatis naquelas duas hipteses mencionadas, fora revogada pelo art. 923 do
Cdigo de Processo Civil, permanecendo em vigor somente a primeira, que
estabelecia a distino entre juzo possessrio e juzo petitrio.
        Para essa corrente, alm da segunda parte do aludido art. 505 do diploma
civil de 1916, revogada estaria tambm a Smula 487 do Supremo Tribunal
Federal e, em consequncia, extinta a exceo do domnio em nosso sistema 31.
        Com o advento do Cdigo Civil de 2002 ficou evidenciada, de modo
irrefragvel, a referida extino, pois esse diploma no contempla a possibilidade
de se arguir a exceptio proprietatis, limitando-se a proclamar, no art. 1.210,  2:
" No obsta  manuteno ou reintegrao na posse a alegao de propriedade, ou
de outro direito sobre a coisa".
        Resta analisar a redao atual do supratranscrito art. 923 do Cdigo de
Processo Civil.
        Enquanto estiver tramitando a ao possessria, nem o ru nem o autor
podem ajuizar, paralelamente, a ao petitria para obter a declarao do seu
direito  posse. A consequncia prtica da proibio  que poder o possuidor no
proprietrio, desde que ajuze ao possessria, impedir a recuperao da coisa
pelo seu legtimo dono, pois este ficar impedido de recorrer  reivindicatria at
que a possessria seja definitivamente julgada.
        Pretendendo evitar abusos, a doutrina e a jurisprudncia tm restringido a
sua aplicao aos casos em que, na possessria, a posse  disputada com base nos
ttulos de domnio, no, portanto, queles em que as partes alegam apenas posse
de fato baseada em atos concretos. Confira-se: "O art. 923 s se refere a aes
possessrias em que a posse seja disputada a ttulo de domnio" 32.
        Nada impede, portanto, que o re intente ao de reconhecimento de
domnio, na pendncia de ao possessria fundada exclusivamente em atos
concretos de posse ( jus possessionis).
        J se decidiu, por outro lado: "No se h de cogitar da incidncia ou no
da regra do art. 923 do CPC, se a ao petitria foi ajuizada antes da
possessria" 33.

3.5. Procedimento: ao de fora nova e ao de fora velha. Ao possessria
relativa a coisa mvel
       Dispe o art. 924 do Cdigo de Processo Civil:
       "Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as
normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou
do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter
possessrio".
       As referidas normas estabelecem um procedimento especial, cuja
principal diferena e vantagem  a previso da medida liminar. Esta, porm, s
ser concedida quando a ao for intentada dentro de ano e dia da turbao ou
esbulho; caso contrrio, o rito ser ordinrio, no perdendo a ao, contudo, o
carter possessrio.
       Isso significa que somente haver o rito especial, constitudo de duas fases
(a primeira para a concesso de liminar), se a ao for ajuizada no prazo de ano
e dia da turbao ou do esbulho, caso em que a possessria ser considerada
"ao de fora nova". Passado esse prazo, o rito ser o ordinrio e a ao, "de
fora velha", seguindo-se, ento, o prazo para a contestao, a instruo e o
julgamento.
       Veja-se, a propsito: " cabvel a ao possessria mesmo superado o
ano e dia, com a nica alterao relativa ao descabimento da concesso liminar
da manuteno ou reintegrao" 34.
       A diferena, pois, entre o procedimento especial das aes possessrias e
o ordinrio est na possibilidade, prevista no primeiro, de concesso de liminar,
inaudita altera parte ou aps a realizao de uma audincia de justificao prvia
da posse. No h vantagem alguma para o proprietrio em promover ao
possessria se o esbulho sofrido data de mais de ano e dia, pois ela seguir o rito
ordinrio, sem liminar. Melhor ser ajuizar desde logo a reivindicatria.
       Se, no entanto, nenhum dos litigantes for proprietrio e estiverem
disputando o imvel a ttulo de possuidores, com base no jus possessionis, a nica
via judicial de que se podem valer  a possessria. Nesse caso, se for intentada
no prazo de ano e dia, seguir o rito especial, com possibilidade de obteno da
liminar. Se j houver passado o prazo de ano e dia, ao possuidor s restar o
ajuizamento da possessria, que seguir, porm, o rito ordinrio, sem liminar.
        de se concluir, portanto, que, quando o legislador estabeleceu, na parte
final do art. 924 em apreo, que, "passado esse prazo, ser ordinrio, no
perdendo, contudo, o carter possessrio", teve em mira conferir algum meio de
defesa ao mero possuidor, que foi esbulhado e deixou passar o prazo de ano e dia.
Ter direito  ao possessria assim mesmo, embora de rito comum.
       J se decidiu que, para a concesso da liminar, "exige-se apenas um
comeo de prova do requerente" 35, uma vez que se trata de cognio
incompleta, destinada a orientar uma deciso de carter eminentemente
provisrio. O seu deferimento vem, muitas vezes, resolver certas situaes,
evitando a ecloso de conflitos na rea litigiosa, mantendo-se, si et in quantum, o
statu quo alegado pelo autor, at um pronunciamento definitivo do Judicirio,
aps ampla produo de provas, inclusive a pericial.
       A Lei n. 9.245, de 26 de dezembro de 1995, excluiu do procedimento
sumrio as aes que versem sobre posse e domnio de coisas mveis. Assim, o
procedimento das aes possessrias, quer versem sobre bens mveis, quer sobre
bens imveis, sendo ao de fora velha, ser sempre o ordinrio. Se for ao de
fora nova, seguir o especial dos arts. 926 e s. do Cdigo de Processo Civil, que
preveem a possibilidade de se conceder liminar.

3.6. A exigncia de prestao de cauo
        Prescreve o art. 925 do estatuto processual civil:
        "Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso
de decair da ao, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe- o prazo de 5
(cinco) dias para requerer cauo sob pena de ser depositada a coisa litigiosa".
        Muitas vezes, a concesso de uma liminar paralisa a realizao de obras
vultosas e pode acontecer que, a final, no seja confirmada. O requerido, ento,
far jus  indenizao dos prejuzos sofridos. Para garantir-se, poder o ru, aps
a concesso da liminar, exigir que o autor preste cauo, na conformidade dos
arts. 826 a 838 do Cdigo de Processo Civil, provando a falta de idoneidade
financeira deste para arcar com as perdas e danos. No prestando a cauo, a
coisa litigiosa ser depositada judicialmente.
        A cauo poder ser real (consistente em imvel, joias, dinheiro) ou
fidejussria (carta de fiana).
        Alegam alguns que tal dispositivo  discriminatrio, podendo deixar
desprovidos da tutela os que no tenham condies de prestar cauo suficiente.
Observe-se, no entanto, que neste caso a liminar no ser declarada insubsistente,
como sucede nas aes cautelares em geral. A consequnc ia ser o depsito da
coisa litigiosa, de preferncia em mos de terceiro e no das prprias partes,
resguardando-a, assim, dos riscos at o final da demanda.
        Esclarece a propsito ADROALDO FURTADO FABRCIO que "o
depsito, embora implique cessao da eficcia da medida liminar, pois retira a
posse  parte a quem fora provisoriamente reconhecida, no tem sentido
punitivo, mas assecuratrio. Nem mesmo se pode dizer que ocorra revogao do
mandado liminar ou da deciso concessiva dele: nada se modificou no plano da
convico ou da cognio judicial relativamente  posse; apenas, frente ao temor
de que a parte beneficiada pela liminar, por incapacidade financeira, venha a
frustrar o pagamento da indenizao de que se torne eventualmente devedora,
recolhe-se a coisa a depsito para afastar a prpria possibilidade de perdas e
danos" 36.
        Argumentam outros, no entanto, em favor do dispositivo, com a malcia
do litigante que, obtida a liminar, passa a protelar ao mximo o andamento do
processo, vindo a decair da demanda, a final, sem ter condies de indenizar os
prejuzos que a protelao causou ao ru.
        Incumbe ao ru, a qualquer tempo, a prova da falta de idoneidade
financeira do autor. Meras increpaes ou suspeitas, no aliceradas em prova
slida e convincente da carncia patrimonial e da ausncia de condio para
suportar os nus de eventual improcedncia da ao, dentro de um critrio de
probabilidade, no ensejam a imposio da prestao de cauo. Por outro lado,
deve ser ensejada oportunidade ao autor de provar a sua idoneidade e higidez
financeira 37.
        Se os autos j se encontram no tribunal, em grau de recurso, quando fatos
novos faam presumir a supervenincia da situao de insolvncia do autor, o
pedido ser dirigido ao juiz da causa, no juzo de origem, que verificar a
necessidade ou no de deferir o depsito judicial. No seria vivel o
processamento do pedido na instncia superior, pois ficaria suprimido um grau de
jurisdio38.
      Aduza-se, ainda, que o juiz no est adstrito a deferir, sempre, o pedido de
cauo. Trata-se de um poder discricionrio atribudo a ele, que certamente,
agindo com sensibilidade e bom senso, saber distinguir as situaes e identificar
a necessidade ou no de sua prestao.




1 Direitos reais, p. 77.
2 Instituies de direito civil, v. IV, p. 59.
3 Curso de direito civil, v. 3, p. 42.
4 "Admite-se, quando o atentado  de natureza clandestina, que o desforo em
defesa da posse se faa incontinenti ou logo em seguida  notcia que tenha o
possuidor da turbao sofrida" ( RT, 484/142).
5 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 137.
6 "Exerccio arbitrrio das prprias razes. Caracterizao em tese. Adquirente
de imvel arrematado em execuo hipotecria que, aproveitando a ausncia do
ocupante, muda o cilindro da fechadura para imitir-se na posse. Ilegalidade" ( RT,
693/370).
7 Tratado de direito privado, t. X, p. 213.
8 Posse , v. II, p. 142.
9 RT, 654/145, 668/125.
10 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 384.
11 Da posse e das aes possessrias, v. 1, p. 135. No mesmo sentido: RT,
182/679.
12 Joo Batista Monteiro, Ao de reintegrao de posse , p. 154, n. 43.1.
13 "Interdito proibitrio. Desapropriao indireta. Demanda interposta pelo
proprietrio do imvel indiretamente expropriado. Admissibilidade enquanto no
concluda a obra ou o servio pblico. Ato do Poder Pblico que, sem o devido
processo legal expropriatrio,  ilcito" ( RT, 797/263).
14 RT, 668/103; JTACSP, Lex, 84/120.
15 Ao, cit., p. 107.
16 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 392.
17 RT, 333/484, 469/66, 612/106; JTACSP, 102/91.
18 "Interdito proibitrio. Converso em reintegrao de posse. Admissibilidade
em razo da transmutao da realidade ftica, caracterizadora de esbulho" ( RT,
771/242).
19 JTARS, 18/193.
20 RT, 755/228.
21 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 397.
22 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 401.
23 Ao, cit., p. 77.
24 RT, 615/187.
25 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 404.
26 JTACSP, 96/380; RT, 494/152.
27 RT, 618/128, 495/233; JTACSP, 105/249; RSTJ , 105/361.
28 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 405.
29 RT, 788/371.
30 "Reintegrao de posse. Pretenso fundada na alegao de domnio pelo dono
da coisa. Inadmissibilidade, se a posse est sendo desfrutada por outro" ( RT,
785/422).
31 "No se admite, em pleito possessrio, a exceo de domnio, posto que a Lei
n. 6.820-80, ao alterar a redao do art. 923 do CPC, revogou a parte final do art.
505 do Cdigo Civil ( de 1916) e, expressamente, proibiu pedido dominial no curso
de ao possessria" (STJ, REsp 32.467-MG, 4 T., rel. Min. Dias Trindade, j. 28-
2-1994).
32 RT, 482/273, 605/55, 650/67; RJTJSP, 123/217, 124/297.
33 STJ, REsp 139.916-DF, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 1-2-1999, p.
201.
34 RT, 722/168.
35 RF, 60/20.
36 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 435.
37 "Possessria. Liminar concedida. Ausncia de idoneidade financeira. Cauo.
Previso no art. 925 do Cdigo de Processo Civil. Prova. nus do requerente.
No comprovando o requerente a precria situao financeira do adversrio,
cujo nus lhe competia, inexigvel a prestao da cauo" (2 TACSP, Ap.
368.175, 6 Cm., rel. Juiz Soares Lima, j. 14-9-1994).
38 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, p. 119.
                           CAPTULO V
             DA MANUTENO E DA REINTEGRAO DE POSSE


                       Sumrio: 1. Caractersticas e requisitos. 1.1. Introduo. 1.2.
               Posse. 1.3. Turbao. 1.4. Esbulho. 1.5. Data da turbao ou do
               esbulho. 1.6. Continuao ou perda da posse. 2. O procedimento.
               2.1. A petio inicial. 2.2. Da liminar. 2.2.1. Concesso de liminar
               contra pessoa jurdica de direito pblico. 2.2.2. Recurso cabvel.
               2.2.3. Execuo da deciso concessiva de liminar. 2.3. Contestao
               e procedimento ordinrio. 3. Execuo da sentena. 4. Embargos
               do executado e de reteno por benfeitorias. 5. Embargos de
               terceiro.


1. Caractersticas e requisitos

1.1. Introduo
        A manuteno e a reintegrao de posse so tratadas em uma nica seo
no estatuto processual civil, visto que apresentam caractersticas e requisitos
semelhantes. A diferena est apenas em que "o possuidor tem direito a ser
mantido na posse em caso de turbao e reintegrado no de esbulho", como estatui
o art. 926 do estatuto processual. Por sua vez, semelhantemente, prescreve o art.
1.210 do Cdigo Civil de 2002 que o possuidor tem direito a ser mantido na posse
em caso de turbao e restitudo no de esbulho.
        A turbao distingue-se do esbulho porque, com este, o possuidor vem a
ser privado da posse, ao passo que naquela, embora molestado, continua na posse
dos bens. A ao de manuteno de posse, pois,  cabvel na hiptese em que o
possuidor sofre turbao em seu exerccio. Em caso de esbulho, adequada  a de
reintegrao de posse.

1.2. Posse
       Dispe o art. 927 do Cdigo de Processo Civil:
       "Incumbe ao autor provar:
       I - a sua posse;
       II - a turbao ou o esbulho praticado pelo ru;
       III - a data da turbao ou do esbulho;
       IV - a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno; a
perda da posse, na ao de reintegrao".
       Sendo a posse pressuposto fundamental e comum a todas as formas de
tutela possessria, o primeiro requisito para a propositura das referidas aes
(CPC, art. 927) , pois, a prova da posse . Quem nunca a teve no pode valer-se
dos interditos.
         MANUEL RODRIGUES enfatiza esse aspecto: "Quem alegar em ao ou
exceo a posse, h de provar a sua existncia --  princpio geral de direito. E
como a posse  constituda por uma deteno exercida no prprio interesse,
aquele que a invoca ter de demonstrar que detm o objeto, ou que outrem o
detm por ele, e que a deteno  exercida em seu proveito, se no tiver em seu
favor alguma presuno, ou ento que adquiriu a posse de quem tinha possudo.
A prova do elemento material  imposta ao que invoca a posse" 1.
         A primeira verificao a fazer, sempre que se proponha uma ao
possessria, aduz o mencionado autor,  se h prova da posse do autor e se o
direito violado  suscetvel de posse. No o sendo, o interdito deve ser repelido in
limine .
         Assim, a pessoa que adquire um imvel e obtm a escritura definitiva,
mas no a posse, por exemplo, porque o vendedor a retm, no pode socorrer-se
da ao possessria, porque nunca teve posse. A ao apropriada, nesse caso,
ser a de imisso na posse. Na possessria o autor ter de produzir prova de que
tem posse legtima da coisa e que a manteve, apesar da turbao, ou que tinha
posse e a perdeu em virtude do esbulho praticado pelo ru2.
         A posse pode ser transmitida por ato inter vivos ou mortis causa. Logo, se
algum recebeu, na escritura, a posse de outrem que a tinha, no est na situao
de quem nunca exerceu a posse, porque a recebeu de seu antecessor, podendo
mover ao possessria contra qualquer intruso3.
          caso, tambm, de reintegrao se o vendedor transmite a posse na
escritura e no a entrega de fato. Nesse momento passa a ser esbulhador.
         A jurisprudncia tem admitido a transmisso da posse por escritura
pblica, denominada posse civil ou jurdica, de modo a legitimar o uso dos
interditos pelo novo titular do domnio at mesmo em face do alienante, que
continua a deter o imvel, mas em nome de quem o adquiriu ( v . Captulo II, n. 7,
retro).
         Diferente, porm, a situao se o vendedor no entrega juridicamente a
posse, por clusula contratual, prometendo entreg-la depois e no o faz. Nesse
caso a ao ser de imisso na posse, porque nem juridicamente, nem de fato o
proprietrio a obteve.
         A falta de prova da posse acarreta a improcedncia da ao, no cabendo
a extino do processo sem julgamento do mrito4.
        A posse, para ser tutelada, no depende de ttulo ou causa, uma vez que se
protege a posse formal. Igualmente, no depende da sua durao, como se infere
do art. 1.211 do Cdigo Civil ( v . Captulo II, n. 6, retro), nem da boa ou m-f do
possuidor ( v . Captulo II, n. 5, retro). A boa-f no  essencial para o uso das
aes possessrias. Basta que a posse seja justa. A boa-f somente ganha
relevncia, com relao  posse, em se tratando de usucapio, de disputa sobre
os frutos e benfeitorias da coisa possuda ou da definio da responsabilidade pela
sua perda ou deteriorao.
        Como j mencionado (Captulo I, n. 5, retro), o mero detentor no tem o
direito de invocar, em seu nome, a proteo possessria.  assim considerado
" aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a
posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas" (CC, art.
1.198). Tambm " no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia
assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno
depois de cessar a violncia ou a clandestinidade " (art. 1.208).

1.3. Turbao
        O segundo requisito  a prova da turbao ou do esbulho praticado pelo
ru. O autor ter de descrever quais os fatos que o esto molestando, cerceando o
exerccio da posse. Por exemplo, dever provar que o ru vem penetrando em
seu terreno para extrair lenha ou colocar animais no pasto ou vem-se utilizando
de determinado caminho sem sua permisso.
        Turbao  todo ato que embaraa o livre exerccio da posse. , segundo a
clssica definio de AUBRY e RAU5, todo fato material ou todo ato jurdico
que direta ou indiretamente constitui ou implica uma pretenso contrria  posse
de outrem.
        Os fatos ou atos dessa natureza autorizam a manuteno, no sendo
necessrio, para tanto, que haja dano ou prejuzo material. O interesse que tem o
possuidor de fazer respeitar sua posse basta, por si s, para justificar a ao de
manuteno6. Corresponde tal ao ao interdito uti possidetis ou retinandae
possessionis, do direito romano.
        A turbao  ofensa menor do que o esbulho, no sentido de que no tolhe
por inteiro ao possuidor o exerccio do poder ftico sobre a coisa, mas embaraa-
o e dificulta-o, embora sem chegar  consequncia extrema da impossibilitao.
Os atos turbativos privam o possuidor da plenitude do exerccio da posse, mas no
do exerccio mesmo: o turbado continua a possuir, mas a extenso do poder
ftico que continua a exercer fica limitada pela turbao7.
        Os autores, principalmente franceses e italianos, dividem a turbao
possessria em turbao de fato e turbao de direito. A primeira consiste em
agresso material cometida contra a posse. Distingue-se do esbulho porque, com
este, o possuidor vem a ser privado da posse, que lhe  arrebatada, ao passo que
na turbao, malgrado o ato turbativo, o possuidor continua na posse dos bens,
apenas cerceado em seu exerccio8.
        A turbao de direito consiste na contestao ou ataques judiciais, pelo
ru,  posse do autor.
        Entre ns, j proclamou o Tribunal de Justia de So Paulo que a
descrio de um imvel em inventrio como bem do esplio configuraria
turbao de direito, por constituir "ameaa de turbao da posse do atual
possuidor" 9.
        Parece-nos, no entanto, que a turbao s pode ser de fato, e no de
direito, como tambm j se decidiu10, pois contra atos judiciais no cabe a
manuteno, mas embargos e outros meios prprios de defesa. Esta a doutrina
seguida no Brasil, tanto pelos escritores como pelos tribunais.
        Com efeito, o nosso direito s reconhece a turbao real.  mister que a
turbao de direito seja acompanhada de uma turbao de fato. A turbao,
segundo a lio de ORLANDO GOMES, "h de ser real, isto , concreta, efetiva,
consistente em fatos" 11, mesmo porque ameaa no  o mesmo que turbao;
pode dar ensejo  propositura do interdito proibitrio, mas no  da ao de
manuteno. Turbao  efetivo embarao ao exerccio da posse.
        A turbao pode ser, ainda, direta e indireta, positiva e negativa. Direta  a
comum, a que se exerce imediatamente sobre o bem, como, por exemplo, a
abertura de caminho ou o corte de rvores no terreno do autor; indireta  a
praticada externamente, mas que repercute sobre a coisa possuda, como, por
exemplo, se, em virtude de manobras do turbador, o possuidor no consegue
inquilino para o prdio.
        Por outro lado, positiva  a turbao que resulta da prtica de atos
materiais sobre a coisa, como a passagem pela propriedade alheia ou ingresso
para retirar gua; negativa  a que apenas dificulta, embaraa ou impede o livre
exerccio da posse, pelo possuidor, como a que impede o possuidor de utilizar a
porta de entrada de sua propriedade ou o caminho de ingresso em seu imvel12.

1.4. Esbulho
       O esbulho consiste no ato pelo qual o possuidor se v privado da posse
mediante violncia, clandestinidade ou abuso de confiana. Acarreta, pois, a
perda da posse contra a vontade do possuidor.
       Segundo MANUEL RODRIGUES, "h esbulho sempre que algum for
privado do exerccio da reteno ou fruio do objeto possudo, ou da
possibilidade de o continuar" 13.
       Quer a perda resulte de violncia, quer de qualquer outro vcio, como a
clandestinidade ou a precariedade, cabe ao possuidor a ao de reintegrao de
posse, a fim de ser restitudo na posse da coisa (CC, art. 1.210). Corresponde tal
ao ao interdito unde vi ou recuperandae possessionis, do direito romano.
       O esbulho  a mais grave das ofensas, porque despoja da posse o
esbulhado, retirando-lhe por inteiro o poder de fato que exercia sobre a coisa e
tornando assim impossvel a continuao do respectivo exerccio. Em suma: o
esbulhado perde a posse. A ao de reintegrao objetiva restaurar o
desapossado na situao ftica anterior, desfeita pelo esbulho14.
    No tocante  clandestinidade, o prazo de ano e dia tem incio a partir do
momento em que o possuidor toma conhecimento da prtica do ato. Nessa
hiptese no h oportunidade para o desforo imediato, que deve ser exercido
logo aps o desapossamento, isto , ainda no calor dos acontecimentos.
       Como j foi dito, o esbulho distingue-se da turbao porque nesta,
malgrado o ato molestador, o possuidor continua na posse dos bens, apenas
cerceado em seu exerccio. Na prtica, todavia, surgem situaes que dificultam
a delimitao das duas situaes, bem como destas e da ameaa que autoriza o
ajuizamento do interdito proibitrio. Assim, por exemplo, quando ocorre o
esbulho parcial. Pode-se entender, neste caso, cabvel a ao de reintegrao,
para restituir o esbulhado na parte de que foi despojado, como a de manuteno,
tendo em vista que o possuidor conserva a posse da parte restante do imvel.
       Essa dificuldade no chega, no entanto, a causar maiores inconvenientes
de ordem prtica, tendo em vista que o legislador acolheu expressamente, no art.
920 do Cdigo de Processo Civil, o princpio da fungibilidade das aes
possessrias, como j comentado.
       O esbulho resultante do vcio da precariedade  denominado esbulho
pacfico. Em vrias situaes pode ocorrer tal modalidade, resultante do vcio da
precariedade 15. Quando o compromissrio comprador deixa de pagar as
prestaes avenadas, pode-se ajuizar ao de resciso contratual, cumulada
com ao de reintegrao de posse. Na mesma sentena, o juiz declara
rescindido o contrato e manda restituir o imvel ao autor. Neste caso, porm, no
pode a causa seguir o procedimento especial das aes possessrias, mas o
ordinrio, em que no cabe a expedio do mandado liminar de reintegrao. S
a adoo do procedimento comum torna possvel a cumulao desses pedidos16.
       J decidiu o Supremo Tribunal Federal ser desnecessria a prvia ou
concomitante ao de resciso de compromisso para a procedncia da
possessria, havendo clusula resolutria expressa 17, pois no pedido de
reintegrao est contida a pretenso do reconhecimento da resciso contratual,
a fim de se caracterizar o esbulho.
       De acordo com a Smula 76 do Superior Tribunal de Justia, "a falta de
registro do compromisso de compra e venda de imvel no dispensa a prvia
interpelao para constituir em mora o devedor". H decises no sentido de que,
mesmo em se tratando de comodato por prazo indeterminado, torna-se
desnecessria prvia interpelao, porque a citao vlida para o processo  a
mais eficaz interpelao18, mas no poder ser concedida a liminar de plano.
       Encontra-se atualmente superada antiga polmica sobre se o esbulho
pacfico daria lugar  ao de reintegrao de posse. A lei confere a aludida
ao diante de uma posse e de um esbulho, sem fazer qualquer distino entre o
violento e o pacfico. A jurisprudncia vem, iterativamente, decidindo que a
proteo possessria no pode ser negada em caso de esbulho pacfico, uma vez
que, mesmo praticado sem violncia ou clandestinidade, contm o vcio da
precariedade e priva, de qualquer forma, o possuidor da sua posse. Assim,
somente por meio de uma ao de carter recuperatrio, como  a ao em
apreo,  que lhe ser possvel restabelecer o statu quo ante 19.
1.5. Data da turbao ou do esbulho
       Exige a lei, em terceiro lugar, a prova da data da turbao ou do esbulho.
Dela depende o procedimento a ser adotado. O especial, com pedido de liminar,
exige prova de turbao ou esbulho praticados h menos de ano e dia da data do
ajuizamento. Passado esse prazo, ser adotado o rito ordinrio, no perdendo,
contudo, o carter possessrio (CPC, art. 924).
       Nesse sentido a jurisprudncia: " cabvel a ao possessria mesmo
superado o ano e dia, com a nica alterao relativa ao descabimento da
concesso liminar da manuteno ou reintegrao" 20.
       O prazo de ano e dia  de decadncia; portanto, fatal e peremptrio, ou
seja, no se suspende, nem pode ser ampliado ou reduzido pela vontade das
partes.  por ele que se estabelece a distino entre as aes de fora nova e as
de fora velha.
       Hodiernamente, todas as aes possessrias, tanto as de fora nova como
as de fora velha, seguem o rito ordinrio, depois de oferecida a contestao,
como estatui o art. 931 do estatuto processual. O nico trao distintivo entre elas 
que somente nas primeiras, nas aes de fora nova, tem cabimento a expedio
de mandado liminar de manuteno, ou de reintegrao21.
        Quando reiterados os atos de turbao, sem que exista nexo de
causalidade entre eles, a cada um pode corresponder uma ao, fluindo o prazo
de ano e dia da data em que se verifica o respectivo ato. Examine-se exemplo
ministrado por VICENTE RO, citado por WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO: "Um vizinho penetra na minha fazenda uma, duas, cinco vezes, a
fim de extrair lenha. Cada um desses atos, isoladamente, ofende minha posse e
contra cada um deles posso pedir manuteno. Suposto que decorrido haja o
prazo de ano e dia a contar do primeiro ato turbativo, nem por isso perderei o
direito de recorrer ao interdito, para me opor s turbaes subsequentes,
verificadas dentro do prazo legal" 22.
        Todavia, se a turbao resulta de vrios atos que so o complemento do
ato inicial, como, por exemplo, a construo de uma casa ou de um edifcio, que
comea pela limpeza e preparao do terreno, a contagem se deve fazer do
aludido ato inicial.
        O prazo de ano e dia, como assinala MANUEL RODRIGUES23, no se
altera pelo fato de o possuidor ser menor, interdito, pessoa de direito pblico,
ausente etc. Embora a prescrio no corra contra os absolutamente incapazes,
tal restrio, aduz, nada tem que ver com a posse.
        O prazo comea a contar-se, em regra, no momento em que se d a
violao da posse 24. O esbulhador violento obtm a posse da coisa mediante o
uso ou coao fsica ou coao moral; o clandestino, de modo sub-
-reptcio, s escondidas. No ltimo caso, o prazo de ano e dia para o ajuizamento
da ao possessria ter incio a partir do momento em que o possuidor tomou
conhecimento da prtica do ato.
        necesssria a prova de que o possuidor efetivamente desconhecia a
aludida violao de sua posse e da data em que dela tomou conhecimento.
Assim, se o possuidor est em viagem, mas o esbulho  praticado na presena do
seu administrador, de seus familiares ou de pessoa que o represente, no poder
o esbulho ser considerado clandestino.
       O ato praticado publicamente no deve considerar-se clandestino, se o
esbulhado estava em condies de tomar conhecimento dele. Se assim no fosse,
sublinha JOO BATISTA MONTEIRO, "este sempre poderia ilidir o prazo do
ajuizamento da ao mediante a invocao do seu desconhecimento. Isso
demonstra que a clandestinidade do esbulho  de aferir-se em funo da natureza
dos atos praticados pelo agente, ou seja, depende da existncia do animus
celandi" 25, ou seja, da vontade de manter escondido o esbulho praticado.
       Nos casos de esbulho pacfico, o prazo de ano e dia se conta da data em
que o possuidor direto deveria restituir a coisa ao possuidor indireto. Se aquele
possua a coisa por tempo determinado, a contagem se inicia a partir do seu
vencimento, segundo a regra dies interpellat pro homine . Se, todavia, a posse
direta era exercida por prazo indeterminado, o possuidor deve ser constitudo em
mora mediante notificao prvia, com fixao do prazo para a devoluo da
coisa, como condio para o ajuizamento do interdito. Vencido o prazo da
notificao, inicia-se a contagem do mencionado prazo de ano e dia.
       A prova da data da turbao ou do esbulho  importante tambm para a
verificao de eventual prescrio da ao, que se consuma no lapso de dez anos
(CC, art. 205).

1.6. Continuao ou perda da posse
       Em quarto lugar, necessita o autor provar, na ao de manuteno de
posse, a sua posse atual, ou seja, que, apesar de ter sido molestado, ainda a
mantm, no a tendo perdido para o ru. Se no mais conserva a posse, por
haver sido esbulhado, ter de ajuizar ao de reintegrao de posse, como j
mencionado.


2. O procedimento

2.1. A petio inicial
       A petio inicial deve atender ao que dispem os arts. 921, 927 e 928 do
Cdigo de Processo Civil, que regulam o procedimento especial, alm de conter
todos os requisitos enumerados no art. 282, prprios do procedimento comum,
para que a prestao jurisdicional postulada possa ser prestada.
       No se pode ajuizar ao possessria sem que o objeto da ao seja
perfeitamente individualizado e delimitado. Do contrrio, a sentena que
eventualmente acolher o pedido no poder ser executada. A posse que se
protege na ao possessria  a certa e localizada 26.
       As partes devem ser identificadas com preciso, indicando-se "os nomes,
prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia" (CPC, art. 282, II). Os
nomes e qualificaes de todos os co-autores podem, para facilidade, ser
fornecidos em relao anexa  inicial27.
        J se decidiu, todavia, que enganos sem consequncias devem ser
tolerados, encarando-se a exigncia "dentro de certa relatividade, porque pode
acontecer que o nome certo do ru seja ignorado ou inacessvel ao autor" 28. E,
ainda: "No obstante constando da petio inicial equvoco quanto  correta
designao das pessoas jurdicas demandadas, se foi possvel a sua precisa
identificao e regular citao, tanto que apresentaram defesa, no se mostra
ajustado aos princpios processuais da instrumentalidade e da economia declarar-
se a carncia da ao, sendo de rigor, dada a ausncia de prejuzo, permitir seja
sanado o vcio, a teor do que dispem os arts. 244 e 327 da lei instrumental
civil" 29.
        Fato comum  a invaso de grandes reas por um nmero indeterminado
de famlias, cujos membros so desconhecidos do proprietrio. Tem- -se
admitido a propositura da ao contra os ocupantes do imvel, que sero citados
e identificados pelo oficial de justia, fazendo-se a indicao, na inicial, de
somente alguns nomes, geralmente dos que lideram o grupo. Nessa linha, decidiu
o Superior Tribunal de Justia: "Em caso de ocupao de terras por milhares de
pessoas,  invivel a citao de todas para compor a ao de reintegrao de
posse, eis que essa exigncia tornaria impossvel qualquer medida judicial" 30.
        A toda causa ser atribudo um valor certo, ainda que no tenha contedo
econmico imediato (CPC, art. 258). O art. 259 no especifica qual o valor a ser
atribudo s aes possessrias, mas declara, no inciso VII, que o valor da
reivindicatria ser o da "estimativa oficial para lanamento do imposto".
        Tendo em vista que ambas visam  posse do bem, inexiste razo para se
diferenciar a orientao. Por essa razo, a fixao em montante correspondente
ao venal, conferido pelo Poder Pblico para o lanamento tributrio, vem
predominando na jurisprudncia, por analogia, para as aes possessrias, como
se pode verificar: "Reintegrao de posse. Valor da causa. Fixao pelo valor
venal do imvel. Admissibilidade  falta de norma expressa para regncia do
tema" 31.

2.2. Da liminar
       Dispe o art. 928 do Cdigo de Processo Civil:
       "Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir
o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no
caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado,
citando-se o ru para comparecer  audincia que for designada".
       Assim, provada a posse anterior do autor e a turbao ou o esbulho
ocorridos h menos de ano e dia, o juiz determinar a expedio de mandado de
manuteno ou de reintegrao de posse initio litis, antecipando a proteo
possessria pleiteada, que ser confirmada ou no na sentena final.
        A liminar inaudita altera parte , isto , sem ouvir o ru, ser deferida se a
petio inicial estiver devidamente instruda com prova idnea dos fatos
mencionados no art. 927 do diploma processual: posse, data da turbao ou do
esbulho etc., como se infere do art. 928 retrotranscrito.
        No raramente o autor encontra uma certa dificuldade para obter e
apresentar prova documental a respeito desses fatos, observando-se que somente
prova dessa natureza poder ser feita com a petio inicial. No se justifica,
porm, a concesso da liminar com base apenas em documentos que s provam
o domnio32, exigindo-se prova da posse, assim como no so suficientes
declaraes de terceiros, desprovidas do crivo do contraditrio33.
        Pode ocorrer, no entanto, como observa ADROALDO FURTADO
FABRCIO, que "a prova se tenha j produzido em outro processo relacionado
com o mesmo fato (civil ou penal), caso em que, ilustrando a inicial, aparecer
sob a forma de documento, ainda que originariamente se tivesse feito por outra
forma. No  de excluir-se, outrossim, que o autor tenha promovido justificao
avulsa e prvia, para com ela instruir a inicial. Correspondncia trocada entre as
partes pode ser suficientemente elucidativa quanto aos dados fticos do art. 927.
Fotografias, mapas, plantas etc., em combinao com outros elementos de
convico, eventualmente podem bastar. Em suma, existe e nem  assim to
restrita a possibilidade de incidncia da parte inicial do artigo" 34.
        A no satisfao dos referidos requisitos no importar, desde logo, na
extino do processo, mas to s na denegao do mandado liminar.
        A apreciao da prova fica ao prudente arbtrio do juiz35, que dever, no
entanto, fundamentar a sua deciso, ainda que de forma concisa (CPC, art. 165),
sob pena de ser anulada, em eventual recurso36.
        Se o juiz se convencer, depois de apreciar a prova segundo o critrio da
persuaso racional, dever ordenar a imediata expedio do mandado de
manuteno ou reintegrao liminar do autor na posse da coisa.
        J se decidiu que, para a concesso da liminar, "exige-se apenas um
comeo de prova do requerente" 37. Efetivamente, em se tratando de cognio
incompleta, destinada a um convencimento superficial e a orientar uma deciso
de carter eminentemente provisrio, a reintegrao liminar no se compadece
com a exigncia de uma prova cabal, completa e extreme de dvidas. Tal prova
dever ser feita durante a instruo, com vista  deciso final. Para a
reintegrao liminar bastar que o autor comprove os fatos mencionados no art.
927 do estatuto processual civil, por forma a se crer que, a final, tais fatos sero
corroborados por meio de prova mais profunda 38.
        Todavia, mesmo tratando-se de cognio sumria e de convencimento
provisrio, em que o juiz  menos exigente do que ao examinar o subsdio
probatrio para o julgamento definitivo, no se pode falar em arbtrio judicial,
pois o convencimento, malgrado seja livre, deve ser necessariamente racional.
Desse modo, no fica a seu alvedrio deixar de conceder a liminar, se
preenchidos os requisitos legais para esse fim 39.
         Tem-se entendido que, apesar do carter dplice das aes possessrias, 
impossvel o deferimento de liminar ao ru40, bem como que  incabvel a
reintegrao liminar quando o pedido  cumulado com o de resciso do
compromisso de compra e venda, em razo da necessidade de ser seguido o rito
ordinrio.
         Tambm descabe medida cautelar em contraposio a liminar concedida
na possessria 41, bem como a tutela antecipada genrica (CPC, art. 273) nas
aes de fora nova, admitida somente nas de fora velha, em que o rito 
ordinrio, sem liminar.
         Se a petio inicial no estiver devidamente instruda, o juiz determinar
que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer
 audincia que for designada (CPC, art. 928). Os termos imperativos do aludido
dispositivo legal ("o juiz determinar") conduziram  formao de uma corrente
jurisprudencial no sentido de que o magistrado no pode indeferir a liminar antes
de feita a justificao prvia 42.
         Parece-nos, no entanto, que no se pode admitir que ele, ex officio,
determine a justificao quando no tenha sido requerida sequer nessa forma
alternativa. Se o autor s postulou a liminar com base na documentao da
inicial, ao juiz no  lcito determinar justificao. A propsito, decidiu o Superior
Tribunal de Justia: "O art. 928 do CPC no obriga o juiz, em qualquer
circunstncia, a mandar realizar a justificao, na hiptese de indeferimento da
liminar de manuteno ou reintegrao de posse" 43.
         A finalidade da justificao  unicamente possibilitar ao autor
oportunidade para comprovar a existncia dos requisitos legais para a obteno
da liminar.  realizada, pois, no exclusivo interesse do autor. As testemunhas a
serem ouvidas so, portanto, as por ele arroladas. O ru deve, obrigatoriamente,
ser citado para comparecer  audincia. Poder fazer-se representar por
advogado e dela participar, reinquirindo as testemunhas arroladas pelo autor ou
contraditando-as. Tem sido tolerada a juntada de documentos destinados a
infirmar as declaraes e a credibilidade das testemunhas44.
         Nessa fase, o ru no poder apresentar contestao nem qualquer tipo de
defesa, assim como, tambm, arrolar testemunhas. J se decidiu, porm, ser
facultado ao juiz, "que no se considere devidamente esclarecido para conceder
ou no medida liminar, determinar audio de testemunhas eventualmente
indicadas tambm pelo requerido; mas este no tem direito de exigir audio que
tal" 45. Sero ouvidas, portanto, como "testemunhas do juzo".
         A audincia de justificao pode ser substituda por inspeo judicial do
imvel46. Frise-se, ainda, que a prova testemunhal realizada na justificao 
destinada  obteno de liminar, e no constitui base de prejulgamento da
causa 47.

2.2.1. Concesso de liminar contra pessoa jurdica de direito pblico
        Dispe o pargrafo nico do art. 928 do Cdigo de Processo Civil:
        "Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a
manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos
representantes judiciais".
        Tal regra deve ser observada ainda que devidamente provados os
requisitos do art. 927 do mesmo diploma.
        Incluem-se "no privilgio as pessoas de Direito Pblico externo ( v .g.,
Estados soberanos estrangeiros) e, sem as dvidas que antes ocorriam, os entes
autrquicos. No se incluem, contudo, as chamadas empresas pblicas, e menos
ainda as de capital misto, que so pessoas de Direito Privado, assim como as
concessionrias e permissionrias de servios ao pblico" 48.
        Alega-se como justificativa para o tratamento privilegiado a presuno de
que o Poder Pblico age em conformidade com a lei e na busca da realizao do
bem comum. Se o juiz entender que a inicial encontra-se "devidamente
instruda", mandar intimar de imediato o demandado, para que se manifeste. Se
julgar necessria a justificao, determinar a citao deste para acompanh-la,
ouvindo-o aps a sua realizao.
        Como no se trata ainda de contestao, mas de incidente destinado a
proporcionar ao magistrado elementos para decidir sobre a concesso ou no da
medida liminar, no incide o art. 188 do estatuto processual civil. Assim, o prazo
para a manifestao do representante da r ser fixado pelo juiz. Se este no o
fizer, deve-se entender que se aplica o genrico de cinco dias do art. 185 do
aludido diploma.
        Se ficar comprovado o desapossamento definitivo do bem e o seu
emprego em obra pblica, o autor ser julgado carecedor da ao49, devendo
ento propor a ao de desapropriao indireta ( v . Captulo IV, n. 2.1, retro).
        Somente em circunstncias especialssimas essa audincia do
representante legal da pessoa jurdica de direito pblico pode ser dispensada 50.

2.2.2. Recurso cabvel
        A deciso que concede ou denega medida liminar  interlocutria, uma
vez que no pe fim ao processo. , portanto, atacvel por agravo, retido ou de
instrumento (CPC, art. 522).
        Com a promulgao da Lei n. 9.139, de 30 de novembro de 1995, no h
mais necessidade de impetrao do mandado de segurana para a obteno de
efeito suspensivo ao aludido recurso, que ser interposto diretamente no tribunal,
podendo o relator, sendo relevante o fundamento jurdico e havendo risco na
demora, atribuir-lhe efeito suspensivo51.
        A Lei n. 11.187, de 19 de outubro de 2005, deu nova redao ao aludido
art. 522 do estatuto processual, estabelecendo que o agravo, em regra, ser
retido, sendo, no entanto, admitida a sua interposio por instrumento "quando se
tratar de deciso suscetvel de causar  parte leso grave e de difcil reparao,
bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em
que a apelao  recebida".
         lcito ao juiz, no juzo de retratao, reconsiderar a deciso
liminarmente proferida. Na ausncia do agravo, a matria somente poder ser
reapreciada na sentena final. Tem a jurisprudncia admitido, no entanto, a
cassao de liminar no curso da lide, ante a prova de fato novo, mas, se este no
ocorrer, nem se der provimento ao agravo, sua revogao no se justifica,
juridicamente 52.

2.2.3. Execuo da deciso concessiva de liminar

        A execuo da deciso liminar positiva se faz mediante expedio de
mandado a ser cumprido por oficial de justia. No h citao do ru, no caso da
reintegrao, para entregar a coisa em determinado prazo. A execuo se faz de
plano, imediatamente, pois no h propriamente instncia executria 53.
       Pode ser promovida no s contra o ru, como contra terceiro a quem a
coisa foi transferida com a finalidade de fraudar a execuo do mandado
liminar. Para evitar retardamentos, costuma constar do mandado a ordem para a
expulso do ru e de qualquer outra pessoa que se encontre no imvel litigioso
(CPC, art. 42), ainda que adquirente ou cessionrio.
       Em suma, o terceiro que adquiriu o bem depois de movida a ao, ou que
recebeu do executado a simples deteno ou posse do imvel, poder ser expulso
dele na execuo do mandado expedido contra o executado. Em outras palavras,
o mandado valer contra qualquer pessoa encontrada no lugar, ressalvado apenas
aquele que apresentar ttulo de aquisio ou posse proveniente de pessoa estranha
ao processo. Para este efeito poder oferecer embargos de terceiro54.
       A finalidade da execuo  a restituio ao statu quo ante , mas somente
em relao  posse, no se compreendendo outros pedidos na deciso liminar.
Estes so relegados para a sentena 55.
       Se, depois de cumprido o mandado, o ru voltar a turbar ou esbulhar a
posse do autor, poder este valer-se da medida cautelar de atentado, alegando ter
havido "inovao ilegal no estado da lide" (CPC, art. 879, III), ou simplesmente
requerer o revigoramento do mandado inicial de posse. Pelo princpio da
economia processual, basta uma simples petio dirigida ao juiz, requerendo a
constatao, por oficial de justia, da nova turbao ou esbulho e o
revigoramento do mandado inicialmente cumprido56.

2.3. Contestao e procedimento ordinrio
      Preceitua o art. 930 do Cdigo de Processo Civil que, "concedido ou no o
mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, o autor promover, nos
cinco dias subsequentes, a citao do ru para contestar a ao".
        Aps a primeira fase, em que o juiz decide sobre a concesso ou no da
liminar, a ao possessria assume feio contenciosa. Se no houve justificao
prvia, dever o autor promover, nos cinco dias subsequentes, a citao do ru
para que oferea contestao, como consta do dispositivo em apreo. Se no o
fizer, a liminar perder eficcia, pois no se pode admitir que o autor deixe de
praticar os atos necessrios  efetivao da citao, depois de obter a liminar,
beneficiando-se indefinidamente dessa situao57.
        Deve o autor, portanto, no s requerer, como tambm fornecer todos os
meios necessrios  efetivao do ato, como o depsito das custas e das despesas
do oficial de justia. O prazo para a defesa comear a correr da juntada aos
autos do mandado de citao devidamente cumprido.
        Se for realizada a justificao prvia, com citao do ru, "o prazo para
contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a medida
liminar", segundo dispe o pargrafo nico do aludido art. 930, a qual poder ser
feita na pessoa do advogado constitudo, dispensada a intimao pessoal do ru58.
Esta ser necessria se ele ainda no tiver advogado. E, se no contiver a
expressa meno ao prazo de defesa e  advertncia prevista no art. 285, parte
final, do estatuto processual, a falta de contestao no acarretar o efeito da
revelia, referido no art. 31959.
        Se, porm, expedir-se mandado de reintegrao, intimando-se
pessoalmente o ru a cumprir a determinao judicial, dispensada a do seu
advogado por esse motivo, a fluncia do prazo para a defesa ter incio a partir
da juntada do mandado aos autos e ser de quinze dias, pois o art. 931 do Cdigo
de Processo Civil determina que a ao tenha o procedimento ordinrio60.
        Nessa linha, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "O prazo para
contestar, a que alude o pargrafo nico do art. 930 do CPC, tem incio a partir da
juntada do mandado cumprido de intimao da deciso liminar (art. 241 do
CPC)" 61.


3. Execuo da sentena

       A execuo se faz mediante a expedio, de plano, de mandado. O ru
no  citado para entregar a coisa no prazo de dez dias, como acontece na
execuo para entrega de coisa certa fundada em ttulo executivo extrajudicial
(CPC, art. 621). O juiz emite uma ordem para que o oficial de justia expulse
imediatamente o esbulhador e reintegre na posse o esbulhado ( v . n. 2.2.3, retro),
pois a possessria tem fora executiva, tal como a ao de despejo, no existindo
instncia executria.
       As aes possessrias no visam, todavia, apenas a represso ao ato ilcito
violador da posse, mas tendem, ainda,  indenizao,  emisso de um preceito
cominatrio e ao desfazimento de obras ou plantaes feitas em detrimento da
posse do vencedor (CPC, art. 921).
        Na realidade, h uma fase de execuo sui generis, que no se subsume a
nenhuma das espcies de execuo reguladas no Livro II do Cdigo de Processo
Civil, podendo ser de natureza complexa quando se cumulam pedidos de perdas e
danos, de cominao de pena e de condenao ao desfazimento de obras ou
plantaes, caso em que no haver apenas uma, mas vrias execues, na
hiptese de acolhimento de todos os pedidos62.
        A condenao ao pagamento de perdas e danos d lugar  execuo por
quantia certa contra devedor solvente (CPC, arts. 646 e s.), precedida de
liquidao por artigos (CPC, arts. 475-E e 475-F: numerao dada pela Lei n.
11.232/2005), a no ser que a condenao tenha sido lquida. A cominao de
pena ( astreinte ) para o caso de nova turbao ou esbulho impe ao vencido uma
obrigao de no fazer, dando ensejo  aplicao dos arts. 644 e 645 do Cdigo
de Processo Civil. A procedncia do pedido de desfazimento de construo ou
plantao d origem  execuo de obrigao de fazer (CPC, arts. 632 e s.).


4. Embargos do executado e de reteno por benfeitorias

       predominante, na doutrina, o entendimento de que no cabem embargos
do executado em ao possessria, porque a sentena tem fora executiva 63.
PONTES DE MIRANDA64, v. g., afirma que as aes executivas lato sensu no
esto sujeitas a embargos do devedor, sendo que a ao de reintegrao de posse
 ao executiva.
       Esse entendimento  tambm dominante na jurisprudncia 65.
       O art. 1.219 do Cdigo Civil assegura ao possuidor de boa-f o direito de
reteno por benfeitorias necessrias e teis. Esse direito  exercido na
contestao ou em reconveno. Podia ser invocado tambm por meio dos
embargos de reteno por benfeitorias, uma vez que, em sua redao primitiva, o
caput do art. 744 do Cdigo de Processo Civil se referia  "execuo de sentena
proferida em ao fundada em direito real ou em direito pessoal".
       Sustentavam alguns, entretanto, o no cabimento de tais embargos nas
possessrias, ao fundamento de que a sentena  executada por simples
expedio de mandado, devendo o ru pedir indenizao das benfeitorias, com
direito de reteno na prpria contestao66. Outros, no entanto, tinham
entendimento contrrio. ORLANDO GOMES, por exemplo, dizia que "o direito
de reteno pode ser exercido por embargos nas aes possessrias, no tendo
fundamento, no Direito ptrio, a opinio dos que sustentam serem cabveis
somente nas aes dominiais, de vez que o legislador no distinguiu, para o fim
de tutela, os direitos que nascem da posse" 67.
        AMLCAR DE CASTRO68, por sua vez, assinalava que os embargos de
reteno por benfeitorias, no na forma, mas no fundo, so verdadeiros
embargos de terceiro, constituindo nova lide, em que "aparecem as partes em
qualidade inteiramente diversa da que conservam no processo de execuo".
Com base nesse entendimento, os tribunais j acolheram embargos de reteno
por benfeitorias em possessria 69.
        Nesse caso, no se podia negar tambm a possibilidade de serem opostos
na execuo da deciso concessiva de medida liminar, que nada mais  do que
uma antecipao da reintegrao a ser concedida na sentena.
        Atualmente, no entanto, no se pode opor embargos de reteno por
benfeitorias em ao possessria. A redao que a Lei n. 10.444, de 7 de maio de
2002, deu ao aludido art. 744 do estatuto processual restringe os embargos de
reteno  "execuo para a entrega de coisa" e invoca o art. 621, relativo 
execuo para entrega de coisa, por ttulo extrajudicial: "Na execuo para
entrega de coisa (art. 621)  lcito ao devedor deduzir embargos de reteno por
benfeitorias".
        A mesma lei transferiu o aludido artigo do Captulo II, referente aos
"embargos  execuo fundada em sentena", para o Captulo III, concernente
aos "embargos  execuo fundada em ttulo extrajudicial".
        Em virtude dessas alteraes, a partir da vigncia da mencionada lei
"somente na execuo para a entrega de coisa por ttulo extrajudicial sero
cabveis embargos de reteno". O mencionado art. 744 foi depois
expressamente revogado pela Lei n. 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que
deslocou para o art. 745, IV,  1  e 2, a regulao dos embargos de reteno
por benfeitorias em sede de execuo para entrega de coisa. Quanto  ao que
tenha por objeto a entrega de coisa (CPC, art. 461-A), como a ao possessria,
"o direito de reteno dever ser alegado na contestao e reconhecido na
sentena; nesta hiptese, caber ao autor, como condio para a expedio do
mandado (art. 461-A,  2, c/c o art. 572), indenizar o ru pelas benfeitorias, as
quais devero ser objeto de prvia liquidao, como determina o art. 628, na
execuo por ttulo extrajudicial (texto aplicvel por analogia)" 70.
       Seja como for, na contestao ou na reconveno, o ru deve especificar
as benfeitorias, sob pena de se considerar incabvel a reteno71. O direito
abrange tanto as benfeitorias como as acesses72. H, no entanto, algumas
decises em sentido contrrio73.
       No arguido o direito de reteno na contestao ou em reconveno -- e
no podendo, agora, faz-lo em embargos de reteno -- competir ao ru
cobrar o valor das benfeitorias e acesses, por ele feitas, por intermdio de ao
de indenizao, porque, do contrrio, se permitiria o locupletamento ilcito do
vencedor, em detrimento do vencido74.
5. Embargos de terceiro

       O Supremo Tribunal Federal j admitiu a oposio de embargos de
terceiro em aes possessrias75, mesmo depois do trnsito em julgado da
sentena no processo de conhecimento76. Na mesma linha proclamou o Superior
Tribunal de Justia: "O trnsito em julgado de sentena adotada em
reintegratria de posse no constitui bice aos embargos de terceiro" 77.
       O quinqudio para a oposio (CPC, art. 1.048) conta-se do ato que exaure
a execuo78. Decidiu a propsito esta ltima Corte: "O terceiro que exerce a
posse sobre o imvel objeto da ao de reintegrao de posse tem ao de
embargos para se opor ao cumprimento do mandado, correndo o prazo do art.
1.048 do CPC a partir da data em que for cumprida a ordem contra ele" 79.
       Tais decises afiguram-se-nos corretas, pois quem no foi parte no
processo, mas veio a sofrer turbao ou esbulho na posse da coisa, por apreenso
judicial, est legitimado a opor tais embargos para livrar os bens da constrio
(CPC, art. 1.046). Basta a simples ameaa de turbao ou esbulho, desde que
concreta e no meramente hipottica, para que sejam cabveis os embargos80.
       Quem adquire coisa litigiosa, ou seja, quem sucede na posse aps a
citao, entretanto, no  terceiro legitimado a opor embargos; est sujeito ao
julgado e, contra este, no tem embargos de terceiro a opor, ainda que no haja
sido registrada a ao no registro de imveis81.
       Malgrado o entendimento mencionado, a questo continua controvertida,
havendo decises no sentido de que, transitando em julgado a sentena, j no
cabem embargos de terceiro82.




1 A posse , p. 336-337.
Astolpho Rezende, por sua vez, assevera: "O primeiro requisito, para que se possa
intentar qualquer destas aes,  que o autor tenha a posse da coisa, mvel ou
imvel, que constitui objeto da ao" ( A posse e sua proteo, p. 313).
"O primeiro e essencial requisito para o interdito reintegratrio  a posse do autor
ao tempo do esbulho, exercido de fato sobre a coisa" ( RT, 496/49). "Sem a prova
do requisito primordial, que  a posse por parte do autor no momento da
turbao, no pode ser julgada procedente ao de manuteno de posse" ( Rep.
de Jurisp., J.G.R. Alckmin, Direito das coisas, Max Limonad, p. 93, n. 188).
2 "Manuteno de posse. Alegao de existncia de ttulo dominial. Irrelevncia.
Necessidade de comprovao do desfrute possessrio. Demanda que visa
assegurar ao possuidor o direito de ser mantido na sua posse" ( RT, 814/291).
"Reintegrao de posse. Procedncia. Prova testemunhal slida e harmoniosa.
Reconhecimento da posse anterior pela prpria r" ( RT, 804/303).
3 "O comprador de imvel com `clusula constituti' passa a exercer a posse, que
pode ser defendida atravs da ao de reintegrao" (STJ, REsp 173.183-TO, 4
T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 19-10-1998, p. 110).
4 RT, 572/136.
5 Droit civil franais, t. II, par. 187, n. 3, apud Manuel Rodrigues, A posse , cit., p.
361.
6 Astolpho Rezende, A posse e sua proteo, cit., p. 340.
7 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 379.
8 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 43-44.
9 RT, 260/382.
10 RT, 491/140
11 Direitos reais, cit., p. 100.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 44; Orlando Gomes,
Direitos reais, cit., p. 100.
"Manuteno de posse. Liminar concedida a empregador que teve sua empresa
invadida por funcionrios e pelo sindicato a que pertencem em face do atraso no
pagamento de salrios. Admissibilidade, pois tal fato no enseja a promoo de
turbao ou esbulho possessrio. Conduta que caracteriza exerccio arbitrrio das
prprias razes. Possibilidade da imposio de multa que poder ser exigida tanto
do sindicato como de qualquer empregado que adentrar o recinto para exercitar
seu direito de reivindicao trabalhista" ( RT, 772/261).
13 A posse , cit., p. 363.
14 Adroaldo Fabrcio Furtado, Comentrios, cit. v. VIII, t. III, p. 379-380.
15 "Esbulho possessrio caracterizado. Permanncia ilcita do ru no imvel,
quando j cessada a legitimidade da ocupao em virtude da dispensa de cargo
que autorizava o exerccio da posse do bem" ( RT, 804/401). "Comodato. Imvel
objeto do contrato no restitudo quando findo o prazo contratual. Esbulho
possessrio caracterizado, em tese, que justifica a concesso da liminar" ( RT,
779/264). "Reintegrao de posse. Admissibilidade. Posse precria de locatrio
que, despejado, clandestinamente retorna a ocupar o imvel. Esbulho
caracterizado" ( RT, 791/230).
16 JTACSP, 116/114.
"Reintegrao de posse. Compra e venda mercantil. Ao interposta pelo
vendedor visando recuperao do bem objeto do ajuste. Inadmissibilidade se,
anteriormente, no houve demanda resolutiva do contrato" ( RT, 798/267).
17 RT, 472/238, 483/215; RTJ , 83/401.
18 RT, 420/215, 422/141, 616/134.
19 Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 123.
"Reintegrao de posse. Admissibilidade. Arrendamento mercantil. Arrendatrio
que no paga as parcelas avenadas nem entrega o bem ao credor. Esbulho
possessrio caracterizado" ( RT, 778/302, 648/127). "Parceria agrcola. Recusa do
parceiro em restituir o imvel, findo o prazo da notificao judicial. Esbulho
caracterizado. Da reintegrao de posse como ao apropriada para a
retomada" ( RT, 467/132).
20 RT, 722/168.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 47.
22 Curso, cit., v. 3, p. 45.
23 A posse , cit., p. 347.
24 "O que a lei exige para a concesso da liminar no , precipuamente, a data
da posse do turbador, mas a data em que ter ocorrido a turbao  posse do
turbado, pois se esta for de mais de ano e dia  que incabvel ser a proteo
initio litis ( RT, 477/203).
25 Ao, cit., p. 125.
26 RT, 515/247.
27 STJ, RMS 2.741-SP, 1  T., rel. Min. Csar Asfor Rocha, DJU, 15-8-1994, p.
20295, RJTJSP, 108/333.
28 RT, 486/79.
29 STJ, REsp 13.810-0-DF, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 21-9-1992,
p. 15695.
30 RT, 744/172. No mesmo sentido: JTACSP, 146/96.
"No constitui bice ao prosseguimento do feito o fato de, em ao possessria, o
autor no indicar, desde logo, na inicial, todas as pessoas que acusa de esbulho"
( RT, 704/123).
31 RT, 782/285. No mesmo sentido: RT, 566/152 e 666/108; JTACSP, 116/155.
32 RT, 490/99.
33 IV ENTA, concl. 44, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil e
legislao processual em vigor, 34. ed., nota 1a. ao art. 928.
34 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 446.
35 RT, 490/111.
36 RT, 603/128.
37 RF, 60/20.
38 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 444; Joo Batista
Monteiro, Ao, cit., p. 182.
39 Bol. AASP, 1.027/157.
40 VI ENTA, tese 8, in Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, cit., nota 1a
ao art. 928.
41 JTACSP, 94/159, 116/114.
42 RT, 505/51; JTACSP, 110/304.
43 REsp 9.485-SP, 3 T., rel. Min. Cludio Santos, DJU, 13-4-1992, p. 4994.
44 RT, 419/116.
"Reintegrao de posse. Audincia. Justificao prvia. Ausncia de citao da
parte requerida. Circunstncia que impe a nulidade da prova oral produzida.
Confirmao da concesso da liminar, no entanto, mormente se alicerada em
provas documentais suficientes para a satisfao dos requisitos legais" ( RT,
777/397).
45 RT, 499/105 e 609/98; RJTJSP, 106/35.
46 RT, 631/189.
47 RF, 254/253.
48 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 450.
"No se aplica esta disposio s sociedades de economia mista" ( RT, 694/97).
49 RT, 668/103; JTACSP, Lex, 84/120.
50 RJTJSP, 59/220; JTACSP, 105/72.
51 "Cabe agravo da deciso que, em ao possessria, concede ou denega
medida liminar" ( RT, 495/195, 480/174 e 563/215; RF, 322/218; Bol. AASP,
1.038/210).
52 JTACSP, 90/71; RT, 572/136.
V. ainda: "Concedida a liminar em ao possessria, o juiz s a poder revogar,
em juzo de retratao, se interposto agravo de instrumento. Trata-se de
provimento que visa a adiantar a prestao pleiteada, no se confundindo com
aqueles de natureza cautelar, a cujo respeito existe norma especfica" ( RSTJ ,
42/494). "Sem a prova de fato novo ou o provimento de recurso no se admite a
modificao da deciso que concedeu ou denegou a liminar" ( RJTAMG, 23/259).
53 RT, 487/204.
"Nas aes possessrias, a sentena de procedncia tem eficcia executiva `lato
sensu', com execuo mediante simples expedio e cumprimento de um
mandado" ( RSTJ , 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4 T., rel.
Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 29-11-1993.
54 RT, 473/186.
55 Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 186.
56 "O autor pode pedir revigoramento do mandado liminar, desobedecido, aps
seu cumprimento, pelo ru" ( RT, 474/99). "Executada a sentena definitiva e
havendo nova molstia  posse, cabe novo mandado de reintegrao, nos limites
do julgamento" ( JTACSP, 120/198).
57 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 456; Joo Batista
Monteiro, Ao, cit., p. 189.
58 "Quando o ru possuir advogado constitudo nos autos, o prazo da contestao
flui a partir da intimao, feita ao procurador, da deciso que deferir ou no a
medida liminar" ( RSTJ , 67/415, 100/183; JTACSP, 145/65).
59 STJ, RT, 660/218.
60 RT, 351/486.
61 REsp 59.599-1-RS, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 16-6-1995, p.
17732.
62 Joo Batista Monteiro, Ao, cit., p. 210.
63 Vicente Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, v. 3, p. 225, n. 57.2;
Humberto Theodoro Jnior, Aes possessrias, Revista Brasileira de Direito
Processual, 44/122.
64 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 304.
65 STJ, REsp 739-RJ, 4 T., DJU, 10-9-1990, p. 9129; JTACSP, 121/97.
66 RT, 653/187; JTACSP, 117/153.
67 Direitos reais, cit., p. 87.
68 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 8, p. 407.
69 RT, 479/161, 507/102; JTACSP, 104/114; RJTJSP, 87/39.
70 Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, cit., nota 4 ao art. 744.
"Nas aes possessrias, a sentena de procedncia tem eficcia executiva `lato
sensu', com execuo mediante simples expedio e cumprimento de um
mandado" ( RSTJ , 17/293). No mesmo sentido: STJ, REsp 14.138-0-MS, 4 T., rel.
Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 29-11-1993.
71 RT, 521/199, 576/227.
72 STF, RTJ , 60/179; STJ, REsp 739-RJ, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 10-
9-1990, p. 9129.
73 RT, 616/144; JTACSP, 116/199.
74 STJ, Bol. AASP, 1.864/289; RT, 626/88; JTACSP, 100/186; RJTJSP, 130/313.
75 RTJ , 72/296; RT, 539/126.
76 RT, 496/150.
77 REsp 4.004-MT, 4  T., rel. Min. Fontes de Alencar, DJU, 29-10-1996, p.
41649. No mesmo sentido: "Se, na possessria, a reintegrao somente ocorre
em execuo de sentena, os embargos de terceiro so cabveis" ( RJTJSP,
124/99).
78 RT, 539/126.
79 REsp 112.884-4-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 12-5-1997, p.
18819.
80 RSTJ , 112/209; STJ, RT, 659/184; JTACSP, 98/96, 104/19, 128/206.
81 STJ, REsp 79.878-SP, 3  T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-9-1997, p.
42490; REsp 9.365-SP, 3  T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1-7-1991, p.
9193; STF, RE 97.695-0-GO, 1 T., rel. Min. Rafael May er, DJU, 13-3-1983.
82 RT, 512/126, 591/152; RJTJSP, 50/229.
                               CAPTULO VI
                        DO INTERDITO PROIBITRIO




                    Sumrio: 1. Caractersticas e requisitos. 2. Cominao de
              pena pecuniria.


1. Caractersticas e requisitos

        H uma gradao nos atos perturbadores da posse, dando origem a trs
procedimentos possessrios distintos, embora com idntica tramitao: ameaa,
turbao e esbulho. Este  a mais grave das ofensas, porque retira do esbulhado o
poder de fato que exercia sobre a coisa, acarretando a perda da posse. A ao de
reintegrao de posse visa restaurar o poder ftico anterior, restituindo-o ao
prejudicado pelo ato ilcito. Em caso de turbao, que apenas embaraa o
exerccio da posse, mas no acarreta a sua perda,  cabvel a ao de
manuteno de posse.
        A terceira ao tipicamente possessria  o interdito proibitrio. Tem
carter preventivo, pois visa a impedir que se concretize uma ameaa  posse.
Para cada etapa, destarte, prev-se uma ao especfica. Assim, se o possuidor
est apenas sofrendo uma ameaa, mas se sente na iminncia de uma turbao
ou esbulho, poder evitar, por meio da referida ao, que venham a consumar-
se.
        Malgrado estejam bem definidas as caractersticas dos aludidos atos
molestadores, situaes h em que se torna extremamente tormentoso afirmar se
ato  de turbao, de esbulho ou simples ameaa. No  qualquer receio que
constitui ameaa suscetvel de ser tutelada por meio da ao de interdito
proibitrio. Faz-se mister que o ato, objetivamente considerado, demonstre
aptido para provocar receio numa pessoa normal1.
        Dispe o art. 932 do Cdigo de Processo Civil:
        "O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na
posse, poder impetrar ao juiz que o segure da turbao ou esbulho iminente,
mediante mandado proibitrio, em que se comine ao ru determinada pena
pecuniria, caso transgrida o preceito".
        A ao de interdito proibitrio pressupe, portanto, os seguintes requisitos:
a) posse atual do autor; b) ameaa de turbao ou esbulho por parte do ru; c)
justo receio de ser concretizada a ameaa.
        O primeiro requisito , portanto, a posse atual do autor. O art. 932
supratranscrito afirma que a posse a ser protegida pode ser a direta ou a indireta.
Na verdade, essa legitimao ocorre tambm para os outros interditos, no
havendo razo para ser destacada no dispositivo em apreo.  certo que a posse a
ser provada  a atual, pois se j a perdeu, por consumada a ameaa, o remdio
apropriado ser, ento, a ao de reintegrao de posse.
       O segundo requisito -- ameaa de turbao ou de esbulho por parte do ru
-- entrelaa-se com o terceiro, que  o justo receio de que seja concretizada.
No  qualquer ameaa, como foi dito, que enseja a propositura dessa ao. 
necessrio que tenha havido um ato que indique certeza de estar a posse na
iminncia de ser violada. Para vencer a demanda, o autor deve demonstrar que o
seu receio  justo, fundado em fatos ou atitudes que indicavam a iminncia e a
inevitabilidade de molstia  posse.
       Consoante a lio de ADROALDO FURTADO FABRCIO, "o justo
receio, de um lado,  o temor justificado, no sentido de estar embasado em fatos
exteriores, em dados objetivos. Nesse enfoque, no basta como requisito para
obteno do mandado proibitrio o receio infundado, estritamente subjetivo --
ainda que existente. Por tibieza de temperamento ou at mesmo por deformao
psquica pode algum tomar como ameaa  posse o que no passa de maus-
modos de um vizinho incivil" 2.
       Nessa consonncia, como assentou antigo julgado, "no basta a violncia
provvel, porque o Cdigo, exigindo que seja iminente, exige mais alguma coisa,
que a violncia seja quase certa diante das circunstncias, dos indcios existentes
traduzidos em atos que no tenham outra explicao seno a prxima violncia a
ser perpetrada" 3.
        Tal no significa que a ameaa apenas verbal no basta, por no estar no
domnio concreto dos fatos. Na realidade, palavras tambm so fatos. O que
importa  a seriedade da ameaa, sua capacidade e aptido para infundir num
esprito normal o justo receio de dano iminente  posse.
        Como observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "assim como
no constitui coao a ameaa de exerccio normal de um direito (Cd. Civil de
2002, art. 153), tambm a afirmativa de que se invocar oportunamente a ao
da justia no configura ameaa, apta a infundir receio ao autor, bem como seu
recurso ao interdito" 4.
       Tem-se decidido, por isso, que no se justifica o interdito proibitrio com a
finalidade de impedir que o ru lance mo de medidas judiciais que entenda
cabveis5.



2. Cominao de pena pecuniria

       O interdito proibitrio assemelha-se  ao cominatria, pois prev, como
forma de evitar a concretizao da ameaa, a cominao ao ru de pena
pecuniria, caso transgrida o preceito. Deve ser pedida pelo autor e fixada pelo
juiz, em montante razovel, que sirva para desestimular o ru de transgredir o
veto, mas no ultrapasse, excessivamente, o valor do dano que a transgresso
acarretaria ao autor.
        Quem indica o valor da pena pretendida  o autor. Nem por isso fica o juiz
adstrito a essa avaliao, podendo reduzi-la, mas no aument-la.
        Consoante a lio de PONTES DE MIRANDA, "se foi pedida a proibio
de turbao e o ru esbulhou, alm de se lhe aplicar a pena cominada por
infrao do preceito, expede-se contra ele o mandado de reintegrao,
liquidando-se na execuo as perdas e danos em que for ento condenado, ainda
que acima da pena cominada, mas independente dela (art. 374)" 6.
        Nessa direo decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Verificada a
molstia  posse, transmuda-se automaticamente o interdito proibitrio em ao
de manuteno ou de reintegrao, bastando apenas que a parte comunique o
fato ao juiz" 7. Todavia, essa converso h de ser feita sem ampliao do objeto
do interdito8.
        Assim, se a ameaa vier a se concretizar no curso do processo, o interdito
proibitrio ser transformado em ao de manuteno ou de reintegrao de
posse, concedendo-se a medida liminar apropriada e prosseguindo-se no rito
ordinrio. Entretanto o contrrio no  verdadeiro, isto , ajuizada a ao de
manuteno, no h mais lugar para ser intentado o interdito proibitrio, por falta
de interesse de agir.
        Ao determinar a aplicao ao interdito proibitrio do disposto na seo
anterior, concernente s aes de manuteno e de reintegrao de posse, o
estatuto processual (art. 933) permitiu, tambm, que se concedesse liminar em
interdito proibitrio, o que no era admitido na vigncia do Cdigo anterior 9.
       Hoje no paira mais dvida sobre a possibilidade de se impetrar tal ao
contra ato da Administrao Pblica, visto que o art. 928 dispe que a medida no
ser concedida in limine litis contra as pessoas jurdicas de direito pblico, sem
prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. A nica restrio  que
devem ser ouvidos os seus representantes legais antes da concesso da liminar ( v .
Captulo IV, 2.1, e Captulo V, 2.2.1, retro) 10.
        Proclama a Smula 228 do Superior Tribunal de Justia: " inadmissvel o
interdito proibitrio para a proteo do direito autoral".




1 Joo Batista Monteiro, Ao de reintegrao de posse , p. 119 e 121.
"Se a autora tem a posse sobre o imvel, atestada pela existncia de cercas,
barraco e placa indicativa da possuidora, constituir ameaa de turbao o ato
da r, notificando-a para retir-los, justificando assim a procedncia do interdito
proibitrio" ( RT, 245/449).
2 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 464.
"Interdito proibitrio. Interposio por banco contra sindicato de empregados em
estabelecimento bancrio que, em face de movimento grevista, cerceou o acesso
de clientes e funcionrios ao recinto de agncia bancria. Admissibilidade, uma
vez caracterizada a grave ameaa de turbao, reconhecida pela inequvoca
inteno de impedir a continuidade do efetivo exerccio da posse" (STJ, RT,
771/193). No mesmo sentido: RT, 792/293, 787/275, 796/292, 803/257.
3 RT, 175/259. No mesmo sentido: "Justo receio que autoriza a reclamada
proteo  o temor fundado em circunstncias de fato, concretas" ( RJTJSP,
37/78). Por outro lado, tem-se decidido: "Sendo fato pblico e notrio a constante
invaso de terras nos dias atuais, configura-se o justo receio de molstia  posse"
( RT, 631/152).
4 Curso de direito civil, v. 3, p. 48-49.
5 Bol. AASP, 1.421/63.
6 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. VI, p. 157.
7 RT, 490/75; RF, 302/159.
"Interdito proibitrio. Converso em reintegrao de posse. Admissibilidade em
razo da transmutao da realidade ftica, caracterizadora de esbulho" ( RT,
771/242).
8 JTACSP, 98/186.
9 RT, 494/152.
10 RT, 668/133. No mesmo sentido: "Interdito proibitrio. Desapropriao
indireta. Demanda interposta pelo proprietrio do imvel indiretamente
expropriado. Admissibilidade enquanto no concluda a obra ou o servio pblico.
Ato do Poder Pblico que, sem o devido processo legal expropriatrio,  ilcito"
( RT, 797/263).
                          CAPTULO VII
             AES AFINS AOS INTERDITOS POSSESSRIOS




                    Sumrio: 1. Ao de imisso na posse. 1.1. Caractersticas e
             natureza jurdica. 1.2. Imisso na posse e reivindicatria. 2. Ao
             de nunciao de obra nova. 2.1. Contedo e pressupostos. 2.2.
             Legitimidade para a ao. 2.3. Procedimento. 2.4. Embargo
             extrajudicial. 3. Embargos de terceiro. 3.1. Introduo. 3.2.
             Pressupostos. 3.3. Parte equiparada a terceiro. 3.4. Legitimidade
             ativa e passiva. A legitimidade ativa do cnjuge. 3.5. Casos
             especiais: embargos para a defesa da posse nas aes de diviso e
             de demarcao e embargos do credor com garantia real. 3.6.
             Fraude contra credores e embargos. 3.7. Procedimento.


1. Ao de imisso na posse

       As aes tipicamente possessrias, destinadas  defesa exclusiva da posse,
so as trs j referidas. H, no entanto, outros procedimentos em que, por forma
direta ou indireta, a posse tambm  protegida. Tais procedimentos so
denominados aes afins dos interditos possessrios, que deles se distinguem em
razo de outros fatores levados em considerao pelo legislador.
       No se revestem tais aes de natureza eminentemente possessria, uma
vez que o pedido se funda ou no direito de propriedade, ou no direito obrigacional
de devoluo da coisa, ou na proteo contra atos judiciais de constrio etc.

1.1. Caractersticas e natureza jurdica

       A ao de imisso na posse, desconhecida no direito aliengena, equivale 
missio in possessionem dos romanos, uma das muitas modalidades do interdito
adispiscendae possessionis1.
       Era regulada pelo Cdigo de Processo Civil de 1939 no art. 381, que
dispunha competir tal ao: a) aos adquirentes de bens, para haverem a
respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros que os detivessem; b) aos
administradores e demais representantes das pessoas jurdicas, para haverem dos
seus antecessores a entrega dos bens pertencentes  pessoa representada; c) aos
mandatrios, para receberem dos antecessores a posse dos bens do mandante.
       A hiptese mais frequente  a primeira, em que o autor da ao 
proprietrio da coisa, mas no possuidor, por haver recebido do alienante s o
domnio ( jus possidendi), pela escritura, mas no a posse. Como nunca teve posse
(CPC, art. 927, I), no pode valer-se dos interditos possessrios. Porm, quando
ocorre a transmisso da posse jurdica ao adquirente, no acompanhada da
entrega efetiva do imvel, o alienante torna-se esbulhador, ficando o primeiro
autorizado a propor contra ele ao de reintegrao de posse.
       A imisso tem sido utilizada, tambm, por arrematantes de imveis, com
suporte na carta de arrematao, para haverem a posse dos bens arrematados
em poder dos devedores ou de terceiros, no nomeados depositrios judiciais.
Assim, decidiu-se: "Uma vez ultimada a execuo, com arrematao do bem
penhorado, e expedida a correspondente carta, cabvel se mostra a imisso na
posse do bem arrematado, ainda que pendente apelao, recebida no efeito
devolutivo, da sentena que julgou improcedentes os embargos  arrematao" 2.
       No entanto, se o bem se encontra em mos de depositrio judicial, o
adquirente da coisa por alienao judicial obtm a imisso na posse no por meio
de outra ao, mas mediante simples mandado, expedido contra aquele no
prprio processo em que obteve carta de adjudicao ou de arrematao3.
       Tal orientao aplica-se tambm quando o prprio devedor  nomeado
depositrio do bem. Assim, como j decidiu o Superior Tribunal de Justia, "o
adquirente, em hasta pblica, de bem que se encontra em poder do executado
como depositrio, ser imitido na respectiva posse mediante mandado, nos
prprios autos da execuo, desnecessria a propositura de outra ao. O
possuidor do bem penhorado passa a depositrio, atuando como auxiliar do juzo,
e cujas determinaes haver de obedecer incontinenti" 4 .
       O atual Cdigo de Processo Civil no tratou da ao de imisso na posse.
Nem por isso ela deixou de existir, pois poder ser ajuizada sempre que houver
uma pretenso  imisso na posse de algum bem. A cada pretenso deve existir
uma ao que a garanta (CC, art. 189). Nas aquisies de bens ocorrem, com
frequncia, situaes que ensejam a imisso: o vendedor simplesmente se recusa
a entregar o imvel, ou nele reside um terceiro, que no aceita a ocupao.
       Suprimido foi apenas o procedimento especial previsto no diploma de
1939, mas no o direito subjetivo. A ao obedecer ao rito ordinrio ou sumrio,
conforme o valor da causa, procedendo-se  execuo de acordo com os arts.
621 e s. do atual estatuto processual civil5.
       A referida ao no se confunde com as aes possessrias tpicas,
embora se revista de carter possessrio. No se aplica, pois, entre elas o
princpio da fungibilidade. Tal princpio, autorizado pelo art. 920 do diploma
processual, vigora apenas entre as trs aes possessrias mencionadas, e no
entre elas e qualquer outra.
       Tendo por fundamento o domnio, a ao de imisso na posse  dominial.
O estatuto revogado, embora a situasse entre as possessrias, acabava por
consider-la ao dominial ao exigir que a inicial fosse instruda com o ttulo de
propriedade. , portanto, ao de natureza petitria, pois o autor invoca o jus
possidendi, pedindo uma posse ainda no entregue.
       Em razo da sua natureza real e de seu carter petitrio, impe-se a
presena de ambos os cnjuges, tendo em vista que o art. 10 do Cdigo de
Processo Civil exige a outorga uxria quando se litigar sobre bens imveis, ou
sobre direitos reais relativos a imveis. Na ao em exame, "embora no se
configure direito real sobre imvel, considera-se a mesma como uma ao real
sobre imvel sempre que o litgio envolver bem imvel, fator que obriga a
presena de ambos os cnjuges em qualquer polo da ao" 6.
       Tem-se admitido, porm, que possa ser ajuizada pelo compromissrio
comprador, com compromisso irretratvel, devidamente registrado e
integralmente quitado. Veja-se: "Tem o compromissrio-comprador acesso 
imisso de posse, presente o princpio de que a cada direito corresponde uma
ao que o ampara. Se no for assim, se no se permitir ao compromissrio-
comprador demandar imisso de posse, de nenhuma outra ao poder ele
lanar mo, para efetivar a posse a que tem direito. No poder reivindicar,
porque no tem domnio; no poder usar do interdito reintegratrio, porque no
tem posse, nem a teve antes; no poder despejar porque o ocupante no 
locatrio" 7.
       Como adquirente deve ser tambm considerado o herdeiro. Tem-se
decidido, com efeito, que o herdeiro, cujo formal de partilha ainda no esteja
transcrito, tem, contudo, qualidade para requerer a imisso na posse contra
terceiro detentor. Em tal caso, no  necessrio o prvio registro, porque o
Cdigo Civil distingue a aquisio da propriedade pelo registro do ttulo, em caso
de alienao inter vivos, da aquisio por direito hereditrio (art. 1.784) 8.
       Havendo risco de dano posterior, decorrente do retardamento do
julgamento definitivo, poder ser manifestado pelo autor pedido de antecipao
da tutela, com fundamento no art. 273 do Cdigo de Processo Civil, assim como
medida cautelar, preparatria ou incidental, com base, conforme o caso, nos arts.
798 e 804 do mesmo diploma.
       O art. 37,  2, do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro 1966, que trata
das adjudicaes e arremataes de imveis hipotecados aos agentes
financeiros, para garantirem mtuos destinados ao financiamento da casa
prpria, segundo o Sistema Financeiro da Habitao, admite a imisso na posse,
em favor do adquirente, de imvel levado a leilo em execuo extrajudicial por
dvidas das prestaes no pagas, uma vez transcrita no registro de imveis a
respectiva carta.
       Preceitua, a propsito, a Smula 4 da Seo de Direito Privado do
Tribunal de Justia de So Paulo: " cabvel liminar em ao de imisso de
posse, mesmo em se tratando de imvel objeto de arrematao com base no
Decreto-Lei n. 70/66". Por sua vez, dispe a Smula 5 da mesma Corte: "Na
ao de imisso de posse de imvel arrematado pelo credor hipotecrio e
novamente alienado (art. 1.228 do Cdigo Civil), no cabe, por ser matria
estranha ao autor, a discusso sobre a execuo extrajudicial e a relao
contratual antes existente entre o primitivo adquirente e o credor hipotecrio".
       No se confunde, todavia, a ao autnoma ora em estudo com a imisso
na posse da coisa expropriada, pedida pelo poder expropriante, em seu favor,
mediante o depsito do preo (Lei n. 2.786, de 21-5-1956), nem com o ato de
imisso na posse, na execuo para a entrega de coisa (CPC, art. 625).

1.2. Imisso na posse e reivindicatria
        Afirmam alguns autores que a reivindicatria atende perfeitamente 
finalidade da ao de imisso na posse, tendo esta, portanto, sido absorvida por
aquela. A imisso, diz ADROALDO FURTADO FABRCIO, submete-se a rito
comum, ordinrio ou sumrio, "e acha-se praticamente subsumida na
reivindicatria, sujeitando-se a sentena que nela se profere a execuo tambm
para entrega de coisa certa" 9.
        Trata-se, no entanto, de aes distintas, que tm aplicaes em diferentes
situaes, pois a ao de reivindicao, segundo GILDO DOS SANTOS, "cuida
de domnio e posse que se perderam por ato injusto de outrem. Na imisso, a
situao  diversa. O proprietrio quer a posse que nunca teve. No perdeu o
domnio, nem a posse. Tem o domnio e quer a posse tambm, na qual nunca
entrou" 10. Assim, o objetivo da imisso  consolidar a propriedade, em sentido
amplo, enquanto a reivindicao tem por fim reaver a propriedade.
        Na sequncia, aduz o mencionado autor: "Enquanto a imisso  proposta
contra o alienante, a reivindicatria deve ser proposta contra o atual detentor da
coisa reivindicanda. Ser nula, portanto, a que se propuser contra quem j
alienou o objeto".
        A ao de imisso na posse, na forma disciplinada no art. 381, I, do
Cdigo de Processo Civil, no podia ser proposta contra terceiro que detm a
coisa em nome prprio, como o comodatrio. Legitimidade para ser demandado
s tinha o alienante ou o terceiro que detm a coisa em nome deste. Todavia, no
mais se tratando de procedimento especial, inespecficos tambm se tornaram os
seus requisitos.
        Na realidade, a restrio no sentido de que o terceiro se encontrasse na
posse do imvel em nome do alienante no constava expressamente do texto
legal, constituindo construo jurisprudencial. Sendo considerada agora ao de
rito comum, desvinculada dos requisitos do direito anterior, " de se admitir que
ela poderia ser intentada contra o alienante e contra terceiro, detenha este ou no
a posse em nome daquele" 11.
        Se o alienante, antes da alienao, tinha ao possessria contra terceiro
esbulhador que detm a posse em nome prprio, o adquirente tambm poder
mov-la, pois o art. 1.207 do Cdigo Civil faculta ao sucessor singular " unir sua
posse  do antecessor, para os efeitos legais".
        Na imisso, a matria de defesa  limitada  nulidade da aquisio, ou 
alegao de justa causa para reteno da coisa, pois o autor no pretende discutir
a propriedade, que tem como certa, mas apenas consolidar, em concreto, o jus
possidendi que adquiriu. Na reivindicatria, no entanto, o autor pede domnio e
posse, podendo o ru opor-lhe toda e qualquer defesa sobre um e outra. Pode,
inclusive, pleitear seja reconhecido como dono.
       A reivindicatria no abarca todas as hipteses em que o interessado,
mesmo no sendo proprietrio, reveste-se do direito de imitir-se na posse.
Segundo a lio de OVDIO BATISTA DA SILVA, "a imisso de posse guarda,
com relao  reivindicatria, apenas uma poro de seu crculo, que  comum
a ambas, onde caber ao interessado fazer opo legtima entre as duas aes,
ficando fora dessa zona comum a poro restante do crculo menor da ao de
imisso da posse, onde a ao de reivindicao seria inadequada; assim como
ficar fora do alcance da ao de imisso a outra poro maior da demanda
(plenria) de reivindicao, onde a limitao da controvrsia da ao de imisso
de posse impediria que se chegasse..." 12.
       Em certos casos, aduz o respeitado processualista, "o adquirente
(proprietrio) poder escolher entre a imisso de posse e a reivindicao,
conforme julgue de seu interesse controverter apenas seu direito  posse,
fundado no contrato, ou entenda mais conveniente fundar sua pretenso na
condio de titular do domnio, trazendo para o debate, como pressuposto da
ao, a propriedade. Certamente, o adquirente ter contra o alienante a ao de
imisso de posse, para investir-se na posse da coisa adquirida; contudo, no se lhe
pode negar o direito de exercer a ao reivindicatria. Se o fizer, ficar exposto 
defesa mais ampla do alienante, ao passo que limitar, drasticamente, a defesa
deste se optar pela primeira ao".
       Sendo irrelevante o nome dado  demanda, se, proposta a ao de imisso
na posse, caracterizar-se a ao proposta, pelo pedido e causa de pedir, como
reivindicatria, nada impede que se a aprecie como tal, procedendo-se s
necessrias diligncias para o regular julgamento da matria de fundo, se for o
caso13.


2. Ao de nunciao de obra nova

2.1. Contedo e pressupostos
        Compete a ao de nunciao de obra nova, segundo dispe o art. 934 do
Cdigo de Processo Civil:
        "I - ao proprietrio ou possuidor, a fim de impedir que a edificao de
obra nova em imvel vizinho lhe prejudique o prdio, suas servides ou fins a que
 destinado;
        II - ao condmino, para impedir que o co-proprietrio execute alguma
obra com prejuzo ou alterao da coisa comum;
        III - ao Municpio, a fim de impedir que o particular construa em
contraveno da lei, do regulamento ou de postura".
        Tal ao, tambm chamada de embargo de obra nova, reveste-se de
carter possessrio pelo fato de poder ser utilizada tambm pelo possuidor. Mas
no visa, direta e exclusivamente,  defesa da posse. No existe conflito
possessrio sobre a mesma coisa, mas sim uma obra que afeta o uso pacfico de
outra coisa.
        ADROALDO FURTADO FABRCIO bem esclarece esse aspecto,
assinalando que "a pretenso a embargar obra no tem por finalidade a proteo
possessria -- vale dizer, a proteo do fato da posse. O que se tutela por via da
ao  `o prdio, suas servides ou fins a que  destinado' (art. 934).  o prejuzo
que adviria da obra e afetaria o prdio mesmo ou sua utilizao que a ao
previne. Tanto  assim que o proprietrio sem posse (porque a perdeu ou nela
no chegou a imitir-se) legitima-se igualmente  causa, para o que lhe basta a
condio de dono. Isso seria manifesto absurdo em se tratando de ao
possessria" 14.
        O objetivo da ao em apreo  impedir a continuao da obra que
prejudique prdio vizinho ou esteja em desacordo com os regulamentos
administrativos. O seu fundamento encontra-se na preservao ao direito dos
vizinhos (CC, art. 1.299), bem como nas disposies dos arts. 1.300, 1.301 e 1.302,
que impem ao proprietrio o dever de construir de maneira que o seu prdio
no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho, proibindo-o, ainda, de
abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de metro e meio do
terreno vizinho.
        A hiptese de maior aplicabilidade da mencionada ao  a prevista no
inciso I do retrotranscrito art. 934 do estatuto processual civil, em que a pretenso
ao embargo  assegurada ao "proprietrio ou possuidor", a fim de impedir
edificao prejudicial de "obra nova em imvel vizinho".
        A expresso "obra" tem um sentido amplo, abrangendo todo e qualquer
ato material lesivo ao direito de propriedade ou  posse. Nela se incluem
"demolio, colheita, corte de madeiras, extrao de minrios e obras
semelhantes" (CPC, art. 936, pargrafo nico), bem como, em razo de sua alta
potencialidade danosa, escavaes, compactaes de solo, terraplenagens e
similares. Abrange toda e qualquer construo que possa prejudicar os vizinhos,
como a destinada a represar guas de crrego que serve os prdios inferiores15.
        pressuposto essencial da ao que a obra seja "nova", isto , no se
encontre em fase final. Se j est terminada, ou em vias de concluso, faltando
somente os arremates finais, julga-se o autor carecedor. , com efeito,
dominante a jurisprudncia no sentido de que, concluda ou praticamente
concluda a obra, no cabe mais a ao de nunciao16.
       Todavia, j se decidiu que "um muro, a limitar imveis urbanos e de
reduzidas dimenses, no pode ser considerado como concludo se ainda lhe falta
o reboco. Isso porque se trata de obra que pode ser edificada em exguo perodo
de tempo" 17.
        Se a obra j estiver em fase de concluso, o vizinho poder propor ao
de reparao de danos ou demolitria, mas no mais embarg-la 18. Admite--se
a cumulao de pedido de nunciao com o de indenizao para o caso de, no
se admitindo o primeiro, ser acolhido o segundo. Assim, cumulada a ao de
nunciao com a de reparao de danos, e sendo incabvel a primeira, por j
estar finda a construo, impe-se o prosseguimento do feito para a apreciao
do pedido cumulado19.
        Do mesmo modo, se cumulada a ao em epgrafe com o pedido de
cominao de multa (CPC, art. 936) e de demolio da obra, prejudicado o
embargo restaria o exame do pedido de demolio20.
        Outro pressuposto da ao de nunciao de obra nova  de que os prdios
sejam vizinhos, contguos. A contiguidade, entretanto, no deve ter carter
absoluto, podendo abranger no s os prdios confinantes, como os mais
afastados, desde que sujeitos s consequncias do uso nocivo das propriedades
que os rodeiam 21.
        Particularmente nos dias de hoje, quando a tecnologia da construo
envolve o uso de mquinas de grande porte e de grande potencialidade danosa,
seria inoportuna a adoo de um conceito restritivo de vizinhana -- que, alis,
no  e nunca foi sinnimo de contiguidade 22.
        A propsito, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "A ao de nunciao
de obra nova, como outras destinadas  composio de conflitos de vizinhana,
no se condiciona  contiguidade dos prdios, mesmo porque, com o emprego de
modernos engenhos, a realizao de uma obra pode prejudicar edifcios
existentes em vasta rea" 23.
        Quando a obra nova invade o terreno vizinho, o meio processual adequado
para embarg-la  a ao possessria, no a nunciao, segundo uma corrente
que se lastreia no fato de o estatuto processual admitir a ltima para impedir
construo de obra nova em imvel vizinho. Outra corrente,  qual se filia
PONTES DE MIRANDA, entende cabvel a nunciao, autorizada pelo art. 573
do Cdigo Civil de 1916, que previa o embargo, pelo proprietrio, de construo
de prdio que "invadisse a rea do seu".
        O Cdigo Civil de 2002, contudo, no art. 1.301, correspondente ao
mencionado art. 573, no reproduziu a referida autorizao, prestigiando, assim,
a primeira corrente citada.
        Quando ocorre invaso mnima do terreno vizinho, mostrando-se
desaconselhvel a paralisao ou a demolio de obra de certo vulto, tem-se
convertido, pretorianamente, a nunciao ou a demolitria em ao de
indenizao da rea invadida, sem caracterizar deciso extra petita24.
        Em alguns casos essa tem sido tambm a soluo quando se trata de obra
pblica, no estando o Poder Pblico agindo more privatorum, caracterizando-se
verdadeira desapropriao indireta. J decidiu o Superior Tribunal de Justia, por
outro lado, ser lcito determinar que, em lugar de ser a obra demolida, se proceda
aos reparos para eliminar o que contravenha as normas que regulam as relaes
de vizinhana 25.
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO ser "inadmissvel
a ao se a obra nova vem a ser executada no no prdio do nunciado, mas na
rua ou num logradouro pblico. Em tal hiptese, ao prejudicado cabe reclamar
administrativamente contra o responsvel, desde que seja um particular, sabido
que a nunciao destinada a proteger direito pblico subjetivo no encontra
guarida em nosso direito, sendo o entendimento de nossos tribunais h muitos
anos" 26.
       Tambm se afirma que a nunciao de obra nova s pode alcanar o seu
objetivo se os limites entre os prdios vizinhos apresentam-se estremes de
dvidas, uma vez que a nuntiatio no  o meio adequado para deslinde de
questes sobre fixao de rumos demarcatrios, objeto da finium regundorum.
Assim, descabe a ao de nunciao de obra nova, se h dvida sobre o domnio
do solo em que est sendo construda a obra 27.
       Em geral, no se tem admitido a propositura, por particular, da ao de
nunciao de obra nova, com fundamento simplesmente na contraveno s
posturas administrativas, principalmente se aprovada a planta da construo pela
Prefeitura. Falta-lhe direito subjetivo na hiptese para poder embasar a sua
pretenso em juzo. Entretanto, se em consequncia da obra erigida em infrao
s posturas municipais verificar-se dano  sua propriedade, o particular poder
embarg-la, com fulcro no art. 1.299 do Cdigo Civil28, ainda que escorada em
alvar de licena para construo fornecido pela municipalidade 29.
       O aludido alvar, em realidade, no subtrai ao particular prejudicado a
legitimidade de agir como nunciante, pois se trata de ato administrativo que no
se presume liberatrio dos deveres e obrigaes pessoais do construtor, contendo
sempre ressalva implcita dos direitos dos vizinhos.
       Tem-se decidido, iterativamente, que "no procede a demolitria movida
por particular, objetivando edificao feita em desacordo com postura
municipal, se da no lhe resulta prejuzo30. Nesse sentido, proclama aresto do
Superior Tribunal de Justia: "Os regulamentos administrativos podem ser
invocados pelo particular, na medida em que de sua contrariedade lhe resulte
algum dano. No lhe  dado, entretanto, substituir-se  Administrao, apenas
porque houve a infrao, de que no derivou prejuzo para si, salvo
eventualmente, uma ao popular, acaso cabvel" 31.
       Se o autor  declarado carecedor da ao, ou se esta  julgada
improcedente, reconhece-se o direito do nunciado  reparao de eventual
prejuzo que haja sofrido. Cabe reconveno na ao de nunciao de obra nova,
especialmente para se pleitear as perdas e danos decorrentes da injusta
paralisao da obra 32.

2.2. Legitimidade para a ao
       A ao de nunciao de obra nova compete ao proprietrio ou possuidor,
ao condmino e ao Municpio, segundo dispe o art. 934 do Cdigo de Processo
Civil.
       O inciso I do aludido dispositivo legitima para a ao no s "ao
proprietrio ou possuidor, mas, por igual, ao usufruturio ou qualquer outro titular
de direito real de uso e fruio. Alm do proprietrio e dos demais j
mencionados, compete a ao ao sndico, na falncia; ao testamenteiro; e a
certos administradores judiciais, quanto aos prdios sobre os quais se exerce a
administrao.
       A particularidade das aes negatrias, de liberao da propriedade,  a
de serem, na sua essncia, aes protetoras da administrao pacfica da
propriedade. H legitimao sempre que esses administradores tenham posse,
uma vez que no importa a origem desta" 33.
       O proprietrio sem posse tambm pode exercer a nunciao de obra
nova 34.
        O possuidor foi includo entre os legitimados sem restries ou ressalvas,
ou seja, tenha ou no ttulo. Este e a espcie da posse no influem. Pode
tratar--se de posse contida em direito real limitado, como o usufruto ou a
habitao, ou de posse oriunda de relao obrigacional, qual a do locatrio, ou
mesmo de posse sem ttulo algum. No h qualquer razo relevante para limitar-
se ao possuidor que  tambm titular do ius possidendi a legitimao ativa 35.
        Assim, o locatrio e todos aqueles que tm posse direta emanada de
contrato celebrado com o proprietrio tambm possuem legitimidade para o
exerccio da referida ao36.
       Se a posse houver sido transmitida ao compromissrio comprador, sua
legitimao se mostra evidente, na qualidade de possuidor. Caso contrrio,
dever comprovar que o compromisso encontra-se quitado e que preenche os
requisitos para a adjudicao compulsria.
       A hiptese prevista no inciso II do art. 934 do Cdigo de Processo Civil
presta-se especialmente para impedir que o condmino realize obras em reas
de uso comum, em prejuzo dos demais condminos37. Preleciona PONTES DE
MIRANDA38 que hoje no se pode negar a nunciao ao comunheiro de
edifcio de apartamentos em relao a obras de outro comunheiro.
       Todavia, diz ADROALDO FURTADO FABRCIO39, dada a similaridade
das situaes, deve-se admitir, nos condomnios em edificaes, tambm o
exerccio da nunciao pelo condomnio, atravs de seu sndico ou administrador,
para embargar obra no autorizada, bem como a sua propositura contra a prpria
administrao, quando esta realiza obra no autorizada em rea de uso comum
ou mesmo em unidade autnoma. O embargo representa, neste caso, a mais
eficaz e pronta reao contra os abusos dos sndicos.
       Na ao intentada por condmino contra terceiros descabe a pretenso
dos rus de que sejam chamados ao processo os demais comunheiros, pois
inexiste, na hiptese, litisconsrcio necessrio ativo, uma vez que a lei permite
que a ao seja proposta por qualquer um dos donos (CC, art. 1.314, caput) 40.
       No tocante ao inciso III do dispositivo em apreo, registre-se a crtica ao
fato de mencionar somente o Municpio como legitimado ativo para a ao,
destinada a "impedir que o particular construa em contraveno da lei, do
regulamento ou de postura".
        Predomina na doutrina o entendimento de que ali se compreendem todos
os rgos da Administrao Pblica, federais e estaduais, bem como as entidades
estatais, autrquicas e paraestatais. Com efeito, embora as regras restritivas ao
direito de construir promanem em maior nmero dos Municpios, podem emanar
tambm de outras esferas de poder e dizer respeito ao exclusivo e peculiar
interesse da Unio ou de Estado41.
        Legitimado para figurar como ru na ao  o dono da obra, aquele por
conta de quem  executada, podendo ser o dono do terreno ou terceiro
responsvel pelo empreendimento, como, por exemplo, a empresa que prometeu
rea construda em troca do solo. Nem sempre  o executor material da obra,
que pode ser um empreiteiro ou preposto. A intimao ao construtor e aos
operrios, prevista no art. 938 do estatuto processual, tem apenas a finalidade de
dar-lhes conhecimento do embargo, para que no prossigam, no os colocando,
porm, na posio de demandados.
        Legitimado passivo para a ao pode ser tambm o possuidor direto ou
indireto, desde que a obra seja erigida por conta deles42.
        Admite-se a possibilidade de figurar no polo passivo da ao pessoa
jurdica de direito pblico. Em regra as obras feitas em lugares pblicos e no
interesse pblico no so embargveis. Todavia, se a pessoa de direito pblico
age more privatorum, executando obras em imvel de seu domnio, no destinado
ao uso pblico, pode perfeitamente ser r na ao nunciatria 43.
         A ao nunciativa  de natureza pessoal, de modo a dispensar tanto a
outorga uxria como a citao da mulher do ru44.
         No obstante o disposto confusamente nos arts. 10, pargrafo nico
( transformado em  1 pela Lei n. 8.592, de 13-12-1994), I, e 95 do atual Cdigo
de Processo Civil, diz HELY LOPES MEIRELLES, "a nunciao de obra nova
no se define como ao real, apresentando-se como `ao pessoal prpria para
deter obras em andamento que ofendam algum direito de vizinhana, e, em
especial, como diz o Cdigo Civil, para impedir que a construo vizinha invada a
propriedade confinante, ou sobre este deite goteiras, ou abra janela a menos de
metro e meio da linha divisria'" 45.

2.3. Procedimento
        Na petio inicial o nunciante requerer o embargo "para que fique
suspensa a obra", bem como a "cominao de pena para o caso de
inobservncia do preceito" e a "condenao em perdas e danos" (CPC, art. 936),
podendo o juiz conceder o embargo liminarmente ou aps justificao prvia
(art. 937). Concedido liminarmente, comete atentado (art. 879, II) a parte que no
curso do processo "prossegue em obra embargada".
        O oficial de justia intimar o construtor e os operrios a que no
continuem os trabalhos, sob pena de desobedincia, citando o proprietrio para
contestar a ao em cinco dias, aplicando-se, a seguir, o disposto no art. 803 do
mesmo diploma.
       Desde que preste cauo e demonstre prejuzo resultante da suspenso da
obra, o nunciado poder requerer o seu prosseguimento, mas em nenhuma
hiptese este ter lugar tratando-se de obra nova levantada contra determinao
de regulamentos administrativos (CPC, art. 940,  2).
       No  possvel liberar-se o nunciado da obrigao de prestar cauo se
pretende o prosseguimento da obra, pois aquela decorre de imposio expressa
de lei46. Nem mesmo as empresas pblicas esto dispensadas de prest-la 47.
       J decidiu o Superior Tribunal de Justia que a cauo requerida pelo
nunciado pode ser deferida liminarmente pelo juiz, sem atender ao procedimento
dos arts. 826 e s. do Cdigo de Processo Civil48.
       Nada impede seja ela prestada por terceiro, para o prosseguimento da
obra, assegurando a indenizao pelos danos provocados e pela ofensa ao direito
de vizinhana, uma vez preenchidos todos os requisitos do art. 940 do diploma
processual49.
       O juiz no est obrigado a deferir a prestao de cauo e a suspender os
embargos se no estiver inequivocamente demonstrada a ocorrncia de srios
prejuzos com a paralisao da obra.

2.4. Embargo extrajudicial
         Dispe o art. 935 do Cdigo de Processo Civil que "ao prejudicado
tambm  lcito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando
verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietrio ou, em sua falta, o
construtor, para no continuar a obra". Dentro de trs dias, acrescenta o
pargrafo nico, "requerer o nunciante a ratificao em juzo, sob pena de
cessar o efeito do embargo".
         Justifica-se o emprego do aludido embargo extrajudicial nos casos de
obras que rapidamente se concluem, constituindo uma verdadeira antecipao da
providncia jurisdicional.
         O ato de impedir a continuao do trabalho tem suas origens no iactus
lapilli do direito romano clssico. O proprietrio lesado pela obra nova lanava-
lhe pedras em protesto, ou dispersava as prprias pedras da construo. A
soluo era prevista no direito portugus, de onde migrou para o direito brasileiro.
Entre ns, foi acolhida por TEIXEIRA DE FREITAS em sua Consolidao das
Leis Civis, cujo art. 933 dispunha que "a prpria parte prejudicada, lanando
pedras na obra, se for este o uso do lugar, pode por si denunciar ao edificante que
a edificao no prossiga". No mesmo sentido dispunham as Ordenaes.
         Por sua vez, o Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, que aprovou a
consolidao das leis referentes  Justia Federal, dispunha, em seu art. 416: "
lcito ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicialmente,
lanando pedras na obra; e neste caso recorrer imediatamente ao juiz para que
o ratifique".
         Os Cdigos estaduais no aludiam  forma tradicional do iactus lapilli,
nem o primeiro diploma processual nacional. O atual ressuscitou o embargo
extrajudicial, mas no a antiquada e superada praxe de lanar pedrinhas na obra,
substituindo-a por palavras, com a notificao verbal do proprietrio ou, em sua
falta, do construtor, perante duas testemunhas, para no continuar a obra 50.
        A ratificao posterior faz retroagir a validade e a eficcia do embargo 
data de sua efetivao. Se, entretanto, for denegada, voltam as coisas ao estado
anterior e o nunciado "pode haver do nunciante as perdas e danos que haja
sofrido em razo da paralisao da obra, mesmo que a ao de nunciao venha
a ser julgada favoravelmente ao autor. Tinha este direito ao embargo, mas no a
embargo extrajudicial... Mas se h homologao, os atos praticados pelo
nunciado em contrrio ao embargo, mesmo antes da ratificao, configuram
atentado, porque a eficcia daquele  ex tunc . Esse  o nico entendimento a
partir do qual se pode atribuir ao embargo extrajudicial alguma significao que
no se restrinja ao simples aviso ou admoestao -- e se este fosse o seu sentido,
no precisaria da ratificao em juzo" 51.
        Constituem pressupostos da nunciao extrajudicial: a) obra j iniciada,
uma vez que se visa obstar a sua continuidade; b) obra inacabada, tendo em vista
que a demolitria e a indenizatria so as aes adequadas para os casos em que
a obra se encontra finda ou em fase de concluso; c) urgncia na paralisao
( periculum in mora); d) notificao verbal, perante duas testemunhas, do
proprietrio ou, em sua falta, do construtor da obra; e) ratificao em juzo,
requerida dentro de trs dias do ato consumado, sob pena de cessar o efeito do
embargo.


3. Embargos de terceiro

3.1. Introduo
        Dispe o art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil:
        "Quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse
de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora,
depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento,
inventrio, partilha, poder requerer lhes sejam manutenidos ou restitudos por
meio de embargos".
        A ao de embargos de terceiro guarda acentuada semelhana com as
possessrias, pois, assim como estas, exige uma posse e um ato de turbao ou
esbulho. Tal ao pode, com efeito, ser tambm usada para a defesa da posse,
revestindo-se, neste caso, inquestionavelmente, de carter possessrio. Todavia, o
legislador, corretamente, no a incluiu entre elas, em razo das diferenas que as
distinguem.
        A primeira diferena que se constata entre as aes possessrias e os
embargos de terceiro reside nas caractersticas que assume o ato perturbador da
posse. O esbulho, a turbao e a ameaa que justificam as aes possessrias so
atos ilcitos. Todavia, o ato de perturbao que d origem aos embargos de
terceiro  lcito, pois advm do cumprimento de uma ordem judicial. Mesmo
sendo um ato lcito, prejudica a posse do terceiro que no  parte no processo,
legitimando-o  propositura dos embargos. Nestes, a apreenso do bem 
efetuada por oficial de justia, em cumprimento de mandado judicial, enquanto
naquelas  feita por um particular 52.
       Em segundo lugar, s quem tem ou teve posse pode ajuizar ao
possessria. Nos embargos de terceiro, entretanto, tal requisito nem sempre se
verifica. Nos casos do  2 do art. 1.046 e do inciso II do art. 1.047 do Cdigo de
Processo Civil, pode opor os embargos quem nem est na posse da coisa,
fazendo-o com base no seu ttulo de aquisio ou por ser credor com garantia
real.
       Outra diferena se verifica no tocante ao cumprimento da liminar,
exigindo o art. 1.051 do aludido diploma que o embargante preste cauo para
receber de volta os bens.
       Acrescenta o  1 do retrotranscrito art. 1.046 que "os embargos podem
ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor". Senhor porque podem
ser opostos pelo dominus, pelo proprietrio, e possuidor porque podem ser
empregados por quem seja apenas possuidor.
        intuitivo que podem ser opostos tambm por quem  apenas senhor.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal: " razovel, quando menos,
o entendimento de que o titular inquestionvel do domnio, embora no tendo a
posse, pode utilizar embargos de terceiro" 53.
       Podem os aludidos embargos ser opostos com carter preventivo, em face
de leso ainda no ocorrida, mas iminente. No  preciso que a apreenso j
tenha sido executada. Basta a simples determinao judicial, a possibilidade
futura e iminente da apreenso54. Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de
Justia: "Basta a simples ameaa de turbao ou esbulho para que sejam
cabveis os embargos de terceiro" 55.
       Todavia, o temor do embargante no pode ser meramente hipottico. Se
na ao ajuizada contra outrem no foi deferida liminar nem proferida sentena,
de que possa, objetivamente, decorrer fundado receio quanto a ter a sua posse
molestada, no est o terceiro autorizado a opor os aludidos embargos56.
       No tem o terceiro legitimidade ou interesse processual para discutir nos
embargos matria prpria da execuo e de interesse nico da executada, pois o
seu mbito  delimitado nos arts. 1.046 e 1.047 do estatuto processual civil. Visam
eles to somente a que no se discuta direito prprio em um processo em que no
figurou como parte.  mera faculdade processual que a lei confere ao lesado. A
sua no utilizao no prejudica o direito material existente, que poder vir a ser
discutido em ao ordinria prpria 57.
       Desse modo, cabe ao embargante, nos embargos, "to somente defender
seu domnio e posse, no se lhe permitindo, de forma alguma, arguir nulidades
por acaso existentes no processo principal, ou, ainda, prescrio da execuo
movida contra o executado" 58.

3.2. Pressupostos
        So pressupostos da ao de embargos de terceiro: a) um ato de
apreenso judicial; b) a condio de proprietrio ou possuidor do bem; c) a
qualidade de terceiro (CPC, art. 1.046); d) a observncia do prazo do art. 1.048.
        A existncia de um ato de apreenso judicial constitui o fator que os
distingue das aes possessrias, destinadas a sanar os inconvenientes de ameaa,
turbao ou esbulho, mas praticados por particulares.
        Por outro lado, quem no for senhor nem possuidor (letra b) no tem
interesse processual. Neste caso, o juiz os rejeitar in limine . Por outro lado, se os
embargos de terceiro fundam-se na posse do imvel, no pode o juiz rejeit-los
in limine , sob o fundamento de que no veio a inicial acompanhada da prova do
domnio59.
        Pode manifestar os aludidos embargos, com efeito, o possuidor, qualquer
que seja o direito em virtude do qual tenha a posse do bem penhorado, seja
direito real, seja direito obrigacional60.
        A qualidade de terceiro  estabelecida por excluso: quem no  parte no
feito, ainda que possa vir a ser.  terceiro quem no  parte na relao jurdica
procesual, quer porque nunca o foi, quer porque dela tenha sido excludo. Aquele
que poderia ter sido parte, mas no o foi (como o litisconsorte facultativo e o
assistente litisconsorcial), por ser terceiro tem legitimidade para opor esses
embargos61.
         tambm terceiro quem deles participa em qualidade diferente,
defendendo um bem que no pode ser atingido pela apreenso judicial, porque
no foi objeto da ao.
        No  terceiro, porm, aquele que, embora parte ilegtima,  citado para a
ao. Neste caso,  parte e deve alegar, em contestao (CPC, art. 301, X), em
impugnao (art. 475-L, IV) ou em embargos do devedor (art. 745, V,  1  e
2), essa legitimidade.
        Quem adquire coisa litigiosa no  terceiro e no pode opor os
embargos62, assim como quem sucede na posse aps a citao (CPC, art. 42,
III); esto sujeitos ao julgado, e contra este no tm embargos de terceiro a opor,
ainda que no registrada a ao no Registro de Imveis63.
        Contrariando a Smula 621 do Supremo Tribunal Federal, prescreve a de
n. 84 do Superior Tribunal de Justia: " admissvel a oposio de embargos de
terceiro fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e
venda de imvel, ainda que desprovido de registro". Esta prevalece sobre aquela,
que restou superada, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justia, pelo
texto constitucional vigente (CF, art. 105, III, a), dizer a ltima palavra sobre lei
federal no Pas64.
        Segundo levantamento jurisprudencial efetuado por THEOTONIO
NEGRO, tambm cabem embargos de terceiro: "a) ao cessionrio de
promessa de venda, imitido na posse (STJ, REsp 5.434-SP, 3  T., rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJU, 6-5-1991, p. 5.664), ainda que por documento particular
devidamente registrado no cartrio competente (STJ, REsp 36.250-SP, 2  T., rel.
Min. Peanha Martins, DJU, 11-3-1996, p. 6.601), ou mesmo por contrato no
registrado ( RT, 751/302); b) ao cessionrio, por escritura pblica, de direitos
hereditrios ( RT, 725/253); c)  mulher separada judicialmente, para defesa de
bens que lhe couberam em partilha regularmente homologada, embora no
registrado o formal ( RSTJ , 65/486; STJ, REsp 26.742-SP, 3  T., rel. Min. Dias
Trindade, DJU, 26-10-1992, p. 19.050; RT, 669/108; d) ao donatrio, embora no
levada a registro a doao (STJ, REsp 11.173-0-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de
Figueiredo, DJU, 7-12-992, p. 23.315), ou se a doao se aperfeioou `antes da
citao do executado-doador' (STJ, REsp 13.352-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de
Figueiredo, DJU, 1-3-1993, p. 2.517); e) ao herdeiro que ainda no registrou seu
formal de partilha devidamente homologada (STJ, REsp 26.571-3-SP, 3  T., rel.
Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 16-11-1992, p. 21.140; f)  empresa possuidora de
bem imvel, `atravs de incorporao, com base em averbao no transcrita no
registro de imveis' ( RSTJ , 104/259); g) ao possuidor que tem domnio resultante
de sentena transitada em julgado, ainda que s levada a registro aps a penhora
( RSTJ , 88/148); h) ao herdeiro do possuidor, ainda que no tenha a posse material
da coisa ( JTJ , Lex, 153/40)" 65.

3.3. Parte equiparada a terceiro
        Dispe o  2 do art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil:
        "Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende
bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade em que os possuir, no
podem ser atingidos pela apreenso judicial".
        E o  3 acrescenta:
        "Considera-se tambm terceiro o cnjuge quando defende a posse dos
bens dotais, prprios, reservados ou de sua meao".
        A mesma pessoa, fsica ou jurdica, pode ser parte e terceiro no mesmo
processo, se so diferentes os ttulos jurdicos que justificam esse duplo papel. A
palavra "terceiro" significa no s a pessoa que no tenha participado do feito,
como tambm a que dele participa, mas que, nos embargos,  titular de um
direito diferente.
        Assim, o executado, que teve penhorado um bem doado com clusula de
impenhorabilidade, pode opor embargos de terceiro somente para alegar essa
circunstncia. O condmino, mesmo sendo parte na ao de diviso, pode
embargar, como terceiro, se a linha do permetro invadir o prdio contguo, que 
de sua propriedade.
        Tambm a pessoa que foi parte na possessria poder valer-se desses
embargos quando a execuo atingir um bem que, malgrado lhe pertena, no
foi objeto da ao. Embora se trate da mesma pessoa, est agindo com outros
ttulos, ingressando em juzo em outra qualidade e litigando sobre outros bens66.

3.4. Legitimidade ativa e passiva. A legitimidade ativa do cnjuge
        A legitimidade ativa ad causam  de quem pretende ter direito sobre o
bem que sofreu a constrio. A passiva  do exequente, ou do promovente do
processo em que ocorreu o ato de apreenso judicial. Figurar como ru aquele
que deu causa  apreenso judicial, mediante pedido ao Poder Judicirio, ainda
que no haja, de sua parte, indicao direta do bem, e a penhora tenha resultado
de atuao ex officio do oficial de justia.
        Se quem indicou o bem  penhora foi o credor exequente, apenas ele deve
figurar no polo passivo dos embargos de terceiro. Todavia, se foi o executado,
este tambm deve ser citado como litisconsorte necessrio67. No primeiro caso,
o devedor executado pode intervir como assistente do embargado68.
        O assistente simples tem legitimidade para opor embargos de terceiro,
uma vez que no  parte no processo, mas simples interveniente (CPC, art. 50). O
assistente litisconsorcial, todavia,  considerado litisconsorte da parte principal
(art. 54). A lide discutida na ao , tambm, do assistente litisconsorcial, de sorte
que  considerado parte na relao jurdica processual, pois ser atingido
diretamente pela coisa julgada material. Assim, no pode opor embargos de
terceiro, j que deles no necessita para defender o seu direito69.
        J se decidiu que, havendo herana jacente, aquele que passou a exercer,
depois da morte do proprietrio, posse ad usucapionem, pode opor embargos de
terceiro para obstar a arrecadao de bens pelo Estado70.
        Em execuo movida contra sociedade por cotas, o scio-gerente, citado
em nome prprio, no tem legitimidade para opor embargos de terceiro, visando
livrar da constrio judicial seus bens particulares71. Admite--se, todavia, que o
scio no gerente, citado na execuo como litisconsorte passivo da sociedade
limitada, oferea embargos de terceiro, para desconstituir penhora incidente
sobre seus bens particulares72.
        Representando as cotas os direitos do cotista sobre o patrimnio da
sociedade, a penhora que recai sobre elas pode ser atacada pela sociedade via
embargos de terceiro. Assentou a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,
com efeito, que "a sociedade tem legitimidade ativa para opor embargos de
terceiro com o objetivo de afastar a penhora incidente sobre as quotas do
scio" 73.
       Tem a jurisprudncia admitido tambm a oposio de embargos de
terceiro, com base na Lei n. 8.009/90, por familiares do devedor, quando a
penhora recai sobre o bem de famlia onde todos residem. Confira-se:
"Embargos de terceiro. Oposio por menor pbere, filha e irm das devedoras,
contra penhora de imvel onde todas residem. Legitimidade, ainda que
preservada sua quota-parte, pois a proteo prevista na Lei 8.009/90 atinge a
inteireza do bem, sob pena frustrar o seu escopo social" 74.
      Sob esse argumento decidiu ainda o Superior Tribunal de Justia: "A
mulher possui legitimidade para manejar embargos de terceiro visando 
desconstituio da penhora realizada sobre a metade pertencente ao marido, ao
fundamento de tratar-se de bem de famlia, ainda que a meao tenha sido
resguardada no ato de constrio75.
       No se tem admitido a oposio de embargos de terceiro em execuo de
despejo, pois a desocupao no caracteriza ato de apreenso ou constrio
judicial76.
       A mulher casada pode defender a sua meao por meio de embargos de
terceiro, com base no  3 do art. 1.046 do Cdigo de Processo Civil, mesmo
intimada da penhora e no tendo ingressado, no prazo legal, com os embargos de
devedor. Dispe a propsito a Smula 134 do Superior Tribunal de Justia:
"Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado pode
opor embargos de terceiro para defesa de sua meao" 77.
       Nesse caso, o cnjuge tem "dupla legitimidade: para ajuizar embargos 
execuo, visando a discutir a dvida, e embargos de terceiro, objetivando evitar
que sua meao responda pelo dbito exequendo" 78.
       Se a penhora recaiu sobre bem de sua meao, prprio, reservado (desde
que adquirido antes da atual Constituio Federal) ou dotal (adquirido na vigncia
do CC/1916), poder a mulher casada apresentar embargos de terceiro, no prazo
do art. 1.048 do Cdigo de Processo Civil79, sendo irrelevante que haja sido
intimada da penhora 80. Nos embargos, poder pleitear que os bens sejam
excludos da penhora, mas no discutir o dbito, porque isso  matria a ser
deduzida em embargos do devedor 81.
       Desse modo, conforme o caso, a mulher poder intervir no processo, ao
mesmo tempo, como parte e como terceiro, com base em ttulos diversos.
Assim, "se a mulher quiser opor-se  dvida contrada pelo marido, a intimao
da penhora lhe possibilitar o exerccio dessa pretenso nos prprios autos da lide;
se, no entanto, pretender afastar a incidncia da penhora sobre sua meao,  na
posio de terceiro, estranha  `res in iudicio deducta', que dever agir, tal como
qualquer outro terceiro" 82.
       Pelo Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121/62, art. 3, reforado pela
norma do art. 226,  5, da CF), a meao da mulher no responde pelos ttulos de
dvida de qualquer natureza firmados apenas pelo marido, salvo se resultou em
benefcio da famlia.
       Em regra, presume-se que os negcios feitos pelo cnjuge sejam em
benefcio da famlia 83, da por que compete  mulher elidir tal presuno.
Consolidou-se, com efeito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no
sentido de que a meao da mulher responde pelas dvidas do marido, salvo se
ela provar no terem sido assumidas em benefcio da famlia r84.
       A aludida presuno deixar de existir, entretanto, quando a dvida do
marido provier de aval. Como este geralmente  prestado de favor, inverte--se o
nus da prova: ao credor  que cabe demonstrar que com ele foi beneficiada a
famlia do avalista 85, a menos que a garantia cambial tenha sido concedida a
sociedade da qual era scio, pois neste caso ser da mulher, que pretende livrar
da penhora a sua meao, o nus da prova contrria 86.
       Assim, "cabe  mulher casada, em sede de embargos de terceiro em que
se objetiva livrar meao sobre imvel penhorado, o nus da prova da no
repercusso econmica, para a famlia, de aval do marido em ttulo de crdito,
formalizado em favor de empresa de que este  scio" 87.
       A meao da mulher deve ser considerada em cada bem do casal e no
na totalidade do patrimnio, segundo orientao traada pelo Superior Tribunal
de Justia 88. O aludido Pretrio tambm proclamou ser mais adequada a
orientao segundo a qual "o bem, se for indivisvel, ser levado por inteiro 
hasta pblica, cabendo  esposa metade do preo alcanado89.
       A Corte Especial do citado Tribunal, visando dirimir divergncia
instaurada sobre o assunto, assentou: "Os bens indivisveis, de propriedade
comum decorrente do regime de comunho no casamento, na execuo podem
ser levados  hasta pblica por inteiro, reservando-se  esposa a metade do preo
alcanado. Tem-se entendido na Corte que a excluso da meao deve ser
considerada em cada bem do casal e no na indiscriminada totalidade do
patrimnio" 90.
       Tambm a companheira est legitimada a opor embargos de terceiro,
para a defesa de sua meao em bem comum. Decidiu, com efeito, o Superior
Tribunal de Justia: "Reconhecida a unio estvel por sentena transitada em
julgado,  a companheira parte legtima para oferecer embargos de terceiro
com o objetivo de excluir a sua meao da penhora incidente sobre imvel
adquirido em conjunto com o companheiro" 91.
       Configurada a unio estvel, a companheira  parte legtima para,
mediante embargos de terceiro ou mesmo de embargos  penhora, invocar os
benefcios da Lei n. 8.009/90, cuja disciplina se aplica por inteiro. "Assim,
guarnecendo os bens mveis residncia na qual morou o casal, que vivia em
unio estvel, esto eles, em princpio, afastados da penhora" 92.

3.5. Casos especiais: embargos para a defesa da posse nas aes de diviso e de
demarcao e embargos do credor com garantia real
      Dispe o art. 1.047 do Cdigo de Processo Civil:
      "Admitem-se ainda embargos de terceiro:
      I - para a defesa da posse, quando nas aes de diviso ou de
demarcao, for o imvel sujeito a atos materiais, preparatrios ou definitivos,
da partilha ou da fixao de rumos;
       II - para o credor com garantia real obstar alienao judicial do objeto da
hipoteca, penhor ou anticrese".
       O inciso I supratranscrito tem aplicao, em regra, nas hipteses em que o
embargante no  parte na divisria ou demarcatria. Se, na ao de diviso, a
linha do permetro invadir rea de outrem, o confrontante, que  terceiro, pois
no  parte na ao, estar legitimado a opor os embargos. Se for tambm
condmino do prdio dividendo, e o permetro invadir-lhe a propriedade, ou a
posse, embora parte no processo divisrio,  tambm terceiro, como proprietrio
do imvel lindeiro, e, nesta ltima qualidade, ter tambm legitimidade para
oferecer os embargos de terceiro93.
       O inciso II s faculta embargos de terceiro ao credor hipotecrio quando
no tenha sido intimado da execuo94. Tendo direito de preferncia sobre o
bem dado em hipoteca, deve ser intimado da praa, para que possa exercer a
referida preferncia (CPC, art. 698) sobre o produto da arrematao. Estando
garantido, no tem legitimidade nem interesse na oposio de embargos de
terceiro.
       Quando legitimado a opor os aludidos embargos, por no ter sido intimado
da execuo, no pode o credor hipotecrio deduzir seus direitos mediante
simples petio, no processo em que se penhorou o imvel hipotecado: h de
faz-lo mediante embargos de terceiro95.
       Alm das hipteses enumeradas nos citados arts. 1.046 e 1.047 do Cdigo
de Processo Civil, "h, ainda, a possibilidade de o terceiro adquirente de boa-f
opor embargos ao sequestro determinado em inqurito policial ou em ao penal,
sob fundamento de que o bem teria sido adquirido com produto de crime (CPP,
art. 130, II). Os embargos devem ser ajuizados perante o juzo criminal,
cumprindo ao embargante alegar e demonstrar ter sido onerosa a aquisio, bem
como sua condio de terceiro de boa-f" 96.
       Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado s pode
alegar, em contestao, alm das matrias preliminares processuais, que: a) "o
devedor comum  insolvente", e, destarte, deve ser instaurado o processo de
insolvncia, em que os crditos devem ser habilitados, com a suspenso de todas
as execues, inclusive a do embargado; b) "o ttulo  nulo ou no obriga a
terceiro"; c) "outra  a coisa dada em garantia" (CPC, art. 1.054).
       Os embargos do credor com garantia real, quando fundados na falta da
intimao da praa, tm o efeito apenas de obstar a sua realizao, j designada.
Efetivada, entretanto, a intimao, o credor hipotecrio no poder impedir que
se faa a arrematao, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o
devedor possui outros bens sobre os quais poder incidir a penhora 97.
       O bem hipotecado no  impenhorvel, mas ao credor hipotecrio est
assegurado o direito de impedir a alienao judicial, por meio de embargos de
terceiro, desde que demonstrada a solvncia do devedor 98. Se aquele comprova
a existncia de outros bens do devedor sobre os quais poder incidir a penhora,
acolhem-se os embargos por ele oferecidos, mesmo que tenha sido regularmente
intimado da praa 99. Se foi notificado dos termos da execuo e deixou o
processo correr, sem manifestar o seu interesse, opera-se a extino da
hipoteca 100.

3.6. Fraude contra credores e embargos
        Durante longo tempo perdurou, no direito brasileiro, o entendimento de
que o reconhecimento da fraude contra credores s podia ser feito na ao
pauliana, especialmente porque o art. 109 do Cdigo Civil de 1916 exigia a
participao no s do devedor alienante como tambm do adquirente e de
eventuais terceiros a quem a coisa, fraudulentamente, tinha sido transferida. O
devedor no participa dos embargos de terceiro, mas s o credor exequente,
como embargado, e o adquirente, como embargante.
        Entretanto, o Supremo Tribunal Federal acabou admitindo o
reconhecimento de fraude contra credores em embargos de terceiro, quando
notria a insolvncia do devedor 101. Em outras decises, exigiu a aludida Corte
que todos os interessados tenham sido convocados ao processo.
        Sempre nos pareceu, entretanto, ser possvel tal apreciao em embargos
de terceiro, mesmo sem a participao do devedor alienante, relembrando que,
segundo a moderna doutrina, o reconhecimento da alienao em fraude contra
os credores no anula propriamente o ato fraudulento, mas apenas o considera
ineficaz, "de sorte que os bens ou os valores transferidos pelo devedor, em
prejuzo dos credores, no retornam ao seu patrimnio, mas permanecem no
patrimnio do adquirente ou do novo titular dos respectivos direitos" 102.
        Considerando-se a ao pauliana como ao declaratria de ineficcia e
no de anulabilidade, no se h de exigir que o devedor alienante e o adquirente
nela figurem como litisconsortes necessrios.
        No se tem, atualmente, admitido a alegao de fraude contra credores
em embargos de terceiro, mesmo tendo sido aprovada, por maioria, no VI
ENTA (Encontro Nacional de Tribunais de Alada), a tese de que "a fraude
contra credores pode ser apreciada em embargos de terceiro". O Superior
Tribunal de Justia vem decidindo, com efeito, que "o meio processual adequado
para se obter a anulao de ato jurdico por fraude a credores no  a resposta a
embargos de terceiro, mas a ao pauliana" 103.
        Esse entendimento foi sedimentado com a edio, pela aludida Corte, da
Smula 195, do seguinte teor: "Em embargos de terceiro no se anula ato
jurdico por fraude contra credores".
        Num dos precedentes que deram origem  mencionada Smula,
proclamou o Superior Tribunal de Justia: "Consoante a doutrina tradicional,
fundada na letra do Cdigo Civil, a hiptese  de anulabilidade, sendo invivel
concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado,
destinando-se apenas a afastar a constrio judicial sobre bem de terceiro. De
qualquer sorte, admitindo-se a hiptese como de ineficcia, essa, ao contrrio do
que sucede com a fraude de execuo, no  originria, demandando ao
constitutiva que lhe retire a eficcia" 104.
        O Cdigo Civil de 2002 manteve o sistema do diploma de 1916, segundo o
qual a fraude contra credores acarreta a anulabilidade do negcio jurdico. No
adotou, assim, a tese da ineficcia relativa acima exposta, defendida por grande
parte da doutrina.

3.7. Procedimento
       Proclama o art. 1.048 do Cdigo de Processo Civil:
       "Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo de
execuo, at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas
sempre antes da assinatura da respectiva carta".
       Quando o ato de apreenso emana de processo de conhecimento, os
embargos podem, portanto, ser opostos a qualquer tempo, ainda que o processo
esteja no tribunal, para apreciao do recurso.
       No processo de execuo, como consta do dispositivo supratranscrito,
podem ser opostos at cinco dias depois da praa em que houve arrematao,
adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta. Se
esta for assinada antes, o prazo de cinco dias ficar reduzido. Mas a demora na
assinatura no dilata o prazo para a apresentao dos embargos105.
       Em se tratando de apreenso judicial determinada em processo cautelar,
o prazo prolonga-se at a sentena do processo de conhecimento transitar em
julgado.
       Se o referido prazo for perdido, no mais haver oportunidade para a
propositura de embargos de terceiro, mas ainda restar a possibilidade de se
postular a anulao do ato judicial. Com efeito, a ao anulatria  a adequada,
depois de passadas as oportunidades para a oposio de embargos de terceiro ou
 arrematao106.
       Se, no entanto, so eles opostos contra imisso na posse subsequente 
arrematao, o prazo de cinco dias no se conta desta, mas da ordem judicial ou
da consumao da imisso, porque o embargante no se insurge contra a
arrematao, que no o prejudica, e sim contra a imisso na posse 107.
       Os embargos de terceiro sero distribudos por dependncia e correro
em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreenso (CPC, art.
1.049).
       No caso de apreenso por carta precatria, competente para julgar os
embargos de terceiro  o juzo deprecante, se o bem apreendido foi por ele
indicado108. Se, no entanto, este no indica expressamente qual o bem a ser
penhorado, a competncia  do juzo deprecado109.
      O valor da causa, em embargos de terceiro, deve corresponder ao
benefcio patrimonial pretendido, isto , ao dos bens penhorados110.
        A petio inicial da ao de embargos de terceiro deve atender aos
requisitos do art. 282 do estatuto processual. O embargante deve fazer prova
sumria de sua posse e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de
testemunhas (CPC, art. 1.050).
        O juiz poder, liminarmente ou depois de justificada suficientemente a
posse em audincia preliminar, ordenar a expedio de mandado de manuteno
ou de restituio em favor do embargante, que s receber os bens depois de
prestar cauo de os devolver com seus rendimentos, caso sejam a final
declarados improcedentes (CPC, art. 1.051). Essa cauo tem sido dispensada
quando a sua prestao torne invivel a manuteno dos bens nas mos do
possuidor, no havendo outras razes que justifiquem o perigo de deteriorao.
        Para o deferimento liminar dos embargos de terceiro no h necessidade
de prova plena da posse, devendo o juiz contentar-se com a mera
plausibilidade 111.
        Se os embargos versarem sobre todos os bens, o juiz determinar a
suspenso do curso do processo principal. O preceito, embora cogente, no se
aplica no caso de fraude de execuo112. Se versarem sobre alguns deles,
prosseguir o processo principal somente quanto aos no embargados (CPC, art.
1.052).
        Alguns julgados afirmam que no  preciso citar pessoalmente o
embargado, pois ele  o exequente do processo principal. Basta que se abra vista
dos autos ao seu advogado113. A orientao mais recente, no entanto,  a que
exige a citao pessoal do embargado, ao fundamento de que se aplicam aos
procedimentos especiais de jurisdio contenciosa as regras do procedimento
ordinrio. Sem essa citao, no se poder decretar a revelia do embargado, em
caso de no apresentao de contestao114.
        Os embargos devem ser contestados no prazo de dez dias. O embargado
pode alegar, para defender a manuteno da apreenso, toda a matria relevante
em direito, inclusive a alienao do bem em fraude  execuo115 -- no,
porm, em fraude aos credores ( v. n. 3.6, retro) --, bem como apresentar
exceo.
        Findo aquele prazo, o procedimento segue o rito do art. 803, que 
concentrado, utilizado no processo cautelar. Se o embargado no contestar,
presumir-se-o aceitos por ele, como verdadeiros, os fatos arguidos pelo
embargante. Neste caso, decidir o juiz em cinco dias, sem necessidade de
audincia.
1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 49.
2 JTA, Lex, 161/309; RT, 630/117, Bol. AASP, 1.829/13; STJ, RMS 431-RJ, 4 T.,
rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 10-9-1990, p. 9129.
3 RSTJ , 28/211; RT, 761/345, 676/110; JTACSP, 106/26.
4 RSTJ , 73/407.
5 RTJ , 90/486; STJ, REsp 2.449-MT, 4  T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 11-6-
1990; RT, 506/98, 503/76; JTACSP, 44/146.
6 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, p. 155.
7 RT, 384/292. No mesmo sentido: STF, RTJ , 65/718.
8 STF, RE 25.535, rel. Min. Victor Nunes Leal, j. 4-7-1963.
9 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 30.
10 Ao de imisso de posse, in Posse e propriedade : doutrina e jurisprudncia,
coord. de Yussef Cahali, p. 447.
11 RJTJRS, 81/49; Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 153.
12 A ao de imisso de posse , p. 156.
13 RJTJSP, 95/172.
14 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 472-473.
15 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 475; Washington
de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 53.
" o mais amplo conceito de `obra', alcanando escavaes no solo" ( RTJE,
132/173). "A colocao de placa de propaganda que altere a fachada de prdio
(em condomnio) se insere no conceito de obra nova, para os efeitos da ao
prevista no art. 934 do CPC, visto que a expresso deve ser compreendida em seu
significado mais amplo" ( RJTAMG, 53/143). "No  qualquer inconveniente
relacionado com construo em imvel contguo que lesa direito e autoriza o
embargo. Ainda que o prdio sofra algum prejuzo no tocante  ventilao e 
vista, o proprietrio no pode, s por isso, sem que se haja apurado a infrao de
disposio legal, impedir que o vizinho realize a obra" ( RT, 664/129).
16 RT, 490/68, 501/113; JTJ , Lex, 189/125; Bol. AASP, 1.031/177.
17 RJTJRS, 146/212.
18 RJTJSP, 113/343.
"Uma vez concluda a obra (faltava apenas a pintura), cabvel a ao
demolitria" (STJ, REsp 311.507-AL, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar,
DJU, 5-11-2001, p. 118).
19 RT, 518/114.
"Ao de nunciao de obra nova. Obra praticamente concluda. Pedido
indenizatrio. Mesmo que se admita estar a obra praticamente concluda, no
caso, o requerimento de embargo  cumulado com o pedido indenizatrio, com o
que no deve ser reconhecida a carncia da ao" (STJ, REsp 96.685-SP, 3  T.,
rel. Min. Menezes Direito, DJU, 19-12-1997, p. 67491).
20 RT, 576/62, 718/101.
" possvel a cumulao do pedido de sustao da obra com o de demolio, em
que o juiz, diante da carncia daquela, no fica dispensado do dever de conhecer
e decidir esta ltima" ( RT, 700/158). No mesmo sentido: RT, 739/262; RJTJSP,
47/162.
21 RT, 509/64.
22 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 477.
23 In Alexandre de Paula, Cdigo de Processo Civil anotado, v. IV, p. 125, n. 19.
24 STF, RTJ , 58/484; RT, 606/97.
"Se o ru agiu de boa-f e se a demolio da obra construda irregularmente lhe
acarretaria vultoso prejuzo, sem razovel vantagem para o autor, pode a
pretenso demolitria ser convertida em perdas e danos, perdendo o autor a faixa
de terreno invadida" ( RJTJSP, 96/192).
25 REsp 85.806-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 5-3-2001, p. 152.
26 Curso, cit., v. 3, p. 53.
27 Yussef Said Cahali, Nunciao de obra nova, in Posse e propriedade : doutrina
e jurisprudncia, p. 736. No mesmo sentido: RT, 272/524, 499/104.
28 STF, RT, 459/233.
29 RT, 478/93 e 510/106.
30 JTACSP, 121/109.
31 REsp 85.806-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 5-3-2001.
32 RJTJSP, 105/320; JTJ , Lex, 185/165.
33 Clvis do Couto e Silva, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. XI, t. I, p.
161-162; Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 482.
34 RT, 578/188.
35 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 482.
36 JTACSP, 59/353.
37 RT, 605/190.
38 Tratado de direito privado, t. XIII, p. 386.
39 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 483.
40 RSTJ , 55/208 e RF, 328/155.
41 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 484-485; Jos
Carlos Moreira Alves, Legitimao para a ao de nunciao de obra nova,
Ajuris, n. 24, p. 43 e s.; Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, t. XIII, p. 330; Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 138.
42 RT, 345/246.
43 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 486.
44 RT, 510/106, 594/105; RJTJSP, 89/200.
45 Direito de construir, p. 294.
46 RT, 569/79.
47 TFR, 1 Seo, MS 105.192-SP, rel. Min. Carlos Madeira, DJU, 21-3-1985, p.
3480.
48 REsp 155.683-PR, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 29-6-1998.
49 RT, 766/292.
50 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 469-470; Yussef
Said Cahali, Nunciao, cit., p. 752.
51 Adroaldo Furtado Fabrcio, Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 492.
52 Joo Batista Monteiro, Ao de reintegrao de posse , p. 55.
53 RT, 542/259.
54 STF, RF, 119/106 e RTJ , 77/915; TJSP, RT, 593/120, 605/53.
55 RT, 659/184. No mesmo sentido: JTACSP, 98/96, 104/19, 128/206.
56 RSTJ , 112/209.
57 STJ, AgI 88.561-AC-AgRg, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 17-6-
1996, p. 21488; RT, 766/285, 624/116; RTFR, 111/89.
58 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 51.
59 RF, 321/267.
60 RSTJ , 37/384; STJ, RT, 691/187.
61 RJTJSP, 99/349; RF, 292/378.
62 STJ, REsp 79.878-SP, 3  T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-9-1997, p.
42490; RT, 759/353.
63 STF, RE 97/695-GO, 1  T., rel. Min. Rafael May er, DJU, 13-3-1983, p. 2890;
STJ, REsp 9.365-SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 1-7-1991, p. 9193.
64 V. jurisprudncia sobre a Smula 84 do STJ em: RSTJ , 10/314, 49/299,
112/135; STJ, RT, 675/242, 739/234, 817/254; 1 TACSP, RT, 804/239, 808/265.
65 Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 12 ao art.
1.046.
66 "O vencido ou o obrigado na ao pode manifestar embargos de terceiro
quanto aos bens que, pelo ttulo ou qualidade em que os possuir, no devam ser
atingidos pela diligncia judicial constritiva" ( JTACSP, 90/260). "O vencido na
ao principal pode embargar como terceiro, se a execuo se faz sobre bem
que no foi objeto da ao" ( RTJ , 81/608; JTACSP, 47/74).
67 RTFR, 146/111, 150/105.
68 JTACSP, 145/142; RJTAMG, 24/306.
69 Nelson Nery Junior, Cdigo de Processo Civil comentado, nota 6 ao art. 1.046.
"Embargos de terceiro. Ilegitimidade ad causam. Caracterizao. Oposio por
herdeiro que teve todos os bens do de cujus adjudicados em seu favor.
Inadmissibilidade. Herdeiro que, na execuo contra o esplio,  litisconsorte
necessrio e no terceiro" ( RT, 810/295).
70 STJ, REsp 73/458-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 20-5-1996,
p. 16715.
71 Smula 184 do TFR. No mesmo sentido: STJ, REsp 76.393-SP, 2  T., rel. Min.
Franciulli Netto, DJU, 8-5-2000, p. 78.
72 STJ, RT, 761/206.
73 RSTJ , 62/250; REsp 285.735-MG, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1-10-
2001, p. 210.
74 STJ, RT, 792/220.
75 REsp 151.281-SP, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 1-3-1999, p. 326.
V. ainda: "Tm legitimidade a mulher e os filhos para, em embargos de terceiro,
defender bem de famlia sobre o qual recaiu medida constritiva, mesmo que ela
figure juntamente com o marido como executada; vedada to s a discusso do
dbito" (STJ, REsp 64.021-SP, 5  T., rel. Min. Jos Arnaldo, DJU, 11-11-1996, p.
43739).
76 STJ, RT, 756/193.
"Embargos de terceiro. Desapropriao. Oposio por locatrio de imvel
desapropriado, postulando sua manuteno na posse, bem como a reparao de
perdas e danos. Inadmissibilidade. Arguio no prevista pelo art. 20 do Dec.-lei
3.365/41" ( RT, 797/409).
77 V. jurisprudncia sobre essa Smula em: RSTJ , 80/51 a 74; STJ, RT, 693/256,
712/292.
78 RSTJ , 46/242; RT, 694/197, 726/361.
79 RTJ , 93/878; STF, RT, 514/268.
80 RJTJSP, 98/350.
81 RTJ , 101/800.
82 RTJ , 100/491. No mesmo sentido: RTJ , 105/274; STJ, REsp 252.854-RJ, 4 T.,
rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 11-9-2000, p. 258 (jurisprudncia extrada
de Theotonio Negro, Cdigo de Processo Civil, cit., nota 16a. ao art. 1.046).
83 STF, RT, 500/247.
84 RSTJ , 59/354; REsp 216/659-RJ, 3 T., rel. Min. Ari Pargendler, DJU, 23-4-
2001, p. 160; REsp 335.031-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 4-2-
2002, p. 398.
85 RSTJ , 10/433; STJ, RT, 673/182.
86 RT, 740/317, 817/416; RSTJ , 67/475; STJ, RT 667/189; STJ, REsp 299.211-MG,
4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 13-8-2001, p. 166.
87 STJ, REsp 46.153-SP-AgRg, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU, 18-9-
2000, p. 130.
"Penhora. Oposio por mulher casada. Admissibilidade. Aval prestado pelo
marido em garantia de dbito da sociedade da qual faz parte. Demonstrao da
situao catica na empresa conhecida do credor. Induo de que o ingresso do
numerrio se deu exclusivamente para suprir deficincia da pessoa jurdica, sem
qualquer reflexo na esfera familiar" ( RT, 807/272).
88 RSTJ , 8/385.
89 REsp 16.950-0-MG, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro, j. 3-3-1993.
90 REsp 200.251-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 29-4-2002.
91 STJ, RJ , 279/95.
92 RT, 726/286; JTJ , Lex, 164/136; STJ, REsp 103.011-RJ, 3 T., rel. Min. Menezes
Direito, DJU, 16-6-1997, p. 27365.
93 "Pode opor embargos de terceiro aquele que foi ru na ao demarcatria e
de diviso, se, em juzo sucessivo de execuo, o agrimensor invadiu terras
declaradas como suas na sentena, pois este  considerado terceiro para
defender a invaso de suas terras pelos seus vizinhos, ainda que o seu direito
decorra da ao demarcatria anteriormente ajuizada. Os embargos de terceiro
so admitidos expressamente nas aes divisrias, e at para os prprios
condminos, quanto mais para confinantes cujas terras sejam ameaadas pela
constituio dos quinhes limtrofes" (STF, RE 108.044-PR, 2 T., j. 20-5-1986).
94 RTJ , 104/870; RT, 623/180; STF, RT, 541/268.
95 Bol. AASP, 1.510/280.
96 Nelson Nery Junior, Cdigo de Processo Civil, cit., nota 1 ao art. 1.047.
97 RTJ , 110/912; STF, RT, 593/277; RJTJSP, 93/114.
98 RT, 589/115.
99 RT, 597/95.
100 RTJ , 97/817.
101 RTJ , 100/716, 117/164.
102 Alvino Lima, A fraude no direito civil, p. 185.
103 REsp 27.903-7-RJ.
104 REsp 13.322-0-RJ. No mesmo sentido: RSTJ , 101/341, 53/143, 40/422; STJ,
RT, 698/227, 796/369.
Os precedentes que deram origem  mencionada Smula 195 do STJ so os
seguintes: REsp 20.166-8-RJ, 27.903-7-RJ. 13/322-0-RJ, EDiv no REsp 46.192-2-
SP e no REsp 24.311.
105 JTACSP, 75/26 e 105, 31/324; RT, 730/249.
106 RT, 609/24.
107 RT, 488/123, 560/131.
"Prazo. Terceiro embargante que no possua cincia do processo de execuo
em que se operou a arrematao do bem. Lapso para propositura dos embargos
que tem incio na data de cumprimento do mandado de imisso na posse.
Interpretao do art. 1.048, parte final, do CPC" (STJ, RT, 801/160).
108 STJ, RT, 653/213.
109 RSTJ , 5/98; Smula 33 do extinto TFR.
110 RT, 549/126, 578,155; JTACSP, 95/110, 97/109.
111 JTJ , Lex, 160/95.
112 RT, 609/95; JTACSP, 61/169.
113 RTJ , 94/631; RT, 578/142; JTACSP, 98/15.
114 STJ, REsp 2.892-RO, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 17-9-1990, p.
9514.
115 JTACSP, 103/323; RT, 747/292.
                            CAPTULO VIII
                      OS DEMAIS EFEITOS DA POSSE




                    Sumrio: 1. A percepo dos frutos. 1.1. Introduo. 1.2.
             Noo e espcies de frutos. 1.3. Regras da restituio (CC, arts.
             1.214 a 1.216). 2. A responsabilidade pela perda ou deteriorao da
             coisa. 3. A indenizao das benfeitorias e o direito de reteno. 3.1.
             O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa. 3.2. Regras
             da indenizao das benfeitorias (CC, arts. 1.219 a 1.222). 3.3.
             Direito de reteno: conceito, fundamento, natureza jurdica e
             modo de exerccio.


1. A percepo dos frutos

1.1. Introduo
         Os frutos devem pertencer ao proprietrio, como acessrios da coisa.
Sendo dele a coisa principal, dele tambm tero que ser as coisas acessrias,
segundo o princpio accessorium sequitur suum principale (CC, art. 92).
         Essa regra, contudo, no prevalece quando o possuidor est possuindo de
boa-f, isto , com a convico de que  seu o bem possudo. H nesses casos
dois direitos que se afrontam, o do proprietrio e o do possuidor, e o deste
prevalecer quando se estadear a boa-f de quem possui. Punir-se- de um lado
a culpa ou inrcia do proprietrio que possibilitou a posse alheia, e dar-se- ao
possuidor o resultado do seu trabalho diante da persuaso de que era sua a coisa
que explorava 1.
         A condio fundamental, pois, para que o possuidor ganhe os frutos  sua
boa-f , ou seja, o pensamento de que  proprietrio. Tal condio vem
expressamente exigida pelo art. 1.214 do diploma civil.
         O Cdigo Civil brasileiro requer a existncia de um justo ttulo para a
aquisio dos frutos, porque deve ter direitos a eles a posse que se assemelha 
propriedade, ou tem sua aparncia. Todos os atos translativos, mesmo os nulos,
ou putativos, do direito aos frutos, desde que convenam o adquirente da
legitimidade do seu direito. S no tem direito aos frutos o possuidor que tem
somente a posse, sem ttulo que a valorize. Faz-se mister, assim, que exista um
ttulo real embora viciado, ou um ttulo putativo, cuja ineficcia se ignore 2.

1.2. Noo e espcies de frutos
      Os frutos so bens acessrios, pois dependem da coisa principal. Na
grande classe das coisas acessrias compreendem-se duas espcies: frutos e
produtos (CC, art. 95).
        Produtos so as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhes a
quantidade, porque no se reproduzem periodicamente, como as pedras e os
metais, que se extraem das pedreiras e das minas. Distinguem-se dos frutos
porque a colheita destes no diminui o valor nem a substncia da fonte, e a
daqueles sim.
        Frutos so as utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e
renascem da coisa ( fructus est quidquid nasci et renasci potest), sem acarretar-
lhe a destruio no todo ou em parte, como as frutas das rvores, o leite, os
cereais, as crias dos animais etc.
        Dividem-se os frutos, quanto  origem, em naturais, industriais e civis.
Naturais so os que se desenvolvem e se renovam periodicamente, em virtude da
fora orgnica da prpria natureza, como os cereais, as frutas das rvores, as
crias dos animais etc. Industriais so os que aparecem pela mo do homem, isto
, os que surgem em razo da atuao do homem sobre a natureza, como a
produo de uma fbrica. Civis so as rendas produzidas pela coisa, em virtude
de sua utilizao por outrem que no o proprietrio, como os juros e os aluguis.
        Quanto ao seu estado, dividem-se os frutos em pendentes, enquanto unidos
 coisa que os produziu; percebidos, ou colhidos, depois de separados; estantes, os
separados e armazenados ou acondicionados para venda; percipiendos, os que
deviam ser, mas no foram colhidos ou percebidos; e consumidos, os que no
existem mais porque foram utilizados.
        Tanto os frutos como os produtos de uma coisa pertencem ao proprietrio.
A posse de boa-f derroga a regra unicamente em matria de frutos e no de
produtos, ou seja: a boa-f s expropria o valor relativo aos frutos, ficando todo
possuidor obrigado a indenizar ao proprietrio os produtos que tenha obtido da
coisa, se no puder restitu-los. Por motivo de equidade, a indenizao deve
corresponder ao proveito real que o possuidor obteve com a alienao dos
produtos da coisa. A diferena no tratamento jurdico reside na circunstncia de
que os produtos diminuem o valor da coisa, enquanto os frutos deixam-na
intacta 3.

1.3. Regras da restituio (CC, arts. 1.214 a 1.216)
       Dispe o art. 1.214 do Cdigo Civil:
       " O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos
percebidos".
       A lei protege aquele que deu destinao econmica  terra, na persuaso
de que lhe pertencia. Considera-se cessada a boa-f com a citao para a causa.
O possuidor de boa-f, embora tenha direito aos frutos percebidos, no faz jus aos
frutos pendentes, nem aos colhidos antecipadamente , que devem ser restitudos,
deduzidas as despesas da produo e custeio.  o que expressamente dispe o
pargrafo nico do art. 1.214 do mesmo diploma.
        Caso no houvesse a deduo dessas despesas, o vencedor
experimentaria um enriquecimento sem causa, algo inadmissvel. Esse direito,
porm, s  garantido ao possuidor de boa-f at o momento em que estiver
nessa condio. As despesas posteriores no  o reivindicante obrigado a
ressarcir.
        A razo por que o possuidor de boa-f no tem direito aos frutos pendentes
no momento em que cessa a boa-f  que fazem parte integrante da coisa
principal. Do mesmo modo, os frutos colhidos com antecipao no se
consideram adquiridos pelo possuidor de boa-f porque seriam pendentes no
momento em que esta cessou. Admite-se, no entanto, segundo ORLANDO
GOMES4, que a colheita antecipada aproveite ao possuidor, se no houver
inteno fraudulenta.
        Observa ASTOLPHO REZENDE, a propsito, que os autores fazem a
seguinte distino: "No caso em que a separao dos frutos, ainda no maduros,
ocorra por fora maior, por efeito do vento, chuva, devastao, guerra etc., o
possuidor de boa-f os adquirir irrevogavelmente, sem que seja forado a
indenizar o proprietrio, qualquer que seja o lucro que tenha podido tirar" 5.
        Estatui, por sua vez, o art. 1.215 do Cdigo Civil:
        " Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que
so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia".
        Como foi dito, frutos naturais so os que vm naturalmente, sem cultura,
como as frutas das rvores, as crias dos animais. Reputam-se colhidos " logo que "
se separam da coisa: statim ubi a solo separati sunt. Tal locuo adverbial
significa que o possuidor faz seus os frutos desde o instante da separao, tenha-
os consumido ou estejam ainda em celeiros ou armazns.
        Em consequncia, "no est obrigado o possuidor a restituir os frutos
separados, o preo dos consumidos ou estantes, porque somente se restitui a coisa
alheia e no a nossa, sendo que sobre eles pode o possuidor j haver praticado
operaes para venda e j ter feito despesas, que no teria suportado se no fosse
a negligncia do proprietrio em permitir que um estranho gozasse de boa-f das
suas coisas" 6.
       A disciplina dos frutos industriais, que resultam da indstria humana, do
trabalho do homem, como os produtos manufaturados, verbi gratia,  a mesma
dos frutos naturais.
       A percepo dos frutos civis ou rendimentos, como os juros e aluguis,
no se efetiva por ato material, mas por presuno da lei, que os considera
percebidos dia a dia ( de die in diem). Segundo a lio de ORLANDO GOMES,
"tambm devem ser restitudos, se recebidos com antecipao. Mas, ao contrrio
do que se verifica com os frutos naturais e industriais, no  necessrio que
tenham sido efetivamente recebidos. O possuidor ter o direito de os receber at
o dia em que cessar a boa-f" 7.
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "a regra
concernente aos frutos naturais e industriais  universalmente aceita. Quanto aos
civis, porm, dissentem as legislaes, pois enquanto umas preferem consagrar o
princpio da percepo efetiva, como no caso dos frutos naturais e industriais,
outras, como o Cdigo Civil brasileiro de 2002, os reputam percebidos dia a dia
( de die in diem),  medida que vo sendo produzidos,  medida que se integram
no patrimnio do possuidor" 8. Tal orientao, aduz, "tem em seu favor a maioria
das legislaes contemporneas".
        O legislador procura desencorajar o surgimento de posses ilegtimas.
Desse modo, o art. 1.216 do Cdigo Civil prescreve:
        " O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos,
bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que
se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio".
        Uma vez que o proprietrio conserva o direito de ter como seus os frutos
da coisa, ele  certamente prejudicado pelo ato ilcito do possuidor de m-f, que
sabe no ter nenhum direito  posse de coisa alheia. Fica o titular do domnio, em
consequncia, impedido de retirar da coisa os frutos que ela  capaz de produzir.
Eis por que o possuidor de m-f responde no s pelos frutos colhidos e
percebidos, como ainda pelos que deixou de perceber, por culpa sua 9.
       A posse de m-f no  totalmente desprovida de eficcia jurdica porque
o possuidor nessa condio faz jus s despesas de produo e custeio, em ateno
ao princpio geral de repdio ao enriquecimento sem causa.


2. A responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa

       Preceitua o art. 1.217 do Cdigo Civil:
       " O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa,
a que no der causa".
       A expresso "a que no der causa", contida na parte final, equivale a dizer
que a responsabilidade do possuidor no se caracteriza, a menos que tenha agido
com dolo ou culpa.
       No se encontrava essa restrio no projeto de CLVIS BEVILQUA
que se transformou no Cdigo Civil de 1916, porque o possuidor, que detm a
coisa como sua, animo domini, no deve responder pelas deterioraes: sui quasi
suam neglexit nulli querellae subjectus est, ou seja, ningum comete culpa sobre
suas prprias coisas10.
       A modificao, includa pela Comisso Revisora e que destoava da
orientao seguida pela maioria das legislaes, tem sua fonte no direito
portugus e foi mantida no transcrito art. 1.217 do Cdigo de 2002.
       Por outro lado, prescreve o art. 1.218 do aludido diploma:
       " O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa,
ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando
ela na posse do reivindicante ".
       A regra procede da ideia de que o possuidor, sabendo que a coisa no lhe
pertencia ou que se devia considerar como administrador de coisa alheia, no
podia ter animus disponendi, nem abandon-la ou abusar dela. Quem
culposamente causa dano a outrem deve a satisfao11.
        H, no caso, uma presuno juris tantum de culpa do possuidor de m-f,
invertendo-se o nus da prova. A ele compete o nus de comprovar a exceo,
isto , que do mesmo modo se teriam dado as perdas, estando a coisa na posse do
reivindicante. No basta a prova da ausncia de culpa nem da fora maior.
        Assim, se um tufo, por exemplo, "causou prejuzos numa localidade para
onde o possuidor de m-f levou a coisa possuda e no alcanou o lugar em que
o reivindicante mantinha o objeto anteriormente, o possuidor ser responsvel,
embora tenha conseguido provar que o prejuzo foi ocasionado por motivo de
fora maior. No caso, a fora maior decorreu de culpa, e a nica prova
exoneradora seria aquela que convencesse da ocorrncia do mesmo prejuzo se
no tivesse havido interferncia alguma do possuidor" 12.
        Assinala WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a expresso
reivindicante , empregada no dispositivo ora comentado, " ampla, abrangendo,
destarte, o que pediu e alcanou em juzo a restituio da posse" 13.


3. A indenizao das benfeitorias e o direito de reteno

3.1. O possuidor e os melhoramentos que realizou na coisa
        No tocante ao estado da coisa entre o dia em que a adquiriu o possuidor e
o dia em que  condenado a restitu-la, podem ocorrer trs hipteses: a) a coisa
se encontra no mesmo estado. Nesse caso, no se apresenta nenhum problema;
b) a coisa se deteriorou ou foi danificada ou destruda. Esta situao foi estudada
no item anterior; c) a coisa foi melhorada pelo possuidor, em razo das despesas
feitas para conserv-la ou porque nela se edificou ou se plantou.
        Esta ltima hiptese se apresenta com frequncia, pois  natural que o
possuidor de determinado bem nele introduza melhoramentos. A indagao que
se faz  se, neste caso, tem ele o direito de ser indenizado ou se a valorizao da
coisa pertence a quem a reivindicou, demonstrando a titularidade de um direito
patrimonial.
        Desde o direito romano classificam-se em trs grupos as despesas ou os
melhoramentos que podem ser realizados nas coisas: a) despesas ou benfeitorias
necessrias ( impensae necesariae ); b) despesas ou benfeitorias teis ( impensae
utiles); c) despesas ou benfeitorias de luxo ( impensae voluptuariae ).
        O Cdigo Civil brasileiro considera necessrias as benfeitorias que tm por
fim conservar o bem ou evitar que ele se deteriore; teis as que aumentam ou
facilitam o uso do bem; e volupturias as de mero deleite ou recreio, que no
aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam
de elevado valor (art. 96).
        Sob duplo ponto de vista pode-se qualificar de necessria uma benfeitoria:
a) quando se destina  conservao da coisa; b) quando visa a permitir sua
normal explorao.
        Quanto  letra a, o possuidor pode realizar despesas de conservao da
coisa, seja para impedir que perea ou se deteriore, seja para conserv--la
juridicamente .
        Impedem o perecimento despesas para dar suficiente solidez a uma
residncia, para cura das enfermidades dos animais etc. Destinam-se a
conservar a coisa juridicamente as efetuadas para o cancelamento de uma
hipoteca, liberao de qualquer outro nus real, pagamento de foros e impostos,
promoo de defesa judicial etc.
        No tocante  letra b, so tambm melhoramentos ou benfeitorias
necessrias as realizadas para permitir a normal explorao econmica da coisa,
como, por exemplo, a adubao, o esgotamento de pntanos, as culturas de toda
espcie, as mquinas e instalaes etc.
        Segundo o magistrio de ARTURO VALENCIA ZEA, "em geral sero os
usos sociais que em cada caso determinaro se uma benfeitoria  necessria
para a conservao material da coisa, entendendo-se como tal no s o fato de
que a despesa impediu a destruio da coisa, como tambm que impediu que se
desvalorizasse ou se tornasse inapta para sua explorao.  este o entendimento
unnime dos doutrinadores" 14.
        O conceito de benfeitorias teis  negativo: so as que no se enquadram
na categoria de necessrias, mas aumentam objetivamente o valor do bem. So
aquelas de que se poderia ter prescindido, mas que aumentaram o valor do
imvel.
        Essa noo, pacfica na doutrina,  acolhida em alguns Cdigos, como
ocorre com o colombiano, cujo art. 966, segunda parte, reza: "S se consideraro
benfeitorias teis as que aumentarem o valor venal da coisa". E, tambm, com o
Cdigo mexicano (art. 818): "So benfeitorias teis aquelas que, sem ser
necessrias, aumentam o preo ou produto da coisa".
        Para o Cdigo Civil brasileiro so teis as benfeitorias que aumentam ou
facilitam o uso do bem. Assim, por exemplo, o acrescentamento de um banheiro
ou de uma garagem  casa.
        Benfeitorias volupturias so as que s consistem em objetos de luxo e
recreio, como jardins, mirantes, fontes, cascatas artificiais, bem como aquelas
que no aumentam o valor venal da coisa, no mercado em geral, ou s o
aumentam em proporo insignificante, como preceitua o  2 do art. 967 do
Cdigo Civil colombiano.
        O Cdigo Civil brasileiro conceitua as benfeitorias volupturias como as de
mero deleite ou recreio, que no aumentem o uso habitual do bem, ainda que o
tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor.
       No se confundem benfeitorias e acesses industriais, malgrado a
tendncia cada vez mais generalizada de igualar os seus efeitos. As acesses
esto previstas nos arts. 1.253 a 1.259 do Cdigo Civil e constituem construes ou
plantaes.
       Benfeitorias so obras ou despesas efetuadas numa coisa para conserv-la,
melhor-la ou apenas embelez-la. So melhoramentos efetuados em coisa j
existente . As acesses industriais, por sua vez, so obras que criam coisas novas,
como a edificao de uma casa. A pintura ou os reparos feitos em casa j
existente constituem benfeitorias.
       Nesse sentido a doutrina de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO:
"Benfeitorias so obras ou despesas efetuadas na coisa para conserv-la,
melhor-la ou embelez-la; acesses so obras que criam coisas novas,
diferentes, e que vm aderir  coisa anteriormente existente. Merc dessa
diferenciao, claramente estabelecida pela doutrina, plantaes e construes,
sendo coisas novas, que se agregam s j existentes, s podem ser catalogadas
como acesses" 15.
       Na mesma trilha a preleo de ORLANDO GOMES, ao diferenciar
benfeitorias de acesses, fazendo ver que "aquelas tm cunho complementar",
ao passo que "estas so coisas novas, como as plantaes e construes" 16.
       A jurisprudncia segue, uniformemente, essa orientao17. Mas, como
adverte WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "fora  reconhecer,
empresta-se frequentemente cunho genrico  expresso benfeitorias, de molde
a compreender no s as benfeitorias propriamente ditas como tambm as
culturas e as obras edificadas" 18.
       Apesar de acarretarem consequncias diversas, a jurisprudncia vem
reconhecendo o direito de reteno ao possuidor tambm nos casos de acesses
industriais, malgrado a legislao o tenha previsto somente para a hiptese de ter
sido feita alguma benfeitoria necessria ou til (CC, art. 1.219). Nesse sentido j
se pronunciaram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia 19.

3.2. Regras da indenizao das benfeitorias (CC, arts. 1.219 a 1.222)
       Dispe o art. 1.219 do Cdigo Civil:
       " O possuidor de boa-f tem direito  indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a
levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o direito
de reteno pelo valor das benfeitorias necessrias e teis".
       A indenizao das benfeitorias ao possuidor  um dos principais efeitos da
posse. Cumpre, no entanto, distinguir se, ao realiz-las na coisa, estava ele de
boa-f ou de m-f. Se de boa-f, tem direito  indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, podendo exercer, pelo valor delas, o direito de reteno,
como proclama o dispositivo supratranscrito e reconhece a jurisprudncia:
"Direito de reteno por benfeitorias. Admissibilidade se possuidor de boa-f.
Hiptese, porm, em que deve restituir o valor correspondente aos frutos e
rendimentos obtidos no perodo de ocupao de m-f" 20.
        Quanto s volupturias, poder o possuidor de boa-f levant-las ( jus
tollendi), se no acarretar estrago  coisa e se o reivindicante no preferir ficar
com elas, indenizando o seu valor. O objetivo  evitar o locupletamento sem
causa do proprietrio pelas benfeitorias ento realizadas.
        Somente diante do caso concreto poder-se-, muitas vezes, distinguir a
espcie de benfeitoria. Construir uma piscina, numa casa residencial, por
exemplo, poder ser uma benfeitoria volupturia, mas num colgio apresentar-
se- como benfeitoria til e num clube de natao poder ser uma benfeitoria
necessria.
        Estatui, por sua vez, o art. 1.220 do aludido diploma:
        " Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias
necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o
de levantar as volupturias".
        A restrio  imposta ao possuidor de m-f porque obrou com a
conscincia de que praticava um ato ilcito. Faz jus, no entanto,  indenizao das
necessrias porque, caso contrrio, o reivindicante experimentaria um
enriquecimento indevido.
        Alguns pases admitem a indenizao ao possuidor de m-f tambm das
benfeitorias teis, ao fundamento de que, sendo melhoramentos que aumentam
ou facilitam o uso da coisa, valorizam-na para o proprietrio reivindicante, o
qual, em consequncia, obtm proveito  custa de outrem.
        No h uniformidade de pensamento entre os estudiosos a respeito dessa
questo. O direito brasileiro, como visto, seguindo a tradio romana, excluiu as
benfeitorias teis, ao estatuir que ao possuidor de m-f sero ressarcidas
somente as benfeitorias necessrias.
        Segundo TITO FULGNCIO21, o nosso Cdigo foi mais severo com a
m--f pela considerao de que as benfeitorias teis so a compensao do
dono pelo tempo em que esteve injustamente privado do seu bem.
        Prescreve o art. 1.221 do Cdigo Civil:
        " As benfeitorias compensam-se com os danos, e s obrigam ao
ressarcimento se ao tempo da evico ainda existirem".
        A compensao pressupe a existncia de duas obrigaes recprocas a
serem sopesadas, uma em confronto  outra, para que apenas a diferena seja
computada ao devedor da obrigao maior.
        O confronto levar em considerao que, nos termos do art. 1.219 do
Cdigo Civil, o possuidor de boa-f tem direito  indenizao das benfeitorias
necessrias e teis, mas ao mesmo tempo, nos do art. 1.217, responde pelas
deterioraes a que der causa. Como o reivindicante  obrigado a indeniz-las, a
disposio legal evita demandas ou operaes inteis, debitando apenas um dos
dois pela diferena de seus crditos22.
       O direito no  exclusivo do possuidor de boa-f, pois tambm ao de m-
f o art. 1.220 do mesmo diploma reconhece o direito ao ressarcimento das
benfeitorias necessrias.
       O Cdigo Civil impe, ainda, outra limitao ao direito do possuidor que
tenha agido de m-f, ao dispor, no art. 1.222:
       " O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de m-
f, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de
boa-f indenizar pelo valor atual".
       A justificativa assenta-se na mxima da equidade que no permite que se
enriquea algum  custa alheia. S faria sentido, porm, se os nveis de custo
fossem estveis, dado que o valor atual e o do custo geralmente se equivaleriam,
mas no em perodos de inflao elevada e crnica pelos quais passou o Pas.
       Da ter o Supremo Tribunal Federal, na vigncia do Cdigo Civil de 1916,
mandado aplicar a correo monetria ao preo de custo das benfeitorias,
reconhecendo, no caso, a existncia de uma dvida de valor 23.

3.3. Direito de reteno: conceito, fundamento, natureza jurdica e modo de
exerccio
        Consiste o direito de reteno num meio de defesa outorgado ao credor, a
quem  reconhecida a faculdade de continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a
em seu poder at ser indenizado pelo crdito, que se origina, via de regra, das
benfeitorias ou de acesses por ele feitas. Alm dos casos previstos
expressamente na legislao civil e comercial, os mais comuns, admitidos pela
jurisprudncia, so os seguintes: a) em favor do empreiteiro--construtor ( RT,
282/278); b) em favor do locatrio contra o senhorio ( RT, 322/511); c) em favor
do artfice, fabricante e daquele que faz consertos na coisa ( RT, 492/201).
        No direito romano, o ius retentionis surgiu e foi reconhecido como um
instituto essencialmente baseado na equidade. Tambm no direito moderno
continua ela a ser considerada pela doutrina como o fundamento do aludido
direito.
        Nessa linha, afirma ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA que "seria,
em realidade, injusto compelir o credor, pelo menos em certos casos, a entregar
a coisa reclamada, sem a concomitante satisfao de seu crdito correspectivo,
privando-o assim da garantia natural decorrente da situao preexistente, e
sujeitando-o a incmodos, despesas, incertezas e delongas de uma ao judicial,
que poderia talvez vir a ser praticamente frustrada nos seus efeitos pela
insolvncia do devedor. Com isso contrariar-se-ia um princpio fundamental que
deve reger toda atividade na esfera do direito, qual o de no colocar uma das
partes em situao de inferioridade para com a outra: dar a cada um o que 
seu" 24.
        Arrematando, diz o mencionado jurista: "Na equidade, portanto, visando
manter o princpio da igualdade entre as partes e evitar todo injusto
enriquecimento, encontramos, tambm ns, o fundamento do instituto que
estudamos".
       Afigura-se-nos, todavia, mais apropriado dizer que a ideia de reteno
est menos ligada  ideia de enriquecimento sem causa (porque no impede a
cobrana da indenizao) do que  de meio coercitivo, em funo do qual fica o
devedor compelido a pagar para poder, s ento, haver a coisa. Trata--se, na
realidade, de um meio coercitivo de pagamento, uma modalidade do art. 476 do
Cdigo Civil ( exceptio non adimpleti contractus), transportada para o momento da
execuo, privilegiando o retentor porque esteve de boa-f.
       A respeito da natureza do direito de reteno, pretendem alguns tratar--se
apenas de um direito pessoal. Outros objetam que se trata de direito real,
oponvel erga omnes, havendo, ainda, os que optam por solues intermdias.
       ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA25 -- quem mais profundamente
estudou o assunto entre ns -- sustenta tratar-se de direito real. O seu principal
argumento  o de que o art. 676 do Cdigo Civil de 1916, correspondente ao art.
1.227 do novo diploma, estabelecendo que os direitos reais sobre imveis,
resultantes de atos entre vivos, s se adquirem depois da transcrio ou da
inscrio dos respectivos ttulos no registro pblico, ressalvava textualmente
"salvo os casos expressos neste Cdigo".
       Menciona, ainda, o fato de o possuidor de boa-f poder invocar o direito
de reteno at em face da reivindicatria do legtimo dono -- art. 516 (art.
1.219 do novo Cdigo), aduzindo que essa mesma regra era mandada aplicar a
outras situaes (arts. 873, 772, 1.279 e 1.315 do Cdigo Civil -- de 1916,
correspondentes, respectivamente, aos arts. 242, 1.433, II, 644 e 681 do novo
diploma), constituindo esse vnculo a relao caracterstica de um direito real.
       O direito de reteno  reconhecido pela jurisprudncia como o poder
jurdico direto e imediato de uma pessoa sobre uma coisa, com todas as
caractersticas de um direito real. Tem sido proclamado, por exemplo, o direito
de reteno em favor de oficina mecnica que consertou o veculo at o
pagamento do servio e do material empregado na reparao26.
       A doutrina exige o comparecimento dos seguintes requisitos para o
exerccio do direito de reteno: a) deteno legtima de coisa que se tenha
obrigao de restituir; b) crdito do retentor, exigvel; c) relao de conexidade; e
d) inexistncia de excluso convencional ou legal de seu exerccio.
       Via de regra, o direito de reteno deve ser alegado em contestao para
ser reconhecido na sentena. Pode o devedor, ainda, na execuo para entrega
de coisa certa constante de ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 621), deduzir
embargos de reteno por benfeitorias. Consistem eles num instrumento do
possuidor de boa-f, que, citado para entregar a coisa, ope--se a ela at que o
exequente pague as benfeitorias feitas no imvel (CPC, art. 745, IV,  1  e 2).
No podem, porm, ser opostos na execuo por ttulo executivo judicial, em
face da nova redao dada aos arts. 621 e 744 do Cdigo de Processo Civil pela
Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002 ( este ltimo revogado pela Lei n. 11.328, de
6-12-2006, que deslocou a regulao da matria para o art. 745, V,  1 e 2),
devendo ser deduzidos em contestao.
       A respeito do cabimento ou no de embargos de reteno por benfeitorias
em aes possessrias e aes de despejo, que tm fora executiva, v . o item n. 4
do Captulo V, retro.




1 Octvio Moreira Guimares, Da posse e seus efeitos, p. 55; Lafay ette
Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 174; Orlando Gomes, Direitos reais,
p. 79.
2 Octvio Moreira Guimares, Da posse , cit., p. 62.
3 Arturo Valencia Zea, La posesin, p. 369; Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p.
82.
4 Direitos reais, cit., p. 82.
5 Manual do Cdigo Civil brasileiro, v. VII, p. 259.
6 Tito Fulgncio, Da posse e das aes possessrias, v. 1, p. 167.
7 Direito reais, cit., p. 82.
8 Curso de direito civil, v. 3, p. 62.
9 Astolpho Rezende, Manual, cit., p. 264.
10 Arturo Valencia Zea, La posesin, cit., p. 370; Tito Fulgncio, Da posse e das
aes possessrias, cit., v. 1, p. 176; Manuel Rodrigues, A posse , p. 315.
11 Tito Fulgncio, Da posse , cit., v. 1, p. 178.
12 Arnoldo Wald, Direito das coisas, p. 82.
13 Curso, cit., v. 3, p. 66.
14 La posesin, cit., p. 374.
15 Curso, cit., v. 1, p. 187.
16 Direitos reais, cit., p. 86.
17 RT, 369/154, 451/228; RJTJSP, 87/39.
18 Curso, cit., v. 1, p. 187.
19 RTJ , 60/179; RSTJ , 17/293.
20 RT, 755/234.
21 Da posse , cit., v. 1, p. 187.
22 "Benfeitorias e perdas e danos. Compensao. Se uma das partes fizer
benfeitorias e a outra sofrer perdas e danos, dar-se- a compensao admitida no
art. 518 do CC ( de 1916, correspondente ao art. 1.221 do CC/2002)".
23 RTJ , 70/785.
24 Direito de reteno, p. 100, n. 85.
25 Direito de reteno, cit., p. 255-256, n. 142.
26 RT, 494/103, 519/213; RTJ , 40/358. No mesmo sentido: "A relao jurdica,
assentada sobre o fato material do conserto de automvel, no  uma relao de
natureza estritamente pessoal, porm uma relao que se prende  coisa e se
traduz numa obrigao propter rem, cuja peculiaridade consiste em vincular a
coisa  responsabilidade pelo dbito, ainda que mude o seu proprietrio. Da no
ser de estranhar que a jurisprudncia se tenha firmado no sentido de conceder o
direito de reteno  oficina que consertou o automvel, at o pagamento do
preo do servio e do material empregado na reparao" ( RT, 511/137).
                                   TTULO II
                              DOS DIREITOS REAIS




                                CAPTULO NICO
                              DISPOSIES GERAIS




                       Sumrio: 1. Conceito. 2. Espcies. 3. Aquisio dos direitos
              reais.


1. Conceito

        O Cdigo Civil de 2002, aps disciplinar a posse no Ttulo I do Livro III,
concernente ao direito das coisas, trata, no Ttulo II, dos direitos reais. Dispe o
art. 1.225 do aludido diploma:
        " So direitos reais:
        I - a propriedade;
        II - a superfcie;
        III - as servides;
        IV - o usufruto;
        V - o uso;
        VI - a habitao;
        VII - o direito do promitente comprador do imvel;
        VIII - o penhor;
        IX - a hipoteca;
        X - a anticrese;
        XI - a concesso de uso especial para fins de moradia;
        XII - a concesso de direito real de uso".
        Os incisos XI e XII foram acrescentados pelo art. 10 da Lei n. 11.481, de
31 de maio de 2007, que prev medidas voltadas  organizao fundiria de
interesse social em Imveis da Unio.
        O dispositivo transcrito limita-se a enumerar os direitos reais. O referido
rol, em comparao com o constante do art. 674 do estatuto de 1916, sofreu as
seguintes alteraes: a) a enfiteuse foi substituda pela superfcie , dispondo o art.
2.038 do novo diploma, no livro das disposies finais e transitrias, que " fica
proibida a constituio de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as
existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo Civil anterior, Lei n. 3.071,
de 1 de janeiro de 1916, e leis posteriores"; b) as rendas expressamente
constitudas sobre imveis, pelo direito do promitente comprador do imvel.
        Atendendo ao princpio da tipicidade dos direitos reais, a lei de direitos
reais de interesse social retromencionada (Lei n. 11.481/2007) acrescentou,
como foi dito, dois direitos reais ao rol do art. 1.225 do Cdigo Civil. O direito 
moradia  direito social previsto e garantido pelo art. 6 da Constituio Federal. E
o direito de concesso de uso especial para fins de moradia est assegurado pelo
art. 183,  1, do mesmo diploma. A referida Lei n. 11.481/2007, por conseguinte,
previu como direito real a concesso de uso especial, com a finalidade de
operacionalizar o direito social de moradia e o de concesso de uso especial para
fins de moradia. Trata-se de instituto que constitui decorrncia da poltica urbana
prevista na Carta Magna 1.
        No se cuida de um direito real novo, pois desde a edio da Medida
Provisria n. 2.220, de 4 de setembro de 2001, editada como diploma substitutivo
ao veto dos arts. 15 a 20 do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001), a concesso
de uso especial para fins de moradia compe o rol dos direitos reais. A Lei n.
11.481/2007, embora tenha acrescentado o aludido instituto ao rol dos direitos
reais do art. 1.225 do Cdigo Civil, no lhe dedicou nenhum ttulo especfico, ao
contrrio do que ocorreu com os demais direitos reais. Com efeito, o Livro III,
concernente ao Direito das Coisas, possui dez ttulos, principiando pelo referente 
"Posse e sua Classificao" (Ttulo I) e terminando com o intitulado "Do penhor,
Da hipoteca e Da Anticrese".
        Desse modo, ainda que a Lei n. 9.636/98, que dispe sobre os bens imveis
de domnio da Unio, j previsse o instituto da concesso de uso especial para
fins de moradia desde 2006, em razo da insero do art. 22-A pela Medida
Provisria n. 335, de 23 de dezembro de 2006, tal dispositivo, todavia, remetia
expressamente o tema  aludida Medida Provisria n. 2.220/2001. Por essa razo,
 foroso concluir que o instituto em apreo ainda gravita em torno desse
diploma, agora com as modificaes e reflexos decorrentes da Lei n.
11.481/20072.
        De acordo com a citada Medida Provisria n. 2.220/2001 (art. 1), aquele
que, "at 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos,
ininterruptamente e sem oposio, at duzentos e cinquenta metros quadrados de
imvel pblico situado em rea urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua
famlia, tem o direito  concesso de uso especial para fins de moradia em
relao ao objeto da posse, desde que no seja proprietrio ou concessionrio, a
qualquer ttulo, de outro imvel urbano ou rural".
        O art. 5 do mencionado diploma estabelece que " facultado ao Poder
Pblico assegurar o exerccio do direito de que tratam os arts. 1 e 2 em outro
local, na hiptese de ocupao de imvel: I - de uso comum do povo; II -
destinado a projeto de urbanizao; III - de interesse da defesa nacional, da
preservao ambiental e da proteo dos ecossistemas naturais; IV - reservado 
construo de represas e obras congneres; ou V - situado em via de
comunicao". Menciona-se, como exemplo, a famlia que mora debaixo de um
viaduto e que preenche os requisitos legais. Nesse caso, ter ela direito 
concesso de uso em outro local.
         A concesso de direito real de uso (CC, art. 1.225, XII, com a redao
dada pela Lei n. 11.481/2007) d-se por ato administrativo vinculado do poder
pblico, sobre imvel de propriedade da Unio Federal, ato que dever ser
levado ao registro imobilirio para que o direito real se constitua plenamente,
como o exige o art. 1.227 do Cdigo Civil. A competncia para a aludida
concesso  exclusiva do SPU -- Secretaria do Patrimnio da Unio (Lei n.
9.636/98, art. 40). Aplicam-se  concesso de direito real de uso as regras do uso
e do usufruto dos arts. 1.412 e 1.413 do Cdigo Civil, naquilo que for compatvel3.
         Como j foi observado na "Introduo", item n. 2.2, o aludido art. 1.225 
a referncia para os que proclamam a taxatividade do nmero dos direitos reais.
Todavia, quando se afirma que no h direito real seno quando a lei o declara,
tal no significa que s so direitos reais os apontados no dispositivo em apreo,
mas tambm outros disciplinados de modo esparso no mesmo diploma e os
institudos em diversas leis especiais. Assim, embora o art. 1.227 do Cdigo Civil
de 2002, correspondente ao art. 676 do de 1916, exija o registro do ttulo como
condio para a aquisio do direito real sobre imveis, ressalva o dispositivo em
tela " os casos expressos neste Cdigo".
         A doutrina considera que o prprio Cdigo Civil criou outros direitos reais,
como o direito de reteno e o pacto de retrovenda. Leis posteriores ao Cdigo
Civil de 1916 tambm criaram outros direitos reais, como o do promitente
comprador e os decorrentes de contratos de alienao fiduciria e de concesso
de uso.
         No ordenamento jurdico brasileiro toda limitao ao direito de
propriedade que no esteja prevista na lei como direito real tem natureza
obrigacional, uma vez que as partes no podem criar direitos reais. Nele
predomina, malgrado algumas poucas opinies em contrrio, o sistema do
numerus clausus.
         Nos direitos pessoais no h esse sistema de delimitao legal das figuras
e de tipificao. Existe certo nmero de contratos nominados, previstos no texto
legal, podendo as partes criar os chamados inominados. Basta que sejam capazes
e lcito o objeto.
         As expresses jus in re e jus ad rem so empregadas para distinguir os
direitos reais dos pessoais. O vocbulo reais, como j foi dito, deriva de res, rei,
que significa coisa. Segundo a concepo clssica, o direito real consiste no poder
jurdico, direto e imediato do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra
todos. No polo passivo, incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem
abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular. No instante em
que algum viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se
determinado.
         Nessa linha, obtempera CUNHA GONALVES que o direito real " a
relao jurdica que permite e atribui a uma pessoa singular ou coletiva, ora o
gozo completo de certa cousa, corprea ou incorprea, incluindo a faculdade de
a alienar, consumir ou destruir ( domnio), ora o gozo limitado de uma cousa, que
 propriedade conjunta e indivisa daquela e de outras pessoas ( copropriedade )
ou que  propriedade de outrem ( propriedade imperfeita), com excluso de todas
as demais pessoas, as quais tm o dever correlativo de absteno de perturbar,
violar ou lesar, ou do respeito dos mesmos direitos" 4.
       A expresso direitos reais, segundo a lio do mencionado autor,  de
formao relativamente recente, porque no latim clssico no se usava o
adjetivo realis, com o sentido de relativo ou pertencente s cousas; o direito
romano desconheceu-o; e de igual modo os cdigos civis do sculo XIX o
omitiram.


2. Espcies

        O direito de propriedade  o mais importante e mais completo dos direitos
reais, constituindo o ttulo bsico do Livro III do Cdigo Civil. Confere ao seu
titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (CC, art. 1.228).
Quando todas essas perrogativas acham-se reunidas em uma s pessoa, diz-se
que  ela titular da propriedade plena.
        Entretanto, a propriedade poder ser limitada quando algum ou alguns dos
poderes inerentes ao domnio se destacarem e se incorporarem ao patrimnio de
outra pessoa. No usufruto, por exemplo, o direito de usar e gozar fica com o
usufruturio, permanecendo com o nu-proprietrio somente o de dispor e
reivindicar a coisa. O usufruturio, em razo desse desmembramento, passa a ter
um direito real sobre coisa alheia, sendo oponvel erga omnes.
        O retrotranscrito art. 1.225 do Cdigo Civil, que fornece a relao dos
direitos reais, menciona, em primeiro lugar, o direito de propriedade. Os demais
resultam de seu desmembramento e so denominados direitos reais menores ou
direitos reais sobre coisas alheias. Preleciona a propsito LAFAYETTE
RODRIGUES PEREIRA que "o domnio  suscetvel de se dividir em tantos
direitos elementares quantas so as formas por que se manifesta a atividade do
homem sobre as coisas corpreas. E cada um dos direitos elementares do
domnio constitui em si um direito real: tais so o direito de usufruto, o de uso, o
de servido. Os direitos reais, desmembrados do domnio e transferidos a
terceiros, denominam-se direitos reais na coisa alheia ( jura in re aliena)" 5.
        So denominados direitos reais de gozo ou de fruio os seguintes:
superfcie, servides, usufruto, uso, habitao e o direito do promitente
comprador do imvel (CC, art. 1.225, II a VII); e de garantia, o penhor, a
hipoteca e a anticrese (art. 1.225, VIII a X). A concesso de uso especial para
fins de moradia e a concesso de direito real de uso, acrescentadas ao rol dos
direitos reais pela Lei n. 11.481/2007, so tambm direitos reais de gozo ou
fruio.


3. Aquisio dos direitos reais

        No direito brasileiro o contrato, por si s, no basta para a transferncia do
domnio. Por ele criam-se apenas obrigaes e direitos. Dispe o art. 481 do
Cdigo Civil que, " pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se
obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar--lhe certo preo
em dinheiro".
        O domnio, porm, s se adquire pela tradio, se for coisa mvel, e pelo
registro do ttulo, se for imvel. Preceitua, com efeito, o art. 1.226 do Cdigo
Civil:
        " Os direitos reais sobre coisas mveis, quando constitudos, ou transmitidos
por atos entre vivos, s se adquirem com a tradio".
         com a tradio, pois, que o direito pessoal, que foi criado pelo contrato,
ganha foro de direito real. Presume-se, com a sua realizao, que este se torna
socialmente conhecido.
        Por sua vez, proclama o art. 1.227 do mesmo diploma:
        " Os direitos reais sobre imveis constitudos, ou transmitidos por atos entre
vivos, s se adquirem com o registro no Cartrio de Registro de Imveis dos
referidos ttulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Cdigo".
        Desse modo, enquanto o contrato que institui uma hipoteca ou uma
servido, por exemplo, no estiver registrado no Cartrio de Registro de Imveis,
existir entre as partes apenas um vnculo obrigacional. O direito real, com todas
as suas caractersticas, somente surgir aps aquele registro.
        O registro , efetivamente, indispensvel para a constituio do direito real
entre vivos, bem como sua transmisso. A transmisso mortis causa no est
sujeita a essa formalidade, pois, aberta a sucesso, opera-se desde logo a
transmisso do domnio e da posse (CC, art. 1.784).
        No momento do registro opera-se a afetao da coisa pelo direito,
nascendo o nus que se liga  coisa (princpio da inerncia), que a ela adere e a
segue, qualquer que sejam as vicissitudes que sofra a titularidade dominial. E sua
extino se faz apenas havendo uma causa legal, ou seja, causa prevista em lei6.
        Os direitos reais continuaro incidindo sobre os imveis, ainda que estes
sejam alienados, enquanto no se extinguirem por alguma causa legal. Os
adquirentes sero donos de coisa sobre a qual recai um direito real pertencente a
outrem.
        Foi a necessidade social de tornar pblica a transferncia dos direitos
reais, que prevalecem erga omnes, que criou para os mveis a formalidade da
tradio, e para os imveis a exigncia do registro.
1 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil comentado,
nota 11 ao art. 1.225, p. 845.
2 Brunno Pandori Giancoli, Breves notas sobre o direito real de concesso de uso
especial para fins de moradia e sobre os reflexos de sua introduo no Cdigo
Civil pela Lei n. 11.481/2007.
3 Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Cdigo Civil, cit., nota 14
ao art. 1.225, p. 845.
4 Da propriedade e da posse , p. 53.
5 Direito das coisas, t. I, p. 28.
6 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 15-16.
                                  TTULO III
                               DA PROPRIEDADE




                               CAPTULO I
                        DA PROPRIEDADE EM GERAL




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Elementos constitutivos da
              propriedade. 3. Ao reivindicatria. 3.1. Pressupostos e natureza
              jurdica. 3.2. Objeto da ao reivindicatria. 3.3. Legitimidade ativa
              e passiva. 4. Outros meios de defesa da propriedade. 4.1. Ao
              negatria. 4.2. Ao de dano infecto. 5. Caracteres da propriedade.
              6. Evoluo do direito de propriedade. Funo social da
              propriedade. 7. Restries ao direito de propriedade. 8. Fundamento
              jurdico da propriedade. 9. Da descoberta.


1. Conceito

        O art. 1.228 do Cdigo Civil no oferece uma definio de propriedade,
limitando-se a enunciar os poderes do proprietrio, nestes termos:
        " O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito
de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha".
        Trata-se do mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos
reais e o ncleo do direito das coisas. Na dico de WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO1, constitui o direito de propriedade o mais importante e o
mais slido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelncia, o eixo em
torno do qual gravita o direito das coisas.
        A organizao jurdica da propriedade varia de pas a pas, evoluindo
desde a Antiguidade aos tempos modernos. Por essa razo acentua LACERDA
DE ALMEIDA que o direito das coisas " a expresso jurdica do estado atual da
propriedade" 2. Indubitavelmente, a configurao do instituto da propriedade
recebe direta e profundamente influncia dos regimes polticos em cujos
sistemas jurdicos  concebida. Em consequncia, no existe, na histria do
direito, um conceito nico do aludido instituto.
        Nessa consonncia, o conceito de propriedade, embora no aberto, h de
ser necessariamente dinmico. Deve-se reconhecer, nesse passo, que a garantia
constitucional da propriedade est submetida a um intenso processo de
relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com parmetros
fixados pela legislao ordinria.
        Diante desse quadro, difcil e rdua se mostra a tarefa de conceituar a
propriedade. Esta "mais se sente do que se define", na expresso de CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA, visto que "a ideia de `meu e teu', a noo do
assenhoreamento de bens corpreos e incorpreos independe do grau de
conhecimento ou do desenvolvimento intelectual" 3.
        A prpria origem do vocbulo  obscura, entendendo alguns que vem do
latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa.
Assim, a propriedade indicaria toda relao jurdica de apropriao de um certo
bem corpreo ou incorpreo4.
        Num sentido amplo, pois, o direito de propriedade recai tanto sobre coisas
corpreas como incorpreas. Quando recai exclusivamente sobre coisas
corpreas tem a denominao peculiar de domnio, expresso oriunda de
domare , significando sujeitar ou dominar, correspondendo  ideia de senhor ou
dominus. A noo de propriedade "mostra-se, destarte, mais ampla e mais
compreensiva do que a de domnio. Aquela representa o gnero de que este vem
a ser a espcie" 5.
        Segundo CUNHA GONALVES, "o direito de propriedade  aquele que
uma pessoa singular ou coletiva efetivamente exerce numa coisa determinada
em regra perpetuamente, de modo normalmente absoluto, sempre exclusivo, e
que todas as outras pessoas so obrigadas a respeitar" 6.
        Considerando-se apenas os seus elementos essenciais, enunciados no art.
1.228 retrotranscrito, pode-se definir o direito de propriedade como o poder
jurdico atribudo a uma pessoa de usar, gozar e dispor de um bem, corpreo ou
incorpreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como
de reivindic-lo de quem injustamente o detenha.


2. Elementos constitutivos da propriedade

        O contedo positivo do direito de propriedade  enunciado no art. 1.228 do
Cdigo Civil, ao enumerar os poderes elementares do proprietrio: usar, gozar e
dispor dos bens, bem como reav-los de quem injustamente os possua.
Correspondem eles ao jus utendi, fruendi, abutendi e  rei vindicatio, que eram os
atributos da propriedade romana.
        Quando todos os aludidos elementos constitutivos estiverem reunidos em
uma s pessoa, ser ela titular da propriedade plena. Se, entretanto, ocorrer o
fenmeno do desmembramento, passando um ou alguns deles a ser exercidos
por outra pessoa, diz-se que a propriedade  limitada.  o que sucede, verbi
gratia, no caso do direito real de usufruto, em que os direitos de usar e gozar da
coisa passam para o usufruturio, permanecendo o nu-proprietrio somente com
os de dispor e de reivindic-la.
        O primeiro elemento constitutivo da propriedade  o direito de usar ( jus
utendi), que consiste na faculdade de o dono servir-se da coisa e de utiliz-la da
maneira que entender mais conveniente, sem no entanto alterar--lhe a
substncia, podendo excluir terceiros de igual uso. A utilizao deve ser feita,
porm, dentro dos limites legais e de acordo com a funo social da propriedade.
Preceitua a propsito o  1 do mesmo art. 1.228 do Cdigo Civil que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais...".
        A faculdade em apreo permite tambm que o dominus deixe de usar a
coisa, mantendo-a simplesmente inerte em seu poder, em condies de servi-lo
quando lhe convier.
        O direito de gozar ou usufruir ( jus fruendi) compreende o poder de
perceber os frutos naturais e civis da coisa e de aproveitar economicamente os
seus produtos.
        O direito de dispor da coisa ( jus abutendi) consiste no poder de transferir a
coisa, de grav-la de nus e de alien-la a outrem a qualquer ttulo. No significa,
todavia, prerrogativa de abusar da coisa, destruindo-a gratuitamente, pois a
prpria Constituio Federal prescreve que o uso da propriedade deve ser
condicionado ao bem-estar social. Nem sempre, portanto,  lcito ao dominus
destruir a coisa que lhe pertence, mas somente quando no caracterizar um ato
antissocial.
        Tal direito  considerado o mais importante dos trs j enunciados, porque
mais se revela dono quem dispe da coisa do que aquele que a usa ou frui.
        O quarto elemento constitutivo  o direito de reaver a coisa ( rei
vindicatio), de reivindic-la das mos de quem injustamente a possua ou detenha,
como corolrio de seu direito de sequela, que  uma das caractersticas do direito
real. Envolve a proteo especfica da propriedade, que se perfaz pela ao
reivindicatria.


3. Ao reivindicatria

        Prescreve a segunda parte do citado art. 1.228 do Cdigo Civil que o
proprietrio tem a faculdade de reaver a coisa do poder de quem injustamente a
possua ou detenha. Para tanto dispe da ao reivindicatria. O direito de
propriedade  dotado, assim, de uma tutela especfica, fundada no direito de
sequela, esse poder de perseguir a coisa onde quer que ela se encontre.
        Compete tal ao, consoante antiga e conhecida regra, ao proprietrio no
possuidor contra o possuidor no proprietrio. Pode utiliz-la quem est privado
da coisa que lhe pertence e quer retom-la de quem a possui ou detm
injustamente.
        De nada valeria ao dono da coisa, ao dominus, em verdade, como
salienta CAIO MRIO, "ser sujeito da relao jurdica dominial e reunir na sua
titularidade o ius utendi, fruendi, abutendi, se no lhe fosse dado reav--la de
algum que a possusse injustamente, ou a detivesse sem ttulo. Pela vindicatio o
proprietrio vai buscar a coisa nas mos alheias, vai retom-la do possuidor, vai
recuper-la do detentor. No de qualquer possuidor ou detentor, porm daquele
que a conserva sem causa jurdica, ou a possui injustamente " 7.

3.1. Pressupostos e natureza jurdica
        A ao reivindicatria tem carter essencialmente dominial e por isso s
pode ser utilizada pelo proprietrio, por quem tenha jus in re . Nessa ao o autor
deve provar o seu domnio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com o
respectivo registro, e descrevendo o imvel com suas confrontaes, bem como
demonstrar que a coisa reivindicada se encontra na posse do ru.
        Trs, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ao: a) a
titularidade do domnio, pelo autor, da rea reivindicada; b) a individuao da
coisa; e c) a posse injusta do ru8.
        A prova da propriedade atual  dificultosa, uma vez que o autor pode ter
adquirido a non domino, ou seja, de quem no era o verdadeiro dono, ou a coisa
pode ser outra que no a reivindicada. Por isso, entendia-se, outrora, necessria a
apresentao, com a inicial, de certido de filiao dos ttulos de domnio
anteriores, estendendo-se a pesquisa at alcanar o tempo necessrio 
usucapio.
        No se faz mister, atualmente, essa comprovao, denominada probatio
diabolica. Tem a jurisprudncia proclamado que, em se tratando de bem imvel,
o registro imobilirio  suficiente para demonstrar a titularidade do domnio,
"sem necessidade de ser complementada essa prova com filiao dos ttulos de
domnio anteriores. Somente quando h ttulos de domnio em favor de ambas as
partes  que se aprecia a filiao anterior para se saber qual a transcrio que
deve prevalecer" 9.
        Pressuposto essencial  propositura da ao  a descrio atualizada do
bem, com os corretos limites e confrontaes, de modo a possibilitar a sua exata
localizao. Deve o autor, assim, mencionar "todos os elementos que tornem o
imvel conhecido, que o individuem, que lhe permitam exata localizao, como
extenso superficial, acidentes geogrficos, limites e confrontaes, a fim de
estrem-lo de outras propriedades. Sem observncia dessa formalidade no pode
ser julgada procedente uma reivindicao, pela impossibilidade de executar-se
ulteriormente a sentena" 10.
        Na reivindicatria, como j mencionado, o proprietrio vai retomar a
coisa no de qualquer possuidor ou detentor, porm daquele que a conserva sem
causa jurdica, ou a possui injustamente .  ao do proprietrio que tem ttulo,
mas no tem posse, contra quem tem posse, mas no tem ttulo. Ressalte-se que o
art. 524 do Cdigo Civil de 1916 referia-se apenas ao possuidor, no fazendo
meno ao mero detentor. Mas nunca pairou dvida quanto  possibilidade de se
dirigir a ao contra este. O art. 1.228 do novo diploma incluiu expressamente o
detentor, afastando qualquer controvrsia que pudesse eventualmente existir a
esse respeito.
        Divergem os autores a respeito do objetivo da ao reivindicatria.
Sustentam alguns, como o faziam os romanos, que a pretenso visa o
reconhecimento do direito de propriedade, sendo a restituio da coisa mera
consequncia desse fato. Outros, no entanto, acertadamente, porque o domnio j
pertence ao proprietrio e  pressuposto para o prprio ajuizamento, consideram
que a restituio constitui o objetivo imediato da aludida ao, sendo o
restabelecimento do reivindicante no exerccio do seu direito o objetivo mediato.
Aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da coisa para depois usar, gozar
e dispor dela 11.
        Constitui efeito especfico da vindicatio obrigar o possuidor a restituir ao
proprietrio a coisa vindicada, com todos os seus acessrios, tais como frutos e
rendimentos. Quando a restituio  impossvel por ter perecido a coisa, o
proprietrio tem direito a receber o seu valor se o possuidor estava de m-f (CC,
art. 1.217).
        Preceitua o art. 1.232 do Cdigo Civil que " os frutos e mais produtos da
coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por
preceito jurdico especial, couberem a outrem". Trata-se de uma consequncia
do princpio de que a coisa acessria segue a principal, salvo disposio especial
em contrrio. Preceitos jurdicos especiais podem ser o art. 1.284 do mesmo
diploma, que trata dos frutos cados de rvores limtrofes em terreno vizinho, e
tambm o art. 1.214, que assegura ao possuidor de boa-f o direito aos frutos
percebidos.
        O possuidor de boa-f pode, todavia, recusar-se a entregar a coisa, se faz
jus ao recebimento de indenizao por benfeitorias necessrias, pois assegura-lhe
a lei o direito de reteno (CC, art. 1.219).
        A vindicatio  ao real que compete ao senhor da coisa. Essa, pois, a sua
natureza jurdica. Carece da ao o titular do domnio se a posse do terceiro for
justa, como a fundada em contrato no rescindido. A justia da posse pode ter
por fundamento uma relao contratual de locao, comodato ou parceria
agrcola, por exemplo, bem como de direito real, que legitime o possuidor, como
sucede no caso do usufruto12.
        A ao reivindicatria encontra fundamento, pois, na segunda parte do art.
1.228 do Cdigo Civil, que assegura ao proprietrio o direito de sequela, atributo
dos direitos reais que possibilita a este perseguir a coisa onde quer que esteja, de
acordo com a mxima romana res ubicumque sit, pro domino suo clamat (onde
quer que se encontre a coisa, ela clama pelo seu dono).
        O referido dispositivo legal fala em posse injusta. Tal expresso  referida
em termos genricos, significando sem ttulo, isto , sem causa jurdica. No se
tem, pois, a acepo restrita de posse injusta do art. 1.200 do mesmo diploma. Na
reivindicatria, detm injustamente a posse quem no tem ttulo que a justifique,
mesmo que no seja violenta, clandestina ou precria, e ainda que seja de boa-
f. No fosse assim, o domnio estaria praticamente extinto ante o fato da
posse 13.
        A pretenso reivindicatria  imprescritvel, embora de natureza real. A
ao que lhe corresponde versa sobre o domnio, que  perptuo e somente se
extingue nos casos expressos em lei (usucapio, desapropriao etc.), no se
extinguindo pelo no uso. Se, no entanto, a coisa foi usucapida pelo possuidor, no
mais pode ser proposta a reivindicatria pelo antigo proprietrio. Mesmo
imprescritvel, esbarra na usucapio, que pode ser alegada pelo possuidor, em
defesa, contra o antigo proprietrio para elidir o pedido, como proclama a
Smula 237 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "O usucapio pode ser arguido
em defesa".
        Acolhida tal defesa na reivindicatria, a sentena de improcedncia ilidir
a pretenso do reivindicante, mas no produzir efeitos erga omnes, no
dispensando, assim, a propositura da ao de usucapio, com citao de todos os
interessados14. Nessa linha enfatizou o Superior Tribunal de Justia que o
magistrado, acolhendo a arguio da defesa, no pode emitir julgado declarando
a aquisio do domnio, mas, apenas, julgar improcedente o pedido de
reivindicao15.
        Se se admitisse a prescrio da pretenso reivindicatria no prazo de dez
anos, previsto no art. 205 do Cdigo Civil, estar-se-ia admitindo a possibilidade de
eventualmente existir um direito sem sujeito. Por exemplo, se j tivessem
decorrido doze anos do dia em que poderia propor a ao, o autor no mais teria
o direito de reivindicar. E o ru no poderia usucapir, por no ter quinze anos de
posse mansa e pacfica (CC, art. 1.238, caput).
        A ao reivindicatria distingue-se da ao de imisso de posse, tambm
de natureza real. Na primeira, "o autor pede domnio e posse, e o ru pode opor-
lhe toda e qualquer defesa sobre um e outra, inclusive pedir seja ele, ru,
reconhecido como dono. Na imisso, o autor no pretende discutir a propriedade,
que tem como certa e como tal tem que prov-la initio litis; nem admitir
qualquer discusso sobre o ius possessionis. Pretende, apenas, a consolidao em
concreto do ius possidendi que adquiriu, e o ru pode opor-lhe somente a nulidade
da aquisio, ou justa causa para reteno da coisa" 16.
       Em certos casos, pois, "o adquirente (proprietrio) poder escolher entre a
imisso de posse e a reivindicao, conforme julgue de seu interesse
controverter apenas seu direito  posse, fundado no contrato, ou entenda mais
conveniente fundar sua pretenso na condio de titular do domnio, trazendo
para o debate, como pressuposto da ao, a propriedade. Certamente, o
adquirente ter contra o alienante a ao de imisso de posse, para investir-se na
posse da coisa adquirida; contudo, no se lhe pode negar o direito de exercer a
ao reivindicatria. Se o fizer, ficar exposto  defesa mais ampla do alienante,
ao passo que limitar, drasticamente, a defesa deste se optar pela primeira
ao" 17.


3.2. Objeto da ao reivindicatria

        Em linhas gerais podem ser reivindicados todos os bens que so objeto de
propriedade, ou seja, todas as coisas corpreas que se acham no comrcio,
sejam mveis ou imveis, singulares ou coletivas, simples ou compostas, mesmo
as universalidades de fato, como um rebanho, por exemplo.
        Na reivindicao do rebanho, esclarece CARVALHO SANTOS, "basta
que o autor prove que o rebanho considerado no seu conjunto, ou seja, a maior
parte das cabeas que o compem,  da sua propriedade. E uma vez feita essa
prova, o ru  obrigado a restituir o rebanho, excetuadas as cabeas que provar,
de modo direto, serem suas" 18. Aduz o mencionado autor que "as
universalidades de direito, como o patrimnio, a herana, no so reivindicveis;
so-no, porm, as coisas corpreas que entram na sua composio".
        A parte ideal de imvel indiviso, como metade ou tero, pode ser
reivindicada, desde que o possuidor no seja condmino. O coproprietrio s
pode propor ao reivindicatria contra terceiro (CC, art. 1.314), e no contra
outro condmino, porque este tambm  proprietrio e oporia ao reivindicante
direito igual.
        Se a coisa pereceu em parte, reivindica-se o que resta, como se d com o
terreno e o material da casa destruda, por exemplo.
        H, todavia, coisas que, pela sua prpria natureza, so insuscetveis de
reivindicao. Esto nesse caso "as coisas incorpreas, os direitos considerados
em si mesmos, como um direito de usufruto, pois so relaes jurdicas dotadas
de aes protetoras de outra espcie. Tambm no so reivindicveis as coisas
futuras, como, v. g., aquelas coisas que ainda vo se separar do imvel, os frutos
pendentes, madeira, terra etc." 19.

3.3. Legitimidade ativa e passiva
        A legitimidade ativa  do proprietrio, seja a propriedade plena ou
limitada, irrevogvel ou dependente de resoluo. No se exige, efetivamente,
que a propriedade seja plena. Mesmo a limitada, como ocorre nos direitos reais
sobre coisas alheias e na resolvel, autoriza a sua propositura. Da mesma forma,
cada condmino pode, individualmente, como foi dito, reivindicar de terceiro a
totalidade do imvel (CC, art. 1.314), no podendo este opor-lhe, em exceo, o
carter parcial do seu direito (art. 1.827).
        Compete a reivindicatria ao senhor da coisa, ao titular do domnio. Sendo
uma ao real imobiliria,  indispensvel a outorga uxria para o seu
ajuizamento, bem como a citao de ambos os cnjuges, se o ru for casado
(CPC, art. 10) 20.
        Como o direito hereditrio  modo de aquisio da propriedade imvel
(CC, art. 1.784), e o domnio e a posse da herana transmitem-se aos herdeiros
desde a abertura da sucesso, podem estes reivindicar os bens que a integram
mesmo sem a existncia de formal de partilha, esteja este registrado ou no.
Indispensvel, no entanto, que o imvel esteja registrado em nome do de cujus.
Igual direito cabe ao cessionrio dos direitos hereditrios.
        Embora durante algum tempo tivesse sido negada ao titular de
compromisso de compra e venda, por no ter o domnio da coisa, legitimidade
para a propositura da ao, a jurisprudncia, ao tempo do Cdigo Civil de 1916,
vinha se orientando no sentido de admitir que o promitente comprador ajuizasse a
ao reivindicatria, pois o titular de compromisso de compra e venda
irretratvel e irrevogvel que pagou todas as prestaes possui todos os direitos
elementares do proprietrio, podendo usar, gozar e dispor da coisa. Dispe,
assim, de ttulo para embasar ao reivindicatria contra terceiro que se encontra
injustamente na posse do bem.
        Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Ao
reivindicatria. Pedido embasado em promessa de compra e venda irretratvel e
irrevogvel. Admissibilidade, pois tal ttulo transfere ao promitente comprador os
direitos inerentes ao exerccio do domnio" 21.
        A questo, no entanto, tomou novo rumo com o advento do Cdigo de
2002, tendo em vista que o art. 1.417 do aludido diploma enuncia que o
promitente comprador adquire direito real  aquisio do imvel mediante
promessa de compra e venda " registrada no Cartrio de Registro de Imveis".
No basta que o compromisso de compra e venda seja irretratvel e irrevogvel.
H de estar registrado no Cartrio de Registro de Imveis. Por essa razo,
assinala MARCO AURLIO S. VIANA, "no podemos concordar com a
legitimidade ativa do promitente comprador para pedir a restituio da coisa.
Entendemos, contudo, que se perdeu uma boa oportunidade para dar  promessa
de compra e venda quitada o condo de transmitir o domnio, dispensando-se a
escritura de compra e venda" 22.
        A propsito, proclama o Enunciado 253 aprovado na III Jornada de
Direito Civil realizada pelo Conselho da Justia Federal: "O promitente
comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de
terceiro o imvel prometido  venda". Tal enunciado garante ao compromissrio
comprador o direito de sequela, ou seja, de reaver a coisa de quem injustamente
a detenha, desde que seja titular de direito real nos termos do citado art. 1.417,
que, como vimos, exige para tanto que o compromisso de compra e venda esteja
registrado no Cartrio de Registro de Imveis.
        Todavia, no pode tal ao ser movida contra o compromissrio
comprador, se no houver prvia ou simultnea resciso do compromisso de
compra e venda, ainda que no registrado, uma vez que a posse daquele que se
comprometeu a adquirir o imvel no pode ser considerada injusta enquanto no
desfeito o negcio23.
        Quanto  legitimidade passiva, a ao deve ser endereada contra quem
est na posse ou detm a coisa, sem ttulo ou suporte jurdico. A boa-f no
impede a caracterizao da injustia da posse, para fins de reivindicatria.
        A pretenso pode ser oposta a quem possui a coisa em nome de
terceiro24. Ao possuidor direto, citado para a ao, incumbe a denunciao da
lide ao possuidor indireto (CPC, art. 70, III).
        A reivindicatria pode, assim, ser movida contra o possuidor sem ttulo e o
detentor, qualquer que seja a causa pela qual possuam ou detenham a coisa.
Pode ser endereada tambm contra aquele que deixou de possu-la com dolo,
isto , transferindo-a para outro com a inteno de dificultar ao autor sua
vindicao.  facultado ao autor, destarte, demandar o possuidor ficto, ou o
verdadeiro25.
        Tambm pode figurar no polo passivo aquele que se apresenta como
possuidor sem ter a posse, sem que o autor saiba. Admite-se a ao contra o
fictus possessor, ou seja, contra quem  reputado possuidor, embora no tenha
em verdade a posse do bem.
        MARCO AURLIO S. VIANA, apoiado nas lies de CARVALHO
SANTOS e LAFAYETTE, salienta que duas situaes podem ocorrer: "a) a ao
pode ser dirigida contra aquele que deixou de possuir com dolo, ou seja, com a
inteno de dificultar a vindicao pelo autor.  o que se d quando o possuidor
toma cincia da ao ou da possibilidade de seu ajuizamento, e, para dificultar a
atuao do proprietrio, transfere o bem para outra pessoa. Se o autor prova o
dolo na transferncia, fica-lhe facultado demandar o possuidor ficto ou o
verdadeiro; b) a reivindicatio  movida contra quem, sem ter a posse, responde 
ao, como se realmente a possusse ( qui se lit obtulit). O feito desenvolve-se
contra quem no  possuidor, mas que apenas intitula-se como tal. O autor
desconhece os fatos. Nessa hiptese, ao final, no haver o que ser restitudo,
simplesmente porque o ru no tem a posse do bem, no podendo devolv-la ao
autor. O possuidor ficto, pela impossibilidade de restituio,  condenado a
indenizar o autor pelo valor do bem" 26.
        A finalidade da lei, sujeitando  condenao o possuidor quis se lit obtulit,
 impedir que se empregue uma tal fraude para dar tempo ao verdadeiro
possuidor de prescrever a coisa. O possuidor ficto, pois que no pode restituir a
coisa,  condenado a pagar a estimao27.


4. Outros meios de defesa da propriedade

4.1. Ao negatria
       A ao negatria  cabvel, em regra, quando o domnio do autor, por um
ato injusto, esteja sofrendo alguma restrio por algum que se julgue com
direito de servido sobre o imvel.
        Embora seja mais comumente ajuizada nessa hiptese,  certo, porm,
que pode ela ser invocada contra quaisquer atos atentatrios da liberdade do
domnio, embora esses atos no constituam exerccio material de servides. Por
conseguinte, a ao negatria  utilizada pelo dono da coisa todas as vezes que o
seu domnio, por um ato injusto, esteja sendo molestado em sua plenitude ou nos
seus limites por outrem que se julgue com um direito sobre o imvel atacado.
        O princpio que norteia tal ao  o do art. 1.231 do Cdigo Civil,
declarando presumir-se a propriedade " plena e exclusiva, at prova em
contrrio". Segundo LACERDA DE ALMEIDA, "a reivindicatria defende a
substncia do domnio, a negatria defende-lhe a plenitude" 28.
       Efetivamente, embora ambas, a reivindicatria e a negatria,
destinem--se a proteger o domnio, cada uma o faz de modo diverso, segundo a
natureza da ofensa que buscam reprimir. A reivindicatria  provocada pela
perda da posse da coisa; a negatria, por atos de terceiro que, sem importarem a
tirada da coisa do poder do proprietrio, restringem ou limitam o exerccio do
domnio. Uma tem por fim vindicar a prpria coisa, a outra vindicar a liberdade
da coisa29.
       A ao negatria no pressupe um desapossamento, mas um embarao
criado ao livre exerccio do domnio pelo senhor da coisa, como na hiptese de o
ru fazer passar pelo terreno do vizinho guas que este no est obrigado a
receber.
       A reivindicatria  ao de ataque, uma vez que a coisa encontra-se em
poder de terceiro e o proprietrio pretende reav-la, ao passo que a negatria
integra o grupo das aes defensivas da integridade do domnio. A propriedade 
atacada em algum de seus elementos, ou melhor, na sua liberdade e extenso, e
o proprietrio defende-se contra a usurpao efetiva de alguma das utilidades do
domnio30.
       Trata-se de pretenso de carter real, que tem por base a propriedade. Ao
intent-la, deve o proprietrio provar: a) que a coisa lhe pertence; b) que o ru o
est molestando com a prtica de atos que o inibem de exercer livremente e em
toda a extenso o seu domnio. No basta a prova de um ato ofensivo espordico.
Exige-se que a leso contra a qual se insurge o dominus seja real e permanente 
liberdade de exerccio do domnio.
       Objetiva a aludida ao o reconhecimento da mencionada liberdade,
trazendo como consequncias: "a proibio ao ru, sob certa pena, de continuar
nas mesmas usurpaes, e a condenao, se no caso couber, de repor a coisa no
antigo estado e satisfazer as perdas e danos causados" 31.

4.2. Ao de dano infecto
      A ao de dano infecto, isto , de dano iminente, tem carter preventivo e
cominatrio, como o interdito proibitrio, e pode ser oposta quando haja fundado
receio de dano iminente, em razo de runa do prdio vizinho ou vcio na sua
construo. Encontra fundamento no art. 1.280 do Cdigo Civil, que assim dispe:
       " O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio
vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que
lhe preste cauo pelo dano iminente ".
       A ao negatria, estudada no item anterior, visa resolver, mais
frequentemente, um conflito de vizinhana. Do mau uso da propriedade resultam
prejuzos ou incmodos ao vizinho. A fim de que cessem, o prejudicado invoca a
proteo judicial. Outras vezes, o prejuzo ainda no ocorreu, mas h fundado
receio de que suceda. Neste caso, o proprietrio, em vez da negatria, que  ao
defensiva, usa ao preventiva, como a de dano infecto32.
        A legitimidade ativa  do proprietrio ou possuidor. Sujeito passivo  o
dono do prdio vizinho que provoca a interferncia prejudicial. O pedido
consistir em proibi-la, podendo a pena consistir na demolio, na interdio ou
mesmo na indenizao.
        Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a cauo de dano infecto se
lhe afigura possvel "at mesmo em ao indenizatria comum, quando, alm
dos danos j consumados, outros estejam na iminncia de consumar-se ante o
estado ruinoso da obra vizinha, ou dos trabalhos lesivos da construo confinante.
Embora a lei civil s se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra,
admite-se que a cauo se estenda a outras situaes capazes de produzir danos,
como trabalhos perigosos executados na construo vizinha, deficincia de
tapume da obra, perigo de queda de andaimes e outra mais" 33.
       Precavendo-se, o autor obtm que a sentena comine ao ru a prestao
de cauo que o assegure contra o dano futuro ( cautio damni infecti). No sendo
possvel a demolio ou a reparao, pela natureza dos fatos, nada obsta que a
pena seja a suspenso das obras, alternada com a cauo. Se a demolio a ser
iniciada representar risco para o prdio do autor e o proprietrio no prestar a
cauo, o juiz determinar a suspenso dos trabalhos. Tambm na hiptese de
escavaes para as fundaes de um edifcio, por exemplo, se o seu proprietrio
no prestar cauo o juiz decretar a suspenso das obras at que ela seja
prestada 34.
        A ao em apreo tem sido admitida tambm nos casos de mau uso da
propriedade vizinha, que prejudique o sossego, a segurana e a sade do
proprietrio ou inquilino de um prdio. Veja-se: "Direito de vizinhana. Poluio
sonora. Ao de dano infecto. Sentena que impe limites  emisso de rudos.
Descumprimento. Impedimento do funcionamento da atividade poluidora. Ato
lcito do juiz" 35.


5. Caracteres da propriedade
        Preceitua o art. 1.231 do Cdigo Civil:
        " A propriedade presume-se plena e exclusiva, at prova em contrrio".
        O art. 525 do Cdigo Civil de 1916 dizia que " plena" a propriedade,
quando todos os seus direitos elementares se acham reunidos no do
proprietrio". Em caso de desmembramento de um ou algum desses direitos
(usar, gozar e dispor), nasce o direito real sobre coisa alheia, passando a
propriedade  condio de limitada.
        A propriedade  um direito primrio ou fundamental, ao passo que os
demais direitos reais nele encontram a sua essncia. Encontrando-se em mos do
proprietrio todas as faculdades inerentes ao domnio, o seu direito se diz absoluto
ou pleno no sentido de poder usar, gozar e dispor da coisa da maneira que lhe
aprouver, podendo dela exigir todas as utilidades que esteja apta a oferecer,
sujeito apenas a determinadas limitaes impostas no interesse pblico.
        Embora a propriedade plena seja tambm considerada ilimitada, tal
expresso h de ser corretamente entendida, como adverte ARRUDA ALVIM:
"No que diz respeito  coisa mvel, estende-se o direito do proprietrio sobre toda
a coisa, vale dizer, sobre toda a extenso fsica da coisa . Atinentemente  coisa
imvel, o direito do proprietrio estende-se sobre a totalidade da coisa, tendo-se
presente , todavia, os limites dentro dos quais a ordem jurdica define a prpria
existncia possvel do direito de propriedade" 36.
        Assinala, por sua vez, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA37, citando DE
PAGE, que o vocbulo "absoluto", com o que se costuma designar o direito do
proprietrio que tem a propriedade plena, "no foi empregado na acepo de
`ilimitado', mas para significar que a propriedade  liberta dos encargos
inumerveis e vexatrios que a constrangiam desde os tempos feudais", quando o
que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo.
         de ressaltar que o carter absoluto e ilimitado da propriedade tem, ao
longo dos anos, sofrido limitaes e restries, importando uma incessante
reduo dos direitos do proprietrio.
        O segundo atributo do direito de propriedade  ser exclusivo. A mesma
coisa no pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais
pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre
essa mesma coisa ( duorum vel plurium dominium in solidum esse non potest). O
termo  empregado no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer
que dela queira utilizar-se.
        Tal noo no se choca com a de condomnio, pois cada condmino 
proprietrio, com exclusividade, de sua parte ideal. Os condminos so,
conjuntamente, titulares do direito; o condomnio implica diviso abstrata da
propriedade 38.
        Tambm se diz que a propriedade  irrevogvel ou perptua, porque no
se extingue pelo no uso. No estar pedida enquanto o proprietrio no a alienar
ou enquanto no ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a
desapropriao, o perecimento, a usucapio etc.
        Em suma, a propriedade  irrevogvel ou perptua "no sentido de que
subsiste independentemente de exerccio, enquanto no sobrevier causa legal
extintiva. DEMOLOMBE declara que a propriedade no existiria se no fosse
perptua, compreendendo essa perpetuidade a possibilidade de sua transmisso
post mortem" 39.



6. Evoluo do direito de propriedade. Funo social da propriedade

       No direito romano, a propriedade tinha carter individualista. Na Idade
Mdia, passou por uma fase peculiar, com dualidade de sujeitos (o dono e o que
explorava economicamente o imvel, pagando ao primeiro pelo seu uso). Havia
todo um sistema hereditrio para garantir que o domnio permanecesse numa
dada famlia de tal forma que esta no perdesse o seu poder no contexto do
sistema poltico.
       Aps a Revoluo Francesa, a propriedade assumiu feio
marcadamente individualista. No sculo passado, no entanto, foi acentuado o seu
carter social, contribuindo para essa situao as encclicas Rerum Novarum, do
Papa Leo XIII, e Quadragsimo Ano, de Pio XI. O sopro da socializao
acabou, com efeito, impregnando o sculo XX, influenciando a concepo da
propriedade e o direito das coisas.
       O princpio da funo social da propriedade tem controvertida origem.
Teria sido, segundo alguns, formulado por AUGUSTO COMTE e postulado por
LON DUGUIT, no comeo do aludido sculo. Em virtude da influncia que a
sua obra exerceu nos autores latinos, DUGUIT  considerado o precursor da
ideia de que os direitos s se justificam pela misso social para a qual devem
contribuir e, portanto, que o proprietrio deve comportar-se e ser considerado,
quanto  gesto dos seus bens, como um funcionrio.
       Para o mencionado autor, "a propriedade deixou de ser o direito subjetivo
do indivduo e tende a se tornar a funo social do detentor da riqueza mobiliria
e imobiliria; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a
obrigao de empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a
interdependncia social. S o proprietrio pode executar uma certa tarefa social.
S ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no
, de modo algum, um direito intangvel e sagrado, mas um direito em contnua
mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais s quais deve
responder" 40.
       A atual Constituio Federal dispe que a propriedade atender a sua
funo social (art. 5, XXIII). Tambm determina que a ordem econmica
observar a funo da propriedade, impondo freios  atividade empresarial (art.
170, III).
       Nessa ordem, o Cdigo Civil de 2002 proclama que " o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades
econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o
estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e
das guas" (art. 1.228,  1); e que " so defesos os atos que no trazem ao
proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno
de prejudicar outrem" ( 2).
        O referido diploma criou uma nova espcie de desapropriao,
determinada pelo Poder Judicirio na hiptese de " o imvel reivindicado consistir
em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de
considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou
separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e
econmico relevante " ( 4). Nesse caso, " o juiz fixar a justa indenizao devida
ao proprietrio" ( 5).
        Trata-se de inovao de elevado alcance, inspirada no sentido social do
direito de propriedade e tambm no novo conceito de posse, qualificada como
posse-trabalho.
        Reportamo-nos, a propsito do tema tratado neste item,  "Introduo",
retro, n. 1.2.


7. Restries ao direito de propriedade

        Inmeras leis impem restries ao direito de propriedade, como o
Cdigo de Minerao, o Cdigo Florestal, a Lei de Proteo do Meio Ambiente
etc. Algumas contm restries administrativas, de natureza militar, eleitoral etc.
A prpria Constituio Federal impe a subordinao da propriedade  sua
funo social.
        H ainda limitaes decorrentes do direito de vizinhana e de clusulas
impostas voluntariamente         nas liberalidades, como inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade.
        Todo esse conjunto, no entanto, acaba traando o perfil atual do direito de
propriedade no direito brasileiro, que deixou de apresentar as caractersticas de
direito absoluto e ilimitado, para se transformar em um direito de finalidade
social.
        Como pondera ARRUDA ALVIM, parece mais conveniente falar-se, no
lugar de limitaes ao direito de propriedade , "em elementos que participam do
delinear dos contornos do direito de propriedade , do traar o seu perfil, tal qual,
hoje, se apresenta. Alis, na realidade, em rigor, o que se `limitou', ou seja, o que
se tem concebido de forma diversa, no  a essncia do direito de propriedade,
mas a extenso da expresso prtica dos poderes afetados ao `dominus' ,
predominantemente. O perfil ltimo e final do direito de propriedade, e da
expresso prtica dos poderes que dela derivam, se extrai, efetivamente, de um
mosaico de leis, de que faz parte a prpria Constituio Federal, que prev o
direito de propriedade, passando pelo Cdigo Civil, at s leis de zoneamento, de
mbito municipal" 41.
         O art. 1.231 do Cdigo Civil, retrotranscrito, considera plena (ou ilimitada)
e exclusiva a propriedade, at prova em contrrio.  limitada quando pesa sobre
ela nus real, como no caso do usufruto e de outros direitos reais sobre coisas
alheias, em virtude do desmembramento dos direitos elementares do proprietrio
(usar, gozar etc.), ou quando  resolvel (sujeita a resoluo).  plena quando o
proprietrio concentra em suas mos todos os direitos elementares mencionados
no art. 1.228.
         O art. 1.229 do Cdigo Civil limita a extenso da propriedade pelo critrio
da utilidade : at onde lhe for til. No pode o proprietrio opor-se a trabalhos
realizados por terceiros a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele
interesse algum em impedi-los. A restrio  de cunho social. Dispe o aludido
dispositivo:
         " A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o
proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura
ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las".
         Desse modo, o proprietrio do imvel tem direito no s  respectiva
superfcie como ao espao areo e ao subsolo correspondentes. Tendo em vista,
porm, que a propriedade  tambm fato econmico, a extenso do espao
areo e do subsolo se delimita pela utilidade que ao proprietrio pode
proporcionar. Por conseguinte, no lhe assiste o direito de impugnar a realizao
de trabalhos que se efetuem a uma altura ou a uma profundidade tais, que no
tenha interesse legtimo em impedi-los. No Rio de Janeiro, por exemplo, o
proprietrio no poderia opor-se  passagem dos cabos empregados na trao do
bonde areo do Po-de-Acar, devido  sua grande altura, assim como no
assistiria ao proprietrio o direito de contestar a perfurao do subsolo para
instalao do metr nas grandes metrpoles42.
       No prevalece entre ns, destarte, conhecida frmula criada pelos
glosadores e repetida pelos juristas em toda a Idade Mdia: qui dominus est soli
dominus est usque ad coelos et usque ad inferos -- quem  dono do solo 
tambm dono at o cu e at o inferno.
       Acrescenta o art. 1.230 do estatuto civil que " a propriedade do solo no
abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia
hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis
especiais" que constituem propriedade distinta do solo para efeito de explorao
ou aproveitamento e pertencem  Unio (CF, art. 176; Cdigo de Minerao, art.
84). A propriedade do produto da lavra  do concessionrio que a explora,
cabendo ao proprietrio do solo apenas participao nos resultados da lavra.

8. Fundamento jurdico da propriedade

       Tem sido objeto de larga controvrsia entre juristas, filsofos e socilogos
o fundamento jurdico da propriedade. Em todos os tempos, muito se discutiu
sobre a origem e a legitimidade desse direito. Vrias teorias foram formuladas,
podendo ser destacadas as seguintes:
        a) Teoria da ocupao -- Vislumbra o fundamento do direito de
propriedade na ocupao das coisas, quando no pertenciam a ningum ( res
nullius).  a mais antiga, remontando aos romanos. Quod enim nullius est, id
rationi naturali conceditur, diz o Digesto, Livro XLI, Ttulo I, p. 3. Muitos autores
modernos tambm sustentaram que a ocupao  o principal ttulo da
propriedade.
        Essa teoria  bastante combatida, por entender-se que a ocupao 
apenas modo de aquisio da propriedade, mas no tem substncia para
justificar o direito de propriedade e, portanto, para servir-lhe de fundamento
jurdico. Outros defeitos podem ser apontados: a) desconhece que h muitas
coisas cuja propriedade no  nem pode ser adquirida por ocupao, como, por
exemplo, a dos produtos da indstria; b) no considera que a propriedade do solo,
em muitos casos, derivou de concesses, doaes ou distribuies do Estado; c)
atribui  ocupao, que  um fato de mero acaso e s vezes um ato de fora, a
virtude de criar um direito; d) torna possvel a consequncia de uma s pessoa
poder ser proprietria dum vasto continente, se este fosse desabitado, o que
ningum hoje admitiria 43.
        b) Teoria da especificao -- Apoia-se tal teoria no trabalho. Somente o
trabalho humano, transformando a natureza e a matria bruta, justifica o direito
de propriedade. Essa concepo  tambm bastante criticada, porque contm o
germe da negao do direito de propriedade. Se o trabalhador se tornasse
proprietrio em razo de um direito, acabaria perdendo a fbrica ou empresa
para os seus prprios empregados. E estes, para os novos empregados que
contratassem, havendo, assim, espoliaes sucessivas ou justaposio de
mltiplas propriedades sobre o mesmo objeto.
        Na realidade, o trabalho deve ter por recompensa o salrio e no a prpria
coisa por ele produzida. Ademais, se o trabalho fosse o fundamento nico ou
principal da propriedade, a criana, o velho, o invlido, no podendo trabalhar,
no deveriam ter propriedade alguma, e toda a riqueza deveria pertencer s aos
homens robustos e aptos para o trabalho. Este  somente um dos meios de
produzir ou de valorizar as riquezas e, por isso, no pode ser o fundamento da
propriedade. H muitas coisas que, embora sejam objeto da propriedade, no
custaram trabalho algum 44.
        A teoria em tela, embora tenha inspirado os regimes socialistas no incio
do sculo passado, no pode ser aceita, porque no responde  dvida sobre se
deve existir a propriedade, procurando apenas resolver quem deve ser o
proprietrio.
        c) Teoria da lei -- A teoria em tela, sustentada por MONTESQUIEU, em
seu De l'esprit des lois, e por BENTHAM, no Trait de lgislation, assenta-se na
concepo de que a propriedade  instituio do direito positivo: existe porque a
lei a criou e a garante. Essa teoria no est, porm, imune a crticas, pois no
pode a propriedade fundar-se somente na vontade humana, porque o legislador
poderia ser levado a suprimi-la, quando deveria apenas ter o poder de regular-lhe
o exerccio. Contrape-se, especialmente, que a propriedade sempre existiu,
mesmo antes de ser regulamentada pela lei.
        d) Teoria da natureza humana --  a que conta com o maior nmero de
adeptos. Para estes, a propriedade  inerente  natureza humana, sendo uma
ddiva de Deus aos homens, para que possam prover s suas necessidades e s
da famlia. A propriedade individual, dizem,  condio da existncia e da
liberdade de todo o homem.
        Procedendo-se a uma retrospectiva na histria da Humanidade, verifica-
se que a propriedade privada, com efeito, raramente deixou de existir. Mesmo
nas comunidades primitivas "a noo de domnio se apresenta; apenas o seu
titular no  o indivduo, mas o agrupamento familiar ou o cl. Todavia,  medida
que a sociedade evolui, a propriedade privada vai se caracterizando, sendo
mesmo possvel afirmar que esta  a condio do progresso daquela. Ademais,
nos pases que tentaram a experincia socialista, a abolio absoluta da
propriedade privada foi impossvel, e sua marcha, no sentido de restabelec-la,
ao menos parcialmente,  incontestvel" 45.
        A aludida teoria , naturalmente, a acolhida pela Igreja Catlica,
consoante se depreende das encclicas papais. Pio XI, na Encclica
Quadragsimo Ano, afirma que "o direito de possuir bens individualmente no
provm da lei dos homens, mas da natureza; a autoridade pblica no pode aboli-
lo, porm, somente regular o seu uso e acomod-lo ao bem do homem". A
propriedade no deriva do Estado e de suas leis, mas antecede-lhes, como direito
natural.
        Setores extremados, especialmente na rea dos bens imveis, pregam, no
entanto, que aqueles que nada possuem devem reivindicar, ainda que pelo uso da
fora, o seu quinho. Esses despropsitos servem, todavia, para justificar o
esbulho e demais atentados contra a propriedade. Embora esta seja inerente 
natureza humana, compete ao legislador, desde que os homens se organizaram
em Estado, regular o seu exerccio.
        Indubitavelmente, a propriedade representa necessidade econmica para
as sociedades civilizadas e que se impe ao legislador e ao jurista. A importncia
e a legitimidade do aludido direito so ressaltadas por PLANIOL46, enfatizando:
a) a propriedade  um fato histrico, que remonta  mais alta Antiguidade.
Preexiste s leis que a regulam presentemente; b) sua organizao atual resulta
de constante evoluo. Como a famlia ou o casamento, a propriedade
corresponde a uma fora social, que se desenvolve em meio de perenes
vicissitudes; c ) por esse motivo, no se deve nela tocar irrefletidamente, porque a
experincia comprova que se no rompe impunemente com o passado; d) alm
disso, a propriedade tem justificada sua sobrevivncia pelos incontestveis
servios prestados  humanidade.
        No direito brasileiro o direito de propriedade encontra seu fundamento no
art. 5, XXII, da Constituio Federal, que o garante; e no prprio art. 1.228 do
Cdigo Civil, que assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus
bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua.


9. Da descoberta

        A Seo II do Captulo do Cdigo Civil de 2002 que trata da propriedade
em geral, sob o ttulo "Da descoberta", figurava, no diploma de 1916, como
modo de aquisio e perda da propriedade mvel, com o nome de "inveno".
        No entanto, a rigor, descoberta no  modo de adquirir a propriedade,
uma vez que o descobridor no pode conservar para si o objeto extraviado, tendo
a obrigao de restitu-lo. Correta, portanto, a nova posio topogrfica do
instituto.
        Descoberta  achado de coisa perdida por seu dono. Descobridor  a
pessoa que a encontra. Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la
ao dono ou legtimo possuidor. Dispe, a propsito, o art. 1.233 do Cdigo Civil:
        " Quem quer que ache coisa alheia perdida h de restitu-la ao dono ou
legtimo possuidor.
        Pargrafo nico. No o conhecendo, o descobridor far por encontr-lo, e,
se no o encontrar, entregar a coisa achada  autoridade competente ".
        A obrigao decorre do fato de o proprietrio conservar o domnio por ter
apenas perdido a coisa, no a tendo abandonado. O aludido dispositivo cuida, com
efeito, de coisa perdida e no de coisa abandonada.
        O Cdigo Penal (art. 169, II) considera infrao punvel a apropriao de
coisa achada e a no entrega  autoridade competente ou ao seu dono, no prazo
de quinze dias. As obrigaes impostas ao descobridor s nascem, todavia, se se
apropriar da coisa perdida. Se no o fizer -- ningum est obrigado a recolher a
coisa perdida -- o simples achado no gera qualquer efeito.
        Preceitua o art. 1.234 do Cdigo Civil:
        " Aquele que restituir a coisa achada, nos termos do artigo antecedente,
ter direito a uma recompensa no inferior a cinco por cento do seu valor, e 
indenizao pelas despesas que houver feito com a conservao e transporte da
coisa, se o dono no preferir abandon-la.
        Pargrafo nico. Na determinao do montante da recompensa,
considerar-se- o esforo desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono,
ou o legtimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a
situao econmica de ambos".
        Mesmo estando obrigado a restituir a coisa achada, assegura-se ao
descobridor o direito a uma recompensa, denominada achdego. O critrio legal
para o seu arbitramento mostra-se satisfatrio, pois permite que se considerem as
circunstncias em que se deu a descoberta. O dispositivo em apreo assegura-
lhe, ainda, o direito de ser indenizado pelas despesas que houver feito, mas
apenas as necessrias, destinadas  conservao da coisa, e as efetuadas com o
seu transporte, que forem devidamente comprovadas.
       Todavia, o direito  recompensa e  indenizao somente  devido se o
dono ou possuidor da coisa tiver interesse em receb-la. Se ele no se interessar
pela restituio, pode abandon-la. Nesse caso o descobridor, se assim o desejar,
pode adquiri-la, pois ela deixa de ser coisa perdida e passa a ser tida como
abandonada, operando-se sua ocupao (art. 1.263) 47.
       Estatui o art. 1.235 do Cdigo Civil:
       " O descobridor responde pelos prejuzos causados ao proprietrio ou
possuidor legtimo, quando tiver procedido com dolo".
       O descobridor no  obrigado, como foi dito, a recolher a coisa achada.
Mas se o fizer dever tomar os cuidados necessrios para conserv-la e restitu-la
ao dono, fazendo jus, por isso,  indenizao das despesas necessrias. No 
obrigado, por exemplo, a apropriar-se do animal que tenha achado. Se, no
entanto, optar por recolh-lo, no pode deixar que morra de fome, por falta de
alimentos.
       No nos parece razovel a posio adotada a esse respeito por
CARVALHO SANTOS, que afirma dever o inventor tomar as medidas
imprescindveis para conservar a coisa, "mas nada o obriga a fazer despesas
com essa conservao. Assim, no  o inventor obrigado a fornecer alimentos a
um animal que tenha achado" 48.
       Afirma tambm o mencionado autor que "o inventor somente responde
pelos prejuzos causados ao proprietrio ou possuidor legtimo, quando tiver
procedido com dolo. A mera culpa no  bastante para faz-lo incidir em
responsabilidade". Relembre-se, porm, que antigo princpio, oriundo do direito
romano e acolhido pelo direito moderno, proclama: culpa lata dolus aequiparatur
(a culpa grave ao dolo se equipara).
       A autoridade competente deve fazer a comunicao pela imprensa e
outros meios que existirem, " somente expedindo editais se o seu valor os
comportar" (CC, art. 1.236). O art. 1.237 contm normas sobre a destinao do
bem cujo dono no o procura perante a autoridade  qual foi entregue, sobre a
forma de comunicao e o prazo a ser aguardado depois do aviso pela imprensa
ou por edital, bem como a respeito da destinao do que restar do produto da
venda, dispondo: " Decorridos sessenta dias da divulgao da notcia pela
imprensa, ou do edital, no se apresentando quem comprove a propriedade sobre
a coisa, ser esta vendida em hasta pblica e, deduzidas do preo as despesas,
mais a recompensa do descobridor, pertencer o remanescente ao Municpio em
cuja circunscrio se deparou o objeto perdido".
        facultado ao Municpio, que pode beneficiar-se da descoberta,
abandon-la, se o valor apurado for nfimo. Preceitua, com efeito, o pargrafo
nico do aludido art. 1.237: " Sendo de diminuto valor, poder o Municpio
abandonar a coisa em favor de quem a achou".
       Em nenhuma hiptese permite a lei que o descobridor se aproprie do bem.
 dever de quem o encontra tudo fazer para localizar seu dono. No o
conseguindo, deve procurar a autoridade policial, a quem entregar a coisa
achada.
       O processo para a venda de coisa alheia perdida  disciplinado nos arts.
1.170 e s. do Cdigo de Processo Civil.




1 Curso de direito civil, v. 3, p. 83.
2 Direito das cousas, v. I, p. 22.
3 Instituies de direito civil, v. IV, p. 89.
4 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 105.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 83.
6 Tratado de direito civil, v. XI, t. I, p. 1646.
7 Instituies, cit., v. IV, p. 96.
"Reivindicatria. Extino sem apreciao do mrito decorrente de o
proprietrio haver exercido e perdido a posse do imvel. Inadmissibilidade.
Proprietrio que, embora pudesse valer-se da via possessria, mais fcil e menos
abrangente, no est impedido de fazer uso da reivindicatria, mais difcil e
abrangente. Extino afastada" (TJSP, Ap. 329.711-4/9-Perube/Itanham, 2 
Cm Dir. Priv., rel. Des. Maia da Cunha, j. 27-4-2004).
8 Paulo Tadeu Haendchen e Rmolo Letteriello, Ao reivindicatria, p. 24.
9 RT, 354/206.
10 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 90-91.
"Ao reivindicatria. Ausncia da completa e correta descrio do imvel
reivindicado, inclusive quanto s suas confrontaes. Requisito especfico de
admissibilidade da ao, cuja falta possibilita a declarao de nulidade do
processo em qualquer fase e em qualquer grau de jurisdio, inclusive ex officio"
( RT, 779/298). "Incertezas no registro do imvel, bem como na regularidade da
cadeia sucessria, constantes dos ttulos de domnio. Necessidade de identificao
da rea objeto da reivindicao, pois da decorrem concluses quanto 
legitimidade das partes e da prpria viabilidade do pleito" ( RT, 762/234).
11 Paulo Tadeu Haendchen e Rmolo Letteriello, Ao reivindicatria, cit., p. 16;
Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 27.
12 "Ao reivindicatria. Imvel residencial. Interposio pelos titulares do
domnio contra a viva, titular do usufruto vidual. Inadmissibilidade, pois exerce
posse justa e jurdica. Bem, ademais, que no comporta diviso cmoda" ( RT,
784/234).
13 "Ao reivindicatria. Posse injusta. Desnecessidade de violncia,
precariedade ou clandestinidade. Necessidade apenas de que o possuidor no
tenha o direito de possuir a coisa reivindicada" ( RT, 759/374).
14 "Ao reivindicatria. Arguio de usucapio como matria de defesa.
Possibilidade. Inadmissibilidade, porm, de o Magistrado emitir julgado
declarando a aquisio do domnio, pois deve apenas julgar improcedente o
pedido de reivindicao" (STJ, RT, 760/214).
15 RT, 760/214.
"Reivindicatria. Usucapio utilizada como matria de defesa. Admissibilidade,
desde que em sede de contestao. Especialidade do rito e necessidade de certos
requisitos especficos que dificultam o trmite de uma reconveno" ( RT,
765/348).
16 Oswaldo Afonso Borges, Imisso na posse , apud Marcos Afonso Borges, Ao
de imisso na posse, in Enciclopdia Saraiva do Direito, v. 2, p. 470.
17 Ovdio A. Baptista da Silva, A ao de imisso de posse , p. 156.
18 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. VII, p. 288.
19 Serpa Lopes, Curso de direito civil, v. VI, p. 498.
20 "Sendo a ao reivindicatria uma ao real, tem-se por necessria a citao
de ambos os cnjuges-rus, independentemente do regime de casamento" (STJ,
REsp 73.975-PE, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 2-2-1998, p. 109).
21 Resp 55.941-DF, 3  T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 1-6-1998, p. 77, RT,
757/126. No mesmo sentido: RT, 500/131.
22 Comentrios, cit., v. XVI, p. 32-33.
23 RT, 768/357; STJ, RT, 763/171.
24 RT, 749/404.
25 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 91.
26 Comentrios, cit., v. XVI, p. 33-34.
27 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 232.
28 Direito das cousas, cit., v. I, p. 325.
29 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 242.
30 Lacerda de Almeida, Direito das cousas, cit., v. I, p. 326-327.
31 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 244-245.
32 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 295.
33 Direito de construir, p. 353.
34 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 231-232.
35 RT, 805/404.
36 Breves anotaes para uma teoria geral dos direitos reais, in Posse e
propriedade : doutrina e jurisprudncia, p. 53.
37 Instituies de direito civil, v. IV, p. 90.
38 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 85.
39 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 85-86.
40 Las transformaciones del derecho pblico y privado, p. 236.
41 Breves anotaes, cit., p. 54.
42 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 89.
43 Cunha Gonalves, Da propriedade e da posse , cit., p. 23.
44 Cunha Gonalves, Da propriedade e da posse , cit., p. 24; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 79.
45 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 81-82.
46 Apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 80.
47 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 66.
48 Cdigo Civil, cit., v. VIII, p. 242.
                             CAPTULO II
                DA AQ UISIO DA PROPRIEDADE IMVEL

                    Sumrio: 1. Introduo. 2. Modos de aquisio.



1. Introduo

        O Cdigo Civil de 2002, depois do captulo da propriedade em geral, trata
dos diversos modos de aquisio, separando a propriedade imvel da mvel,
conferindo tratamento diferente a uma e outra.
        Tal critrio acentua a relevncia da distino entre essas duas espcies de
bens. A diviso em imveis e mveis  considerada a mais importante
classificao, fundada na efetiva natureza dos bens.
        Os bens imveis, denominados bens de raiz, sempre desfrutaram de maior
prestgio, ficando os mveis relegados a plano secundrio. No entanto, a
importncia do bem mvel tem aumentado sensivelmente no moderno mundo
dos negcios, em que circulam livremente os papis e valores dos grandes
conglomerados econmicos, sendo de suma importncia para a economia o
crdito, as energias, as aes de companhias particulares, os ttulos pblicos, as
mquinas, os veculos etc.1.
       O legislador, todavia, seguindo a tradio romana e o direito medieval,
confere relevo  riqueza imobiliria. Nos arts. 79 e 82, o Cdigo Civil de 2002 faz
a distino entre bens mveis e imveis, distinguindo tambm o modo de
aquisio de cada um deles. Quanto aos imveis, mencionam os arts. 1.227 e
1.245 que so eles adquiridos pela transferncia da propriedade entre vivos,
mediante o registro do ttulo translativo no registro de imveis; e, quanto aos
mveis, que " s se adquirem com a tradio" (art. 1.226).


2. Modos de aquisio

        O Cdigo Civil de 1916 enumerava, taxativamente, no art. 530, os modos
de aquisio da propriedade imvel: a) transcrio do ttulo de transferncia no
Registro do Imvel; b) acesso; c) usucapio; e) direito hereditrio.
        O novo diploma no os especificou, limitando-se a disciplinar, no captulo
intitulado "Da aquisio da propriedade imvel", a usucapio, o registro do ttulo
e a acesso (arts. 1.238 a 1.259).
        O direito hereditrio , tambm, modo de aquisio da propriedade
imvel porque, " aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos
herdeiros legtimos e testamentrios" (CC, art. 1.784). O inventrio ser feito em
funo do princpio da continuidade do registro de imveis, para que o herdeiro
ali figure como titular do direito de propriedade. Todavia a aquisio desse direito
d-se simplesmente em razo do falecimento do de cujus, quando ento se
considera aberta a sucesso (princpio da saisine , segundo o qual o prprio morto
transmite ao sucessor o domnio e a posse da herana: le mort saisit le vif).
        O mesmo sucede com a usucapio, como se ver adiante. Presentes os
demais pressupostos legais, considera-se adquirido o domnio pelo simples
decurso do lapso de tempo previsto na lei. A sentena que reconhecer a
usucapio ter natureza meramente declaratria.
        Os modos de adquirir a propriedade classificam-se segundo critrios
diversos. Quanto  procedncia ou causa da aquisio, esta pode ser originria e
derivada.  da primeira espcie quando no h transmisso de um sujeito para
outro, como ocorre na acesso natural e na usucapio. O indivduo, em dado
momento, torna-se dono de uma coisa por faz-la sua, sem que lhe tenha sido
transmitida por algum, ou porque jamais esteve sob o domnio de outrem. No
h relao causal entre a propriedade adquirida e o estado jurdico anterior da
prpria coisa.
        A aquisio  derivada quando resulta de uma relao negocial entre o
anterior proprietrio e o adquirente, havendo, pois, uma transmisso do domnio
em razo da manifestao de vontade, como no registro do ttulo translativo e na
tradio.
        H alguma controvrsia a respeito da incluso da usucapio no rol dos
modos originrios, uma vez que alguns autores consideram originria a aquisio
somente quando o adquirente torna-se dono de uma coisa que jamais esteve sob
o senhorio de algum, ou seja, quando o domnio surge pela primeira vez2. Para
estes, somente a ocupao seria modo originrio de aquisio. Parece-nos mais
adequado, todavia, simplesmente considerar configurado tal modo sempre que
no houver relao causal entre a propriedade adquirida e a situao jurdica
anterior da coisa. Desse modo podem ser includas a acesso natural e a
usucapio.
        Conforme a assertiva de ADROALDO FURTADO FABRCIO, "a
usucapio  forma originria de adquirir: o usucapiente no adquire a algum;
adquire, simplesmente. Se propriedade anterior existiu sobre o bem,  direito que
morreu, suplantado pelo do usucapiente, sem transmitir ao direito novo qualquer
de seus caracteres, vcios ou limitaes. Alis,  de todo irrelevante, do ponto de
vista da prescrio aquisitiva, a existncia ou no daquele direito anterior" 3.
        Se o modo  originrio, a propriedade passa ao patrimnio do adquirente
escoimada de quaisquer limitaes ou vcios que porventura a maculavam. Se 
derivado, a transmisso  feita com os mesmos atributos e eventuais limitaes
que anteriormente recaam sobre a propriedade, porque, segundo velha mxima
de ULPIANO, nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse haberet, ou
seja, ningum pode transferir a outrem mais direitos do que tem. A aquisio
derivada exige, tambm, comprovao da legitimidade do direito do antecessor.
        Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que a distino entre
modos originrios e modos derivados de aquisio encerra grande importncia
prtica, "pois aquele que se abroquela num modo derivado se sujeitar
eventualmente a comprovar que seu antecessor tambm era dono da coisa
adquirida e que esta sempre esteve no domnio de todos os proprietrios que o
precederam. Tal demonstrao ressente-se, algumas vezes, de srias
dificuldades prticas, razo por que de tal encargo j se disse constituir probatio
diabolica, que tantos embaraos ocasiona nas aes de reivindicao" 4.
        Quanto ao objeto, diz-se que a aquisio  a ttulo singular quando tem por
objeto bens individualizados, particularizados. Verifica-se, ordinariamente, por
negcios inter vivos. D-se a aquisio a ttulo universal quando a transmisso da
propriedade recai num patrimnio. O nico modo de aquisio por essa forma
admitido pelo nosso direito  a sucesso hereditria. Nessa espcie "o adquirente
sucede em todos os direitos reais e processuais do transmitente, e nas obrigaes
dele para com terceiros, visto que o sucessor continua a pessoa de quem o
adquirente recebe a coisa; na aquisio a ttulo singular, o adquirente sucede nos
direitos, mas no se torna responsvel pelas obrigaes pessoais contradas pelo
alienante" 5.
        O registro do ttulo translativo no Cartrio de Registro de Imveis constitui
modo de adquirir a propriedade peculiar aos bens imveis. Os modos peculiares
aos mveis so: a ocupao, a especificao, a confuso, a comisto, a adjuno e
a tradio. So modos comuns de aquisio da propriedade, servindo tanto para os
mveis como para os imveis, a sucesso, a usucapio e, segundo alguns, a
acesso6.



                                DA USUCAPIO
                     Sumrio: 3. Conceito e fundamento. 4. Espcies. 4.1.
              Usucapio extraordinria. 4.2. Usucapio ordinria. 4.3. Usucapio
              especial. 4.3.1. Usucapio especial rural. 4.3.2. Usucapio especial
              urbana. 4.3.2.1. Usucapio urbana individual do Estatuto da Cidade.
              4.3.2.2. Usucapio urbana coletiva do Estatuto da Cidade. 4.3.3.
              Usucapio familiar. 4.4. Usucapio indgena. 5. Pressupostos da
              usucapio. 5.1. Coisa hbil. 5.2. Posse. 5.3. Tempo. 5.4. Justo ttulo.
              5.5. Boa-f. 6. Ao de usucapio.


3. Conceito e fundamento

      A usucapio  tambm chamada de prescrio aquisitiva, em confronto
com a prescrio extintiva, que  disciplinada nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil.
Em ambas, aparece o elemento tempo influindo na aquisio e na extino de
direitos.
        A primeira, regulada no direito das coisas,  modo originrio de aquisio
da propriedade e de outros direitos reais suscetveis de exerccio continuado
(entre eles, as servides e o usufruto) pela posse prolongada no tempo,
acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei; a segunda, tratada na Parte
Geral do Cdigo,  a perda da pretenso e, por conseguinte, da ao atribuda a
um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequncia do no uso
dela durante determinado espao de tempo7.
        O art. 1.244 do Cdigo Civil, entretanto, demonstra que se trata de institutos
smiles, ao prescrever: " Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor
acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio, as quais
tambm se aplicam  usucapio". Consequentemente, dentre outras proibies,
no se verifica usucapio entre cnjuges, na constncia do casamento, entre
ascendentes e descendentes, durante o poder familiar etc. No corre, ainda, a
prescrio (art. 198) contra os absolutamente incapazes de que trata o art. 3.
        J se decidiu que se suspende o prazo da prescrio aquisitiva a partir da
data do bito do pai da herdeira necessria, menor de dezesseis anos, at que
complete essa idade, beneficiando os demais condminos8.
       A prescrio aquisitiva  uma instituio multissecular, que nos foi
transmitida pelos romanos. Por favorecer o usurpador contra o verdadeiro
proprietrio, parece,  primeira vista, que ela ofende o direito de propriedade,
permitindo que o possuidor passe a ocupar o lugar do primeiro, despojando-o do
seu domnio. Segundo LAFAYETTE, tal perda "sai fora das regras fundamentais
do Direito; mas  determinada por imperiosos motivos de utilidade pblica" 9. A
negligncia do proprietrio, aduz, "no  propriamente uma razo determinante
da prescrio aquisitiva, mas intervm como uma considerao moral de grande
valor para p-la sob uma luz mais favorvel, tirando-lhe o carter espoliativo,
que  primeira vista se lhe atribui".
       Na opinio de CUNHA GONALVES10, a negligncia do proprietrio
em usar da sua coisa no devia mesmo ser motivo para se premiar as pessoas de
m-f, garantindo-lhes a fruio e at o domnio do que no lhes pertence,
ofendendo-se o princpio fundamental do direito e da justia: dar a cada um o
seu. Os argumentos, diz, devem basear-se na utilidade social.
       Com efeito, argumenta o mencionado autor, "a propriedade, embora seja
perptua, no pode conservar este carter seno enquanto o proprietrio
manifestar a sua inteno de manter o seu domnio, exercendo uma permanente
atividade sobre a coisa possuda; a sua inao perante a usurpao feita por
outrem, durante 10, 20 ou 30 anos, constitui uma aparente e tcita renncia ao
seu direito. De outro lado,  sociedade interessa muito que as terras sejam
cultivadas, que as casas sejam habitadas, que os mveis sejam utilizados; mas
um indivduo que, durante largos anos, exerceu esses direitos numa coisa alheia,
pelo seu dono deixada ao abandono,  tambm digno de proteo. Finalmente, a
lei faculta ao proprietrio esbulhado o exerccio da respectiva ao para reaver a
sua posse; mas esta ao no pode ser de durao ilimitada, porque a paz social e
a tranquilidade das famlias exigem que os litgios cessem, desde que no foram
postos em juzo num determinado prazo".
        O fundamento da usucapio est assentado, assim, no princpio da
utilidade social, na convenincia de se dar segurana e estabilidade 
propriedade, bem como de se consolidar as aquisies e facilitar a prova do
domnio. Tal instituto, segundo consagrada doutrina, repousa na paz social e
estabelece a firmeza da propriedade, libertando-a de reivindicaes inesperadas,
corta pela raiz um grande nmero de pleitos, planta a paz e a tranquilidade na
vida social: tem a aprovao dos sculos e o consenso unnime dos povos antigos
e modernos11.
        Em toda a legislao romana, especialmente no Corpus Iuris Civilis, a
palavra "usucapio" aparece no feminino, ligando-se  capio ou capionis, que 
feminina e quer dizer tomada, ocupao e aquisio, antecedida de usu (atravs
do uso). A Lei n. 6.969, de 10 de dezembro de 1981, que dispe sobre a aquisio,
por usucapio especial, de imveis rurais, utiliza-a no gnero feminino, assim
tambm procedendo o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/2001). Desse mesmo
modo  ela mencionada nos dicionrios Novo Dicionrio Aurlio e Caldas Aulete .
        O Projeto do Cdigo Civil de 1916 trazia a aludida palavra no feminino. A
mudana para o gnero masculino, como ficou constando no art. 550 do aludido
diploma, decorreu de emenda apresentada por RUI BARBOSA. Consagrados
autores como CARVALHO SANTOS, WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, SERPA LOPES, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, RUBENS
LIMONGI FRANA e outros usam-na no masculino. Todavia, outros eminentes
autores, antigos e modernos, colocam-na no feminino, destacando-se, entre eles,
IHERING, LACERDA DE ALMEIDA, LAFAYETTE, CARVALHO DE
MENDONA, LENINE NEQUETE, ORLANDO GOMES, PONTES DE
MIRANDA e ADROALDO FURTADO FABRCIO.
        O Cdigo Civil de 2002 emprega o vocbulo usucapio no gnero
feminino, respeitando a sua origem, como ocorre no direito francs, espanhol,
italiano e ingls, malgrado seja o ltimo estranho ao grupo12.


4. Espcies

       Podem ser objeto de usucapio bens mveis e imveis, mas a destes , no
entanto, bem mais frequente.
       O direito brasileiro distingue trs espcies de usucapio de bens imveis: a
extraordinria, a ordinria e a especial ou constitucional, dividindo--se a ltima
em rural ( pro labore ) e urbana (pr-moradia ou pro misero). H, ainda, uma
modalidade especial, a usucapio indgena, estabelecida no Estatuto do ndio (Lei
n. 6.011/73), cujo art. 33 dispe: "O ndio integrado ou no, que ocupa como
prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquirir-lhe- a propriedade plena". As terras objeto dessa espcie de usucapio
so rurais e particulares, observando-se, na ao, o rito do art. 941 do Cdigo de
Processo Civil.

4.1. Usucapio extraordinria
        A usucapio extraordinria  disciplinada no art. 1.238 do Cdigo Civil e
seus requisitos so: posse de quinze anos (que pode reduzir-se a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual ou nele realizado
obras ou servios de carter produtivo), exercida com nimo de dono, de forma
contnua, mansa e pacificamente. Dispensam-se os requisitos do justo ttulo e da
boa-f.
        Dispe, com efeito, o aludido dispositivo legal:
        " Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir
como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e
boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir
de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
        Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos
se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou servios de carter produtivo".
        Tal modalidade de prescrio tem como antecedentes histricos a
praescriptio longi temporis, a longissimi temporis (que chegou a ser de quarenta
anos) e a prescrio imemorial (posse de cujo comeo no houvesse memria
entre os vivos). Corresponde  espcie de usucapio mais comum e conhecida.
Basta o nimo de dono e a continuidade e tranquilidade da posse por quinze anos.
O usucapiente no necessita de justo ttulo nem de boa-f, que sequer so
presumidos: simplesmente no so requisitos exigidos. O ttulo, se existir, ser
apenas reforo de prova, nada mais.
        O conceito de "posse-trabalho", quer se corporifique na construo de
uma residncia, quer se concretize em investimentos de carter produtivo ou
cultural, levou o legislador a reduzir para dez anos a usucapio extraordinria,
como consta do pargrafo nico supratranscrito.
        Para que ocorra a reduo do prazo no basta comprovar o pagamento de
tributos, uma vez que, num pas com grandes reas despovoadas, poderia o fato
propiciar direitos a quem no se encontre em situao efetivamente merecedora
do amparo legal. Pareceu mais conforme aos ditames sociais, segundo
justificativa apresentada por MIGUEL REALE13, situar o problema em termos
de "posse-trabalho", que se manifesta por meio de obras e servios realizados
pelo possuidor ou de construo, no local, de sua morada.
        A propriedade adquirida por usucapio compreende no s aquela dotada
de todos os seus atributos componentes (CC, art. 1.231), como tambm as
parcelas que dela se destacam, isto , os direitos reais sobre coisa alheia ( iura in
re aliena), como a servido, a enfiteuse, o usufruto, o uso, a habitao, a
anticrese etc.
       No tocante  servido o Cdigo Civil de 2002 aperfeiou a redao,
ficando explicitado, no art. 1.379, que a usucapio abrange a servido aparente .
Todavia, houve uma falha no que tange ao requisito temporal, uma vez que o
mais longo prazo de usucapio devia ser o de quinze anos, que  o da prescrio
extraordinria. Mas foi fixado em vinte, no pargrafo nico do aludido
dispositivo, mesmo sabendo-se que a servido  apenas parcela da propriedade.

4.2. Usucapio ordinria
       A usucapio ordinria apresenta os seguintes requisitos: posse de dez anos,
exercida com nimo de dono, de forma contnua, mansa e pacificamente, alm
de justo ttulo e boa-f. Dispe, com efeito, o art. 1.242 do Cdigo Civil:
       " Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e
incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos.
       Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do
respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele
tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social
e econmico".
       Preceitua o art. 2.029 das "Disposies Transitrias" que, " at dois anos
aps a entrada em vigor deste Cdigo, os prazos estabelecidos no pargrafo nico
do art. 1.238 e no pargrafo nico do art. 1.242 sero acrescidos de dois anos,
qualquer que seja o tempo transcorrido na vigncia do anterior, Lei n. 3.071, de 1 
de janeiro de 1916".
       Os pargrafos mencionados dizem respeito s hipteses em que o prazo 
reduzido porque o possuidor estabeleceu no imvel a sua moradia habitual, ou
nele realizou obras ou servios de carter produtivo. Acrescenta o art. 2.030 do
Cdigo Civil que " o acrscimo de que trata o artigo antecedente, ser feito nos
casos a que se refere o  4 do art. 1.228".

4.3. Usucapio especial
       Alm das duas espcies mencionadas, o nosso ordenamento prev ainda a
usucapio especial, tambm chamada de constitucional por ter sido introduzida
pela Constituio Federal sob duas formas: usucapio especial rural, tambm
denominada pro labore , e usucapio especial urbana, tambm conhecida como
pr-moradia. A de 1934 consagrou a modalidade rural, que est tambm
regulamentada no art. 191 da Carta de 1988 e no art. 1.239 do Cdigo Civil de
2002.
       A usucapio especial urbana constitui inovao trazida pela atual
Constituio, estando regulamentada em seu art. 183 e tambm no Estatuto da
Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001), arts. 9 (usucapio urbana individual) e 10
(usucapio urbana coletiva), assim como no art. 1.240 do novo Cdigo Civil.
4.3.1. Usucapio especial rural

        A usucapio especial rural ou pro labore surgiu, no direito brasileiro, com
a Constituio Federal de 1934, sendo conservada na Carta outorgada de 1937 e
na Constituio de 1946. A Constituio de 1967 e a Emenda Constitucional de
1969 no repetiram o texto das anteriores, mas a ltima consignou os seus
requisitos bsicos, remetendo a sua disciplina  lei ordinria.
        Enquanto no regulamentada, aplicou-se a Lei n. 4.504, de 30 de
novembro de 1964, denominada Estatuto da Terra, at o advento da Lei n. 6.969,
de 10 de dezembro de 1981, elaborada especialmente para regulamentar a
aquisio, por usucapio especial, de imveis rurais. Preceitua o seu art. 1:
        "Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, possuir como
sua, por 5 (cinco) anos ininterruptos, sem oposio, rea rural contnua, no
excedente de 25 (vinte e cinco) hectares, e a houver tornado produtiva com seu
trabalho e nela tiver sua morada, adquirir-lhe- o domnio, independentemente
de justo ttulo e boa-f, podendo requerer ao juiz que assim o declare por
sentena, a qual servir de ttulo para transcrio no Registro de Imveis".
        Excepcionalmente, o seu art. 2 incluiu as terras devolutas (espcies de
bens pblicos) entre os bens usucapveis. A Constituio Federal de 1988,
entretanto, no art. 191, aumentou a dimenso da rea rural suscetvel dessa
espcie de usucapio para cinquenta hectares, tendo o pargrafo nico proibido
expressamente a aquisio de imveis pblicos por usucapio. O usucapiente no
pode ser proprietrio de qualquer outro imvel, seja rural ou urbano.
        O Cdigo Civil de 2002 limitou-se, no art. 1.239, a reproduzir, ipsis litteris,
o mencionado art. 191 da Constituio Federal:
        " Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em
zona rural no superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu
trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade ".
        A usucapio especial rural no se contenta com a simples posse. O seu
objetivo  a fixao do homem no campo, exigindo ocupao produtiva do
imvel, devendo neste morar e trabalhar o usucapiente. Constitui a consagrao
do princpio ruralista de que deve ser dono da terra rural quem a tiver frutificado
com o seu suor, tendo nela a sua morada e a de sua famlia 14. Tais requisitos
impedem que a pessoa jurdica requeira usucapio com base no dispositivo legal
em apreo porque ela no tem famlia nem morada. Tal modalidade no exige,
todavia, justo ttulo nem boa-f.
        Na clara exposio de LENINE NEQUETE, "o Estatuto da Terra, tanto
quanto as disposies constitucionais que o precederam,  uma lei destinada a
incrementar a fixao do homem no campo e, o que  mais, a valorizar aquelas
terras, exatamente, localizadas em zonas rurais, de alguma sorte distantes dos
centros urbanos, a serem por elas abastecidos: nem as cidades, em crescimento
constante, e voltadas precipuamente para outras atividades essenciais,
comportariam que estas no continuassem a se desenvolver, prejudicadas por
aquela forma de ocupao. E isto tudo sem falar na burla que ento se ensejaria:
consumada a usucapio pro labore de terras urbanas, e assim ainda mais
valorizadas, face s necessidades de expanso dos mesmos centros, nada
impediria fossem elas logo a seguir alienadas para loteamentos ou indstrias,
fugindo consequentemente s intenes sociais da lei" 15.
         O benefcio  institudo em favor da famlia, cujo conceito encontra-se
estampado na Constituio Federal: a constituda pelo casamento e a entidade
familiar, que envolve a unio estvel e a famlia monoparental (art. 226,  1 a
4). Por essa razo, a morte de um dos cnjuges, de um dos conviventes ou do pai
ou da me que dirige a famlia monoparental no prejudica o direito dos demais
integrantes.
         A doutrina e a jurisprudncia no agasalham, todavia, a soma ou adio
da posse, denominada accessio possessionis16. No pode, assim, o possuidor
acrescentar  sua posse a dos seus antecessores, uma vez que teriam de estar
presentes as mesmas qualidades das posses adicionadas, o que seria difcil de
ocorrer, visto que h requisitos personalssimos incompatveis com a aludida
soma, como produtividade do trabalho do possuidor ou de sua famlia e morada
no local.  afastada at mesmo a hiptese de adicionamento quando o sucessor a
ttulo singular faz parte da famlia e passa a trabalhar a terra e a produzir, nela
residindo17.

4.3.2. Usucapio especial urbana
       A usucapio especial urbana constitui inovao trazida pela Constituio
Federal de 1988, estando regulamentada em seu art. 183, verbis: "Aquele que
possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinquenta metros quadrados, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou
de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro
imvel urbano ou rural".
       Tal espcie no se aplica  posse de terreno urbano sem construo, pois 
requisito a sua utilizao para moradia do possuidor ou de sua famlia. Por outro
lado, no reclama justo ttulo nem boa-f, como tambm ocorre com a
usucapio especial rural e j foi dito.
       Acrescentam os  2 e 3 do dispositivo constitucional supratranscrito que
"esse direito no ser reconhecido ao novo possuidor mais de uma vez" e que os
"imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio". O ttulo de domnio e a
concesso de uso sero conferidos ao homem ou  mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil ( 1).
       Como se trata de inovao trazida pela Carta de 1988, conforme
mencionado, no se incluem no preceito constitucional as posses anteriores. O
prazo de cinco anos s comeou a contar, para os interessados, a partir da
vigncia da atual Constituio. O novo direito no poderia retroagir,
surpreendendo o proprietrio com uma situao jurdica anteriormente no
prevista. Assim, os primeiros pedidos somente puderam ser formulados a partir
de 5 de outubro de 199318.
        No art. 1.240, o Cdigo Civil de 2002 reproduziu, integralmente, o art. 183,
 1 e 2, da Constituio Federal.
        Tem legitimidade para usucapir o possuidor, como pessoa fsica. A lei
exige do prescribente que utilize o imvel para sua moradia ou de sua famlia. A
pessoa jurdica, tendo sede e no residncia, no tem famlia e, portanto, no est
legitimada para arguir a prescrio aquisitiva.
        O brasileiro nato e o naturalizado podem usucapir. O estrangeiro poder
faz-lo somente se for residente no Pas (CF, art. 5).
        Quanto  extenso do imvel, a rea urbana de " at duzentos e cinquenta
metros quadrados" (CC, art. 1.240) representa um tamanho mximo, fixado pelo
legislador constitucional como suficiente  moradia do possuidor ou de sua
famlia. Tal metragem abrange tanto a rea do terreno quanto a construo,
vedado que uma ou outra ultrapasse o limite assinalado. Ademais, no se soma a
rea construda  do terreno19.
       Em princpio, no  possvel ao usucapiente, que exercer posse sobre rea
urbana com metragem superior, pretender usucapir rea igual ou menor que a
de duzentos e cinquenta metros quadrados, situada dentro de rea maior,
fundando sua pretenso no art. 183 da Constituio Federal. O proprietrio
poderia ser surpreendido pela repentina reduo da pretenso, uma vez que a
usucapio de toda a rea possuda s se consumaria em prazo maior. Poderia ele,
por essa razo, ter deixado a adoo de providncias visando  recuperao de
seu imvel para ocasio mais oportuna, dentro daquele prazo maior 20.
       Nada obsta, todavia, que se adquira pela usucapio especial imvel urbano
inserido em rea maior, delimitada a posse ao limite de duzentos e cinquenta
metros quadrados. Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo ser possvel incidir
a usucapio especial sobre um lote de terreno existente em rea que seria objeto
de um loteamento, enfatizando: "Ora, estando o imvel usucapiendo bem
descrito e identificado, tendo a requerente juntado a planta do loteamento a que
pertence, impe-se o prosseguimento da ao de usucapio especial, pois o
imvel acha-se individualizado, porquanto o condmino pode usucapir, desde que
exera posse pro sua, com exclusividade, em rea delimitada, demonstrando
inequivocamente o animus domini, pelo prazo mnimo previsto em lei. No h
impossibilidade de usucapir rea destacada em imvel urbano, desde que, por
suas caractersticas de localizao e metragem, possa ser desmembrada, como 
o caso em testilha" 21.
       No tocante a apartamento, assentou o Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, em acrdo citado por BENEDITO SILVRIO RIBEIRO, que se deve
levar em conta a rea do imvel. Aduz o mencionado autor: "Nos casos de
apartamentos, em que a frao ideal do solo  mnima, seria de levar em conta a
rea da unidade autnoma, que pode ser pouco significativa. A rea a ser
considerada, no caso, deveria ser a total, no a til" 22.
4.3.2.1. Usucapio urbana individual do Estatuto da Cidade
        O exerccio do direito de propriedade tem tido seu perfil modificado
principalmente nas zonas mais densas, que so as urbanas. As modificaes
nesse campo visam a tornar possvel a coexistncia de um sem-nmero de
proprietrios em reas relativamente pouco extensas, e mais, acomodar o
exerccio de seus respectivos direitos  ideia da funo que devem exercer.
        Nessa senda, o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-7-2001) prev e
disciplina a usucapio urbana individual e coletiva, ambas de inegvel alcance
social.
        Segundo o esclio de REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, a necessidade
do advento do aludido diploma "decorre das ocupaes irregulares nos grandes
conglomerados urbanos. A invaso de reas, a falta de fiscalizao, a invaso de
mananciais, o medo da perda da posse por famlias de baixa renda, a falta de um
`papel' que lhes d legitimidade sobre a posse, a venda de `propriedades',
barracos e construes malfeitas, tudo a gerar um conflito social sem
precedentes... O que mais querem os moradores  a regularizao da ocupao.
Para tanto, agora, a lei veio a trazer alguns instrumentos de impacto urbano que
podem envolver a legitimao da posse, pacificando a sociedade e dando s
grandes cidades condies de desenvolvimento saudvel" 23.
        A lei em apreo veio conceder poderoso instrumento de interveno
urbana ao Municpio. Assim, dispe o art. 9 da Lei n. 10.257/2001 que "aquele
que possuir como sua rea ou edificao urbana de at duzentos e cinquenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a
para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural".
        O Estatuto da Cidade entrou em vigor poucos meses antes da vigncia do
Cdigo Civil de 2002, contendo preceito quase idntico ao art. 1.240 deste ltimo
diploma. A nica diferena  que este fala em "rea urbana" e o aludido Estatuto
esclarece melhor, falando em "rea ou edificao urbana", uma vez que no 
possvel a aquisio por usucapio urbana apenas da rea, tendo em vista que o
objetivo visado pela lei  a moradia. Tal fato induz construo, restando concluir
que tanto a rea (com a construo) como a edificao (s o direito de
superfcie) podero ser objeto de usucapio urbana do Estatuto da Cidade. O
limite de duzentos e cinquenta metros quadrados no pode assim ser ultrapassado,
seja para a rea do terreno, seja para a edificao24.
        O Estatuto da Cidade  lei especial que regula dispositivo constitucional.
Por essa razo no sofreu alterao com a supervenincia de lei geral (novo
Cdigo Civil), uma vez que a lei geral no derroga a especial, segundo dispe
expressamente o art. 2,  2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
        Denota-se, do exposto, que a usucapio urbana est contida em trs
diplomas importantes: no art. 183 da Constituio Federal, no art. 9 do Estatuto da
Cidade e no art. 1.240 do Cdigo Civil.
        No h conflito entre o texto do art. 1.240 do Cdigo Civil e o do art. 9 do
Estatuto da Cidade. Mas o  3 deste ltimo diploma estabelece uma restrio
para a accessio possessionis, dizendo que "o herdeiro legtimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que j resida no imvel por ocasio da
abertura da sucesso". A soma das posses no era admitida pela jurisprudncia,
por se tratar de ocupao pessoal do imvel para fins de moradia. Todavia, o
texto constitucional no a proibia.
        Ao falar em herdeiro legtimo, o dispositivo em tela afasta o herdeiro
testamentrio e tambm outros que no estejam residindo no imvel usucapiendo
na data da abertura da sucesso.
        O  1 do art. 9 do Estatuto da Cidade preceitua que o ttulo de domnio
ser conferido ao homem ou  mulher. Visa  proteo da entidade familiar
decorrente do casamento ou da unio estvel. O estado civil de cada um dos
possuidores  secundrio, pois objetiva-se beneficiar a famlia que reside no
imvel objeto de usucapio.  afastada a exigncia de outorga do cnjuge, na
hiptese de pessoa casada que viva com outra, por exemplo, a ttulo de
companheira, e que visem usucapir.
        O uso para fins outros que no o residencial  vedado pela prpria lei, no
estando afastada hiptese de utilizao de parte do imvel para pequeno
comrcio (oficina de pequenos consertos, bar, microempresa), com moradia do
usucapiente ou de sua famlia no local25.

4.3.2.2. Usucapio urbana coletiva do Estatuto da Cidade
        O Estatuto da Cidade prev tambm, no art. 10, a usucapio coletiva, de
grande alcance social, de reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta
metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia por
cinco anos, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados
individualmente. Essa modalidade no  prevista no Cdigo Civil. Dispe, com
efeito, o aludido dispositivo:
        "As reas urbanas com mais de 250 m 2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados), ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por 5
(cinco) anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar
os terrenos ocupados por cada possuidor, so suscetveis de serem usucapidas
coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel
urbano ou rural".
        A inovao visa  regularizao de reas de favelas ou de aglomerados
residenciais sem condies de legalizao do domnio. Dentre as diretrizes da
poltica urbana que tm por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das
funes sociais da propriedade urbana encontra-se a norma do inciso XIV do art.
2 do referido Estatuto: "regularizao fundiria e urbanizao de reas ocupadas
por populao de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais
de urbanizao, uso e ocupao do solo e edificao, consideradas a situao
socioeconmica da populao e as normas ambientais". Essa modalidade veio,
assim, possibilitar a regularizao de reas de favelas ou de aglomerados
residenciais sem condies de legalizao dominial.
        A ideia de usucapio sempre foi voltada para rea certa, delimitada e
posicionada em local determinado. No entanto, a usucapio coletiva atinge reas
com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, "onde no for possvel
identificar os terrenos ocupados por cada possuidor". Fala-se ainda em reas
ocupadas por populao de baixa renda, para sua moradia, sem que possam
adquirir o imvel por usucapio, haja vista que estar adquirida gleba em
condomnio.
        Indaga-se se a usucapio urbana coletiva constitui modalidade distinta
daquela estabelecida no art. 183 da Constituio Federal e se as posses anteriores
 vigncia do mencionado Estatuto podem ser computadas.
        Segundo o magistrio de BENEDITO SILVRIO RIBEIRO26, os que
entendem no se tratar de nova modalidade de usucapio argumentam que o
legislador do Estatuto apenas forneceu instrumento para viabilizar situaes
peculiares da j conhecida usucapio constitucional urbana. Assim, a usucapio
coletiva nada mais  do que uma espcie de usucapio urbana constitucional,
apenas ostentando algumas facetas peculiares para solucionar situaes fticas
que encontravam obstculos de natureza formal para consumao da prescrio
aquisitiva. Aduz-se que o Estatuto da Cidade teve perodo de vacatio legis
suficientemente longo para que eventuais titulares do domnio ajuizassem aes
para retomar os imveis ocupados, no sendo colhidos, assim, de surpresa pela
suposta nova modalidade de prescrio aquisitiva.
        Entretanto, aduz o mencionado jurista,  de se ponderar que o prazo de
noventa dias mostra-se curto para a defesa da propriedade. Alm disso, o
Estatuto fala em reas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros
quadrados, o que afasta a possibilidade de usucapio individual exatamente por
ultrapassar esse limite mximo de metragem permitida no art. 183 da
Constituio Federal. Ademais, a finalidade buscada na usucapio coletiva  a
formao de um condomnio, cabendo fraes ideais a cada um dos
condminos, at mesmo de forma diferenciada. O acrscimo de posse ( accessio
possessionis), que no era admitido na modalidade constitucional do art. 183,
constitui inovao do legislador ordinrio.
        Todas essas circunstncias esto a evidenciar que se trata de nova figura
ou modalidade de usucapio, cuja contagem do prazo prescricional deve ocorrer
a partir da vigncia do art. 10 do Estatuto da Cidade.
        No h um limite do tamanho da rea, devendo, contudo, superar duzentos
e cinquenta metros quadrados. A rea deve ser de propriedade particular, uma
vez que  proibido usucapir terras pblicas (CF, art. 183,  3 ; CC, art. 102; STF,
Smula 340). No se trata de terra bruta, mas sim ocupada por pessoas que
vivem em barracos ou habitaes precrias construdas com material frgil, at
mesmo com coberturas improvisadas. Tendo em vista os parmetros
constitucionais, no se admite que cada um dos ocupantes receba parte ideal,
conquanto possa ser diferenciada (Estatuto da Cidade, art. 10,  3), superior a
duzentos e cinquenta metros quadrados, extenso estipulada para moradia
urbana, consoante se infere do preceito contido no caput do mencionado art. 183
da Constituio Federal27.
       Embora o legislador no explicite o contedo da expresso "populao de
baixa renda", entende-se abranger a camada da populao sem condies de
adquirir, por negcio oneroso, simples imvel de moradia. Os economistas e
estudiosos de cincias sociais costumam assim classificar as pessoas que ganham
menos de trs salrios mnimos de renda mensal mdia. Esse conceito pode,
todavia, variar conforme a regio. Caber ao juiz, a quem se conferiu razovel
dose de discrio, examinar caso a caso se os requerentes se encaixam no
conceito indeterminado "baixa renda" usado pelo legislador. Trata-se de um
conceito aberto, para permitir ao juiz um pensamento tpico, de soluo do caso
concreto28.
       O conceito no pode, todavia, ser confundido com o de populao de
renda nfima ou com o conceito jurdico de pobre, adotado, entre outros, para a
aferio da concesso de gratuidade de justia 29.
       O art. 10 do Estatuto da Cidade menciona reas urbanas ocupadas por
populao de baixa renda, "onde no for possvel identificar os terrenos ocupados
por cada possuidor". No se trata de composse, em que um terreno  ocupado
por vrias pessoas, que exercem sobre ele posse em comum. A expresso foi
usada em referncia ao ncleo habitacional desorganizado como uma unidade,
na impossibilidade de destacar parcelas individuais. Nos aludidos ncleos
habitacionais no h propriamente terrenos identificados, mas sim espaos que
no seriam passveis de regularizao pela vida de usucapio individual30.
        Se alguns poucos moradores, cujas posses estejam estrategicamente
localizadas no interior da gleba, se recusam a litigar no polo ativo (podem
preferir usucapir individualmente, com base no art. 9 do Estatuto), devem eles
ser citados para integrarem a lide, no polo ativo, por se tratar de litisconsrcio
necessrio. Se comparecerem e o juiz verificar que a recusa  justificada, o
processo ser extinto. Caso entenda injustificada, prosseguir o feito, em situao
semelhante  de suprimento de outorga de cnjuge 31.
        Prev o art. 12, III, do Estatuto da Cidade como parte legtima para a
propositura da ao de usucapio especial urbana, "como substituto processual, a
associao de moradores da comunidade, regularmente constituda, com
personalidade jurdica, desde que explicitamente autorizada pelos
representados". Trata-se de inovao permitindo legitimao para a ocupao do
polo ativo da ao de usucapio coletiva.
        Deve preponderar o uso do imvel para fins residenciais, no se afastando
utilizao outra para finalidade comercial acanhada, como pequeno bar, por
exemplo. As favelas constituem um todo orgnico e devem ser consideradas
como unidades, da por que alguns imveis comerciais no podem, desde que
exista predominncia da residncia, impedir futura urbanizao. Aos possuidores
que explorem comrcio no fica afastada a via usucapiatria do Cdigo Civil,
desde que atendido um mnimo de urbanizao que permita perfeita localizao
dos imveis, com dados idneos para a abertura da matrcula 32.
        Impende indagar sobre a existncia de ruas, vielas, caminhos e espaos
reservados para pequenas praas, creches e escolas, na rea objeto de
usucapio. Entendem alguns que, havendo vias contidas na descrio do imvel,
automaticamente passaro para o domnio do municpio, como bens de uso
comum do povo. No entanto, no se tratando de loteamento, mas de simples
passagens, no devem ser tidas como vias pblicas.  possvel considerar as
vielas de acesso e praas como rea de domnio particular comum a todos os
possuidores, numa espcie de "servido" do campo possessrio, que podem,
assim, ser usucapidas coletiva, mas no individualmente.  a nica soluo
plausvel para permitir a urbanizao da rea degradada e atingir os fins
propostos pelo legislador 33.
        O intento do legislador, ao aprovar o Estatuto da Cidade, foi o de
reconhecer direitos aos favelados ou grupos desprovidos de um teto para
morarem, ou ainda moradores em habitaes precrias, sem infraestrutura e
sem condies virias. Assim, foi que instituiu condomnio especial passvel de
extino, desde que haja aprovao por 2/3 dos condminos e seja feita a
regularizao necessria, como abertura de ruas ou passagens, perfeita
localizao dos imveis e implantao de infraestrutura, tal como sucede com os
loteamentos, dotados de gua, luz, esgoto, guias, caladas etc.
        H quem sustente que o regime apropriado para o condomnio especial
seja o do condomnio em edificaes e no o condomnio comum.
Primeiramente, porque o prprio legislador o nominou de especial. Fosse outra a
inteno do legislador, teria dito que condomnio era o comum s que dotado de
regras especiais. Alm disso,  indivisvel34.
        Todavia, no se trata, in casu, do condomnio especial previsto na Lei n.
4.591/64, com as modificaes introduzidas pelo novo Cdigo Civil, que o
denomina condomnio edilcio, nem do condomnio comum ou tradicional regido
por este ltimo diploma nos arts. 1.314 a 1.330. O condomnio em edificaes 
dividido em partes ideais, mas certas, com destaque das unidades autnomas. O
condomnio comum pode ser dividido ou extinto, a pedido de qualquer dos
condminos. J o condomnio especial criado pelo Estatuto da Cidade pode ser
extinto, dependendo de deliberao, no mnimo, de 2/3 dos condminos, mas s
"no caso de execuo de urbanizao posterior  constituio do condomnio".
Mesmo a unanimidade dos condminos no consegue extinguir a comunho.
        E, finalmente: tanto o condomnio tradicional quanto o da Lei n. 4.591/64
no se referem  coletividade, uma vez que ambos disciplinam a propriedade
individual, no a coletiva.
        Na ao judicial de usucapio especial de imvel urbano, o rito processual
a ser observado  o sumrio (Estatuto, art. 14). Na sentena, o juiz atribuir igual
frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do
terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os
condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas (art. 10,  3).
        A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como
matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro
no cartrio de registro de imveis (Estatuto, art. 13). Na pendncia da ao
ficaro sobrestadas quaisquer outras aes, petitrias ou possessrias, que
venham a ser propostas relativamente ao imvel usucapiendo (art. 11).
       O Estatuto da Cidade cria, assim, por meio das diretrizes gerais e dos
instrumentos de poltica urbana, um complexo de normas que permitem o
racional aproveitamento do solo urbano, planificando a vida em comunidade,
dando  propriedade sua funo social, decorrente dos princpios encampados
em todo o mundo, com o objetivo de melhoria da qualidade de vida, em todas as
suas dimenses.

4.3.3. Usucapio familiar

        A Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, criou uma nova modalidade de
usucapio especial urbana -- tambm denominada usucapio pr-moradia e que
vem sendo chamada de usucapio familiar --, inserindo no Cdigo Civil o art.
1.240-A e seu  1, do seguinte teor:
        "Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e
sem oposio, posse direta, com exclusividade, sobre imvel urbano de at 250
  2
m (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cnjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia
ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio integral, desde que no seja
proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
         1 O direito previsto no caput no ser reconhecido ao mesmo possuidor
mais de uma vez".
        O que seria o  2 do aludido dispositivo tratava de iseno de despesas,
em favor do hipossuficiente, para o registro da sentena de reconhecimento do
direito e foi vetado.
        Trata-se, como mencionado, de nova modalidade de usucapio especial
urbana, instituda em favor de pessoas de baixa renda, que no tm imvel
prprio, seja urbano ou rural. A lei em apreo disciplina o novo instituto nos
mesmos moldes previstos no art. 183 da Constituio Federal. Tanto no caso da
usucapio especial urbana, como no da usucapio familiar,  necessrio que o
usucapiente no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural e exera posse
mansa, pacfica e ininterrupta sobre imvel urbano de at 250 metros quadrados,
para fins de sua moradia ou de sua famlia, no sendo permitida a concesso da
medida mais de uma vez em favor da mesma pessoa.
        Podem ser apontadas, no entanto, as seguintes diferenas entre as duas
modalidades: a) na usucapio familiar, ao contrrio do que sucede na usucapio
especial urbana disciplinada no art. 1.240 do Cdigo Civil, exige-se, alm dos
requisitos mencionados, que o usucapiente seja coproprietrio do imvel, em
comunho ou condomnio com seu ex-cnjuge ou ex-companheiro; b) exige-se,
tambm, que estes tenham abandonado o lar de forma voluntria e injustificada;
e c) o tempo necessrio para usucapir  flagrantemente inferior s demais
espcies de usucapio, consumando-se a prescrio aquisitiva no prazo de dois
anos.
        A principal crtica que se tem feito  nova espcie  que ela ressuscita a
discusso sobre a causa do trmino do relacionamento afetivo, uma vez que o
abandono do lar deve ser voluntrio, isto , culposo, numa poca em que se prega
a extino da discusso sobre a culpa para a dissoluo do casamento e da unio
estvel.  evidente que, se a sada do lar, por um dos cnjuges, tiver sido
determinada judicialmente, mediante, por exemplo, o uso das medidas previstas
no art. 22 da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006), no estar caracterizado o
abandono voluntrio exigido pela nova lei.
        Observe-se que um dos pressupostos da nova espcie  que a propriedade
seja dividida com ex-cnjuge ou ex-companheiro, deixando dvida sobre o dies
a quo da fluncia do prazo prescricional.  primeira vista pode parecer que o
referido prazo somente comearia a fluir a partir da decretao do divrcio ou
da dissoluo da unio estvel, uma vez que, antes disso, no se pode falar em
ex-cnjuge ou ex-companheiro, alm do que no corre prescrio entre
cnjuges e companheiros, na constncia da sociedade conjugal ou da unio
estvel (CC, arts. 197, I, e 1.244).
        Todavia, a mera separao de fato, por erodir a arquitetura conjugal,
acarreta o fim de deveres do casamento e, assim, do regime patrimonial, no se
comunicando os bens havidos depois daquele desate matrimonial, como vem
decidindo o Superior Tribunal de Justia. Confira-se:
        "1. O cnjuge que se encontra separado de fato no faz jus ao
recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herana transmitida aps
deciso liminar de separao de corpos.
        2. Na data em que se concede a separao de corpos, desfazem-se os
deveres conjugais, bem como o regime matrimonial de bens; e a essa data
retroagem os efeitos da sentena de separao judicial ou divrcio35".
        Ante tal orientao, a separao de fato poder ser o marco inicial da
contagem do prazo da usucapio familiar, uma vez caracterizado o abandono
voluntrio do lar por um dos cnjuges ou companheiros.
        Ressalte-se, por fim, que o prazo de dois anos estabelecido na Lei n.
12.424, de 16 de junho de 2011, s comeou a contar, para os interessados, a
partir de sua vigncia. O novo direito no poderia retroagir, surpreendendo um
dos coproprietrios com uma situao jurdica anteriormente no prevista.
Assim, os primeiros pedidos somente podero ser formulados a partir de 16 de
junho de 2013.

4.4. Usucapio indgena
        ndios ou silvcolas so os habitantes das selvas, no integrados 
civilizao. Nos termos do art. 4, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002, a
" capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial".
        O diploma legal que atualmente regula a situao jurdica dos ndios no
Pas  a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispe sobre o Estatuto do
ndio, proclamando que ficaro sujeitos  tutela da Unio, at se adaptarem 
civilizao. Referida lei considera nulos os negcios celebrados entre um ndio e
pessoa estranha  comunidade indgena, sem a participao da Fundao
Nacional do ndio (Funai). Entretanto, declara que se considerar vlido tal ato se
o ndio revelar conscincia e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo,
tal ato no o prejudicar.
        A Fundao Nacional do ndio foi criada pela Lei n. 5.371/67 para exercer
a tutela dos indgenas, em nome da Unio.
        Proclama o art. 32 do mencionado Estatuto do ndio que "so de
propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena (...) as terras havidas por
qualquer das formas de aquisio do domnio, nos termos da legislao civil".
Por sua vez, preceitua o art. 33: "O ndio, integrado ou no, que ocupe como
prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinquenta hectares,
adquirir-lhe- a propriedade plena".
         beneficiado pelo favor legal, podendo usucapir, portanto, o ndio j
integrado na civilizao, bem como aquele ainda no integrado. Segundo dispe o
art. 3 do mesmo diploma, ndio ou silvcola " todo indivduo de origem e
ascendncia pr-colombiana que se identifica e  identificado como pertencente
a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade
nacional".
        A tutela dos ndios origina-se no mbito administrativo. O que vive nas
comunidades no integradas  civilizao j nasce sob tutela. , portanto,
independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o nascimento, at
que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9 da mencionada Lei n. 6.001/73
(idade mnima de 21 anos, conhecimento da lngua portuguesa, habilitao para o
exerccio de atividade til  comunidade nacional, razovel compreenso dos
usos e costumes da comunho nacional) e seja liberado por ato judicial,
diretamente, ou por ato da Funai homologado pelo rgo judicial.
        Poder o Presidente da Repblica, por decreto, declarar a emancipao
de uma comunidade indgena e de seus membros. Competente para cuidar das
questes referentes aos ndios  a Justia Federal.
        Se o ndio possuir plena capacidade, poder propor diretamente a ao de
usucapio. No a tendo, ser representado pela Funai.
        A rea usucapienda  somente a rural e particular, uma vez que a prpria
Constituio Federal probe a usucapio de bens pblicos (art. 191, pargrafo
nico). Tambm o pargrafo nico do retrotranscrito art. 33 da Lei n. 6.001/73
enfatiza que "o disposto neste artigo no se aplica s terras do domnio da Unio,
ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata esta Lei, nem s
terras de propriedade coletiva de grupo tribal". Com efeito, as terras habitadas
pelos silvcolas, constituindo bens pblicos federais, so intangveis, insuscetveis
de serem adquiridas por usucapio.
        A ocupao a que alude o mencionado art. 33 do Estatuto do ndio tem o
significado de posse, que deve ser exercida por dez anos seguidos com animus
domini, ou seja, com a inteno de ter a coisa para si, na condio de verdadeiro
proprietrio. Da a expresso "como prprio", empregada no dispositivo em
apreo.
       O trecho de terra usucapvel no pode ultrapassar cinquenta hectares,
estabelecido como limite mximo. No h previso para um tamanho mnimo.


5. Pressupostos da usucapio

       Os pressupostos da usucapio so: coisa hbil ( res habilis) ou suscetvel de
usucapio, posse ( possessio), decurso do tempo ( tempus), justo ttulo ( titulus) e
boa-f ( fides). Os trs primeiros so indispensveis e exigidos em todas as
espcies de usucapio. O justo ttulo e a boa-f somente so reclamados na
usucapio ordinria.
       Malgrado o entendimento contrrio de alguns autores, o fato de o art.
1.238 do Cdigo Civil aludir  circunstncia de poder o possuidor requerer ao juiz
que declare a aquisio da propriedade no transforma a sentena em
pressuposto essencial da prescrio aquisitiva. A ao de usucapio  de natureza
meramente declaratria. Na sentena o julgador limita-se a declarar uma
situao jurdica preexistente. Tanto assim que, segundo iterativa e consagrada
jurisprudncia, a usucapio pode ser arguida em defesa, na reivindicatria
(antes, portanto, da sentena), como proclama a Smula 237 do Supremo
Tribunal Federal.

5.1. Coisa hbil
       Preliminarmente,  necessrio verificar se o bem que se pretende
usucapir  suscetvel de prescrio aquisitiva ( res habilis), pois nem todos se
sujeitam a ela, como os bens fora do comrcio e os bens pblicos.
       Consideram-se fora do comrcio os bens naturalmente indisponveis
(insuscetveis de apropriao pelo homem, como o ar atmosfrico, a gua do
mar), os legalmente indisponveis (bens de uso comum, de uso especial e de
incapazes, os direitos da personalidade e os rgos do corpo humano) e os
indisponveis pela vontade humana (deixados em testamento ou doados, com
clusula de inalienabilidade).
       So, assim, insuscetveis de apropriao pelo homem os bens que se
acham em abundncia no universo e escapam de seu poder fsico, como a luz, o
ar atmosfrico, o mar alto etc.
       Bens legalmente inalienveis so os que, por lei, no podem ser
transferidos a outrem, no se incluindo nesse conceito os que se tornaram
inalienveis pela vontade do testador ou do doador. A inalienabilidade decorrente
de ato jurdico no tem fora de subtrair o bem gravado da prescrio aquisitiva,
no o colocando fora do comrcio. Decidiu, com efeito, o Superior Tribunal de
Justia que, "com o usucapio simplesmente extingue-se o domnio do
proprietrio anterior, bem como os direitos reais que tiver ele constitudo e sem
embargo de quaisquer limitaes a seu dispor" 36. Se assim no fosse, decidiu a
mesma Corte em outra oportunidade, a inalienabilidade por ato voluntrio
"poderia ensejar a burla da lei se o proprietrio institusse o gravame sobre o
imvel possudo por terceiro, apenas para afastar a possvel pretenso aquisitiva
deste" 37.
        Tambm admitem a prescritibilidade extraordinria de bem onerado com
clusula de inalienabilidade autores como LAFAYETTE, CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA, LENINE NEQUETE, SERPA LOPES e outros.
        A questo no , todavia, pacfica. Outra corrente entende inadmissvel a
aquisio, por usucapio, do bem objeto de clusula de inalienabilidade. Assinala
ORLANDO GOMES38 que o proprietrio do bem inalienvel pode vir a perd-lo
por desapropriao. No o perde, porm, deixando que outrem o adquira pela
usucapio, conquanto no ocorra, na hiptese, alienao. Do contrrio, a
proibio poderia ser frustrada mediante conluio entre o proprietrio e o
possuidor. Prevalece, de resto, o princpio de que a usucapio no  aplicvel aos
bens inalienveis.
        Nesse sentido j decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando ainda tinha
competncia para o julgamento de aes dessa natureza, apoiado nas lies de
CLVIS BEVILQUA, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e
ORLANDO GOMES39.
        O art. 1.244 do Cdigo Civil manda aplicar  usucapio os preceitos
relativos s causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrio. Desse
modo, no corre prescrio extintiva nem aquisitiva contra as pessoas
mencionadas nos arts. 197 e 198 do Cdigo Civil. No se pode usucapir, por
exemplo, coisa mvel ou imvel de propriedade de pessoa absolutamente
incapaz (art. 198, I) 40.
        O Cdigo Civil considera, no art. 197, as condies subjetivas das pessoas
contra as quais no corre a prescrio, como a confiana e amizade entre elas
existentes e que no deve ser afetada por nenhum litgio judicial. Assim, o
cnjuge no pode usucapir bem contra o outro cnjuge, na constncia da
sociedade conjugal, no o podendo o ascendente, contra o descendente, durante o
poder familiar, nem o tutor ou curador, contra o tutelado ou curatelado, durante a
tutela ou curatela.
        No art. 198, o aludido diploma leva em conta as circunstncias objetivas
em que se encontra a pessoa que visa proteger. Denota-se a preocupao de
proteger pessoas que se encontram em situaes especiais, como o
absolutamente incapaz; os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos
Estados ou dos Municpios; e os que se acharem servindo nas Foras Armadas,
em tempo de guerra.
        Os bens, nas situaes previstas no art. 199 do Cdigo Civil, embora
capazes os seus proprietrios, no podem ser usucapidos, justamente por no
correr lapso prescricional, faltando, pois, condio bsica ao exerccio da
prescrio.
         Os bens pblicos tambm no podem ser objeto de usucapio. Dispe o
art. 2 do Decreto n. 22.785/33 que "os bens pblicos, seja qual for sua natureza,
no so sujeitos a prescrio". Com relao aos imveis, essa orientao foi
reiterada no art. 200 do Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946, que
disciplina os bens imveis da Unio, ao estatuir que, "seja qual for a sua natureza,
no so sujeitos a usucapio".
         A jurisprudncia consolidou-se nesse sentido, conforme se verifica pela
Smula 340 do Supremo Tribunal Federal: "Desde a vigncia do Cdigo Civil ( de
1916), os bens dominicais, como os demais bens pblicos, no podem ser
adquiridos por usucapio". Tambm a Constituio Federal de 1988, ao tratar da
usucapio especial urbana e rural, respectivamente nos arts. 183 e 191, proclama
que "os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio". E o Cdigo Civil
de 2002, nessa linha, enfatiza: " Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio"
(art. 102) 41.
       Assim, somente podem ser objeto de usucapio bens do domnio
particular, no podendo s-lo os terrenos de marinha e as terras devolutas. Estas
no mais podem ser objeto de usucapio pro labore , em face da expressa
proibio constante do pargrafo nico do mencionado art. 191 da Constituio
Federal.
       Tem decidido o Superior Tribunal de Justia que "a vedao constitucional
e infraconstitucional, quanto ao usucapio, alcana somente os bens pblicos,
excludos, pois, os imveis pertencentes s sociedades de economia mista. Por
conseguinte, lcito o pedido, afora o impedimento legal" 42.
       Alguns poucos autores43, no entanto, sustentam ser possvel usucapir bens
pblicos, ao fundamento de que tais bens devem cumprir sua funo social,
consagrada na Constituio Federal. Esta no isenta os referidos bens do dever de
cumprir funo social. No  concebvel, aduzem, que apenas os bens privados
devam se dedicar ao interesse social, exonerando os bens pblicos de tal mister.
Assim, os bens dominicais, quando no tiverem uma destinao especfica,
podero no efetivar o comando constitucional de cumprir sua funo social.
Seria o caso, por exemplo, de bem dessa espcie relegado ao abandono e que,
por essa razo, serviu de moradia a determinada famlia ou conjunto de famlias,
durante lapso de tempo suficiente para a aquisio da propriedade por usucapio,
estando presentes os demais pressupostos legais.
       Como observam FLVIO TARTUCE e JOS FERNANDO SIMO, tal
entendimento  minoritrio na doutrina. Embora a tese seja sedutora, seria
necessrio, para que pudesse vingar, rever o conceito de propriedade,
superdimensionando a valorizao de sua funo social, o que no  aceito pela
maioria dos juristas e aplicadores do direito. Seria mister, ainda, flexibilizar
substancialmente o que consta da Constituio Federal44.
       Decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo que o fato de o imvel rural
possuir rea inferior ao mdulo regional no constitui empeo  sua aquisio
pela usucapio extraordinria, havendo prevalncia das regras do Cdigo Civil,
em matria de usucapio, sobre o art. 65 da Lei n. 4.504/64, denominada Estatuto
da Terra, havendo, no caso, possibilidade jurdica do pedido e interesse
processual45.
       H, no entanto, decises em sentido contrrio, inadmitindo usucapio de
imvel rural de rea inferior ao mdulo46, que merecem prestigiadas, uma vez
que o Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64), sendo lei especial, deve prevalecer
sobre o Cdigo Civil, lei geral.
       A prescrio aquisitiva, como j foi dito, pode recair tanto sobre a
propriedade plena quanto sobre certos direitos reais que dela se desmembram,
como o domnio til da enfiteuse, as servides aparentes, o usufruto, o uso e a
habitao. O verbete 139 das Smulas do Superior Tribunal de Justia proclama:
"O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio".
       O Superior Tribunal de Justia, entendendo que unicamente com a
sentena declaratria de vacncia se opera a transferncia do imvel ao Poder
Pblico, e no desde a morte do titular, havendo um perodo intermedirio em
que a herana permanece jacente, proclamou: "Se a sentena declaratria de
vacncia foi proferida depois de completado o prazo da prescrio aquisitiva em
favor das autoras da ao de usucapio, no procede a alegao de que o bem
no poderia ser usucapido porque do domnio pblico, uma vez que deste
somente se poderia cogitar depois da sentena que declarou vagos os bens
jacentes" 47.

5.2. Posse
        A posse ( possessio)  fundamental para a configurao da prescrio
aquisitiva. No  qualquer espcie de posse, entretanto, que pode conduzir 
usucapio. Exige a lei que se revista de certas caractersticas. A posse ad
interdicta, justa, d direito  proteo possessria, mas no gera a usucapio.
        Segundo a lio de LAFAYETTE, a posse jurdica  a base de toda
prescrio aquisitiva; "mas carece que ela seja adquirida de um modo justo, isto
, que no comeasse ou por violncia ( vi) ou clandestinamente ( clam), ou a
ttulo precrio ( precario). O vcio da violncia continua a subsistir, ainda que a
posse no decurso da sua durao se torne pacfica; e, enquanto no  expurgado,
impede a prescrio; mas no se transmite  posse do terceiro que em boa-f
recebe a coisa do esbulhador" 48.
        Em realidade, cessadas a violncia e a clandestinidade, a mera deteno,
que ento estava caracterizada, transforma-se em posse injusta em relao ao
esbulhado, que permite ao novo possuidor ser mantido provisoriamente, contra os
que no tiverem melhor posse. Na posse de mais de ano e dia, o possuidor ser
mantido provisoriamente, inclusive contra o proprietrio, at ser convencido
pelos meios ordinrios (CC, arts. 1.210 e 1.211; CPC, art. 924).
        Cessadas a violncia e a clandestinidade, a posse passa a ser "til",
surtindo todos os efeitos, nomeadamente para a usucapio e para a utilizao dos
interditos. Se o possuidor precrio perpetrar o esbulho (se o locatrio, que no
tem animus domini, se negar a restituir a coisa, passando a possu-la em nome
prprio), comea a fluir o prazo de usucapio, porquanto, a partir de ento, estar
ele imbudo do aludido animus ( v . a propsito Ttulo I, "Da posse", Captulo II, n.
4, retro).
         Posse ad usucapionem  a que contm os requisitos exigidos pelos arts.
1.238 a 1.242 do Cdigo Civil, sendo o primeiro deles o nimo de dono ( animus
domini ou animus rem sibi habendi). Requer-se, de um lado, atitude ativa do
possuidor que exerce os poderes inerentes  propriedade; e, de outro, atitude
passiva do proprietrio, que, com sua omisso, colabora para que determinada
situao de fato se alongue no tempo49.
         Exigem os aludidos dispositivos, com efeito, que o usucapiente possua o
imvel "como seu". No tem nimo de dono o locatrio, o comodatrio, o
arrendatrio e todos aqueles que exercem posse direta sobre a coisa, sabendo que
no lhe pertence e com reconhecimento do direito dominial de outrem,
obrigando-se a devolv-la 50.
         Ressalte-se que  possvel ocorrer a modificao do carter da posse,
quando, acompanhando a mudana da vontade, sobrevm uma nova causa
possessionis. Assim, diz LENINE NEQUETE, "se o que vinha possuindo animo
domini entende-se que renunciou a este nimo a partir do reconhecimento do
direito dominial de outrem, da mesma forma o que possua como locatrio, por
exemplo, desde que adquira a propriedade a um non dominus, ou que tenha
repelido o proprietrio, deixando de pagar-lhe os aluguis e fazendo-lhe sentir
inequivocamente a sua pretenso dominial,  fora de dvida que passou a possuir
como dono" 51.
         Adverte o mencionado jurista que "os fatos de oposio, por seu turno,
devem ser tais que no deixem nenhuma dvida quanto  vontade do possuidor
de transmutar a sua posse precria em posse a ttulo de proprietrio: pois que a
mera falta de pagamento dos locativos, ou outras circunstncias semelhantes das
quais o proprietrio no possa concluir claramente a inteno de se inverter o
ttulo, no constituem atos de contradio eficazes" ( v . ainda Ttulo I, "Da posse",
Captulo II, n. 4, retro).
         O segundo requisito da posse ad usucapionem  que seja mansa e pacfica,
isto , exercida sem oposio. Se o possuidor no  molestado, durante todo o
tempo estabelecido na lei, por quem tenha legtimo interesse, ou seja, pelo
proprietrio, diz-se que a sua posse  mansa e pacfica. Requer-se a "ausncia de
contestao  posse, no para significar que ningum possa ter dvida sobre a
conditio do possuidor, ou ningum possa p-la em dvida, mas para assentar que
a contestao a que se alude  a de quem tenha legtimo interesse, ou seja, da
parte do proprietrio contra quem se visa a usucapir" 52.
      Todavia, se este tomou alguma providncia na rea judicial, visando a
quebrar a continuidade da posse, descaracterizada fica a ad usucapionem.
Providncias extrajudiciais no significam, verdadeiramente, oposio.
        Se o possuidor defendeu a sua posse em juzo contra invectivas de
terceiros e evidenciou o seu nimo de dono, no se pode falar em oposio capaz
de retirar da posse a sua caracterstica de mansa e pacfica.
        ADROALDO FURTADO FABRCIO53 considera problema delicado
saber se a atividade contrria de outrem, proprietrio ou no, obrigando o
possuidor ao desforo ou  ao em juzo, retira  posse o carter de pacfica. No
seu entendimento, a resposta " negativa, sem desconhecer as respeitveis
opinies em contrrio".
        Se o possuidor logrou sair vitorioso, aduz o aludido jurista, "seja no
desforo prprio, seja no seu apelo ao Poder Judicirio, o carter de sua posse
no foi afetado, porque a conduta ilcita de outrem no pode prejudicar o
possuidor. Mesmo que o turbador seja o proprietrio,  ineficaz a tentativa
violenta de retomada da posse, eis que omisso em relao ao emprego do
petitrio, nico remdio til de que se poderia servir -- ou, pelo menos, do
protesto formal em juzo, para interromper o curso do prazo. Se outra fosse a
interpretao da regra, a quem quer que interessasse obstar a usucapio bastaria
atacar a posse para forar o possuidor  reao".
        Nessa linha, obtempera TUPINAMB MIGUEL CASTRO DO
NASCIMENTO, com razo, que "mesmo as oposies feitas na rea judiciria
devem ser srias e procedentes. No bastam processos judiciais, citaes do
possuidor e oposies definidas. O que importa  que a ao tenha seu trmino
com o reconhecimento do direito de quem se ope. Se a ao  julgada
improcedente ao contrrio do que se poderia argumentar, declara-se, 
saciedade, que a oposio com existncia formal no tinha contedo
substancial" 54.
        Em abono de sua tese, acrescenta o mencionado autor que a 1 Cmara
Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, tendo como relator o Des.
Eduardo Luz, "em deciso de 1 de setembro de 1977, ementou que `a citao
para a demanda perde o seu efeito interruptivo da prescrio aquisitiva desde que
a ao seja rejeitada, pois se assim no fosse at as aes ajuizadas com puro
esprito de emulao impediriam o reconhecimento da prescrio'".
        O Tribunal de Justia de So Paulo, seguindo a mesma trilha, assentou que
a interrupo s ocorre "se a ao de esbulho  julgada contra o possuidor" 55.
No caso em julgamento, no tendo havido a interrupo aludida, consumou-se a
prescrio aquisitiva.
        No se h confundir, por outro lado, inconformidade com oposio. Esta,
"no sentido que lhe emprestou o legislador, no significa tratativa, ponderao ou
parlamentao com a finalidade de convencer algum a demitir de si a posse de
determinada coisa. Antes, isto sim, traduz medidas efetivas e concretas,
identificveis na rea judicial, visando quebrar a continuidade da posse, opondo 
vontade do possuidor uma outra vontade que lhe contesta o exerccio daqueles
poderes inerentes ao domnio qualificador da posse" 56.
         Como terceiro requisito, deve a posse ser contnua, isto , sem interrupo.
O possuidor no pode possuir a coisa a intervalos, intermitentemente. 
necessrio que a tenha conservado durante todo o tempo e at o ajuizamento da
ao de usucapio. O fato de mudar-se para outro local no significa,
necessariamente, abandono da posse, se continuou comportando-se como dono
em relao  coisa.
         Para evitar a interrupo da posse, em caso de esbulho, deve o
usucapiente procurar recuper-la imediatamente pela fora, se ainda for possvel
(CC, art. 1.210,  1), ou ingressar em juzo com a ao de reintegrao de posse.
         O Cdigo Civil brasileiro no prev prazo para que a posse seja
interrompida pelo esbulho praticado por terceiro, mas o Tribunal de Justia de
So Paulo j decidiu que, se "o esbulhado interpe, dentro de ano e dia, interdito
possessrio, e vence, conta-se em seu favor o tempo em que esteve privado da
posse" 57. Se o interdito for julgado em favor da outra parte, reconhecendo--se-
lhe melhor posse, a do usucapiente ser considerada descontnua.
         Ocorrer a interrupo natural, assim, quando o possuidor esbulhado
deixar passar um ano sem intentar a ao de esbulho ou quando abdicar da posse.
J a interrupo civil ocorre na hiptese de promover o proprietrio a
reivindicao antes de findo o prazo prescricional, o que se dar com a citao
inicial e mediante protesto contra o prescribente junto  autoridade competente.
Verificar-se- ainda quando reconhecer o possuidor o direito do proprietrio ou
quando sobrevier uma das hipteses previstas no art. 1.244 do Cdigo Civil58.
         A interrupo natural no produzir efeito se, como foi dito, dentro de ano
e dia o possuidor tiver recuperado a posse por meio dos interditos. Esse prazo,
entretanto, em se tratando de esbulho praticado clandestinamente, ser contado a
partir da data de seu conhecimento. Por outro lado, em se tratando de interrupo
civil, a citao do possuidor para a demanda perde, como igualmente foi
afirmado, o seu efeito interruptivo da prescrio aquisitiva desde que a ao
reivindicatria seja julgada improcedente.
         A interrupo acarreta o reincio da contagem do prazo prescricional,
com observncia dos demais requisitos, sem aproveitamento do tempo antes
decorrido.
         Embora exija a continuidade da posse, admite o Cdigo Civil, no art.
1.243, que o possuidor acrescente "  sua posse a dos seus antecessores", para o
fim de contar o tempo exigido para a usucapio ( accessio possessionis),
" contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com
justo ttulo e de boa-f ".
         O possuidor pode, portanto, demonstrar que mantm posse ad
usucapionem por si e por seus antecessores. Ultrapassada a jurisprudncia que
exigia prova escrita da transmisso negocial da posse, sendo admitida tambm a
oral59. Com efeito, no se exige, para a accessio possessionis, escritura pblica
ou documento escrito. A lei (CC, arts. 1.207 e 1.243) no subordina a soma das
posses  existncia de ttulo devidamente formalizado. Desde que o usucapiente
demonstre por prova testemunhal concludente e incontroversa que, por si e por
seus antecessores, detm o imvel mansa e pacificamente com animus domini,
de forma contnua, pelo prazo de lei, ter reconhecida em seu favor a
propriedade do imvel adquirida pela usucapio extraordinria 60.
       A juno das posses pode decorrer, ainda, da successio possessionis
(aquisio a ttulo universal), quando o herdeiro se reputa na continuao da
posse do falecido (CC, art. 1.207). Veja-se: "Usucapio. Prazo para aquisio da
propriedade. Possibilidade de o herdeiro utilizar o tempo de posse do imvel dos
seus genitores para adquiri-lo. Hiptese em que o sucessor universal recebe e
continua a posse do seu antecessor com os vcios e qualidades a ela inerentes" 61.
       Na sucesso a ttulo universal, o herdeiro sucede nas virtudes e nos vcios
da posse do defunto, prosseguindo nesta obrigatoriamente. A soma das posses na
sucesso a ttulo singular ( accessio possessionis) no , todavia, obrigatria, mas
facultativa, ou seja, utilizada somente quando lhe aproveitar (CC, art. 1.207).

5.3. Tempo
        A posse ( possessio) e o tempo ( tempus) constituem pressupostos bsicos,
estruturais da aquisio por usucapio. Para que a primeira se converta em
propriedade torna-se necessrio que a ela se associe o fator tempo ( continuatio
possessionis).
        O tempo necessrio para usucapir varia conforme o sistema jurdico e a
poca histrica, no havendo um padro rgido. Constitui um problema de poltica
legislativa. O Cdigo Civil de 1916 estabelecia os prazos de trinta e de vinte anos
para, respectivamente, a usucapio de imveis extraordinria e a ordinria entre
ausentes. A Lei n. 2.437, de 7 de maro de 1955, reduziu--os para vinte e quinze
anos, respectivamente, reconhecendo que no mais se justificavam intervalos to
longos, numa fase histrica em que se proclamava o sentido profundamente
social das regras sobre prescrio aquisitiva.
        O Cdigo Civil de 2002 voltou a reduzir os prazos da usucapio, no mais
prevendo tempo maior para os ausentes. Para a extraordinria,  exigido o de
quinze anos (art. 1.238), que se reduzir a dez anos (pargrafo nico) se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele
realizado obras ou servios de carter produtivo ( posse-trabalho). Para a
ordinria, em que o possuidor deve ter justo ttulo e boa-f, basta o prazo de dez
anos (art. 1.242). Ser de cinco anos se o imvel houver sido adquirido,
onerosamente, com base em transcrio constante do registro prprio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico (pargrafo
nico).
        A posse deve ter sido exercida por todo o lapso temporal de modo
contnuo, no interrompido e sem impugnao. Tal assentimento ou aquiescncia
dos vizinhos, bem como a diuturnidade da posse, faz presumir que no existe
direito contrrio ao manifestado pelo possuidor. Se essa situao permanecer
durante todo o tempo estabelecido na lei, consuma-se a usucapio e qualquer
oposio subsequente mostrar-se- inoperante, porque esbarrar ante o fato
consumado62.
      H decises no sentido de que a posse exercida entre a propositura e o
julgamento da ao pode ser computada no prazo exigido para a aquisio por
usucapio63.
       No tocante ao decurso do tempo, contam-se os anos por dias ( de die ad
diem), e no por horas. O prazo comea a fluir no dia seguinte ao da posse. No
se conta o primeiro dia ( dies a quo), porque  necessariamente incompleto, mas
conta-se o ltimo ( dies ad quem).

5.4. Justo ttulo
        Para a consumao da usucapio extraordinria no se exige que o
possuidor tenha justo ttulo, nem boa-f (CC, art. 1.238). Tal exigncia tambm
no  feita na usucapio especial. O justo ttulo ( titulus) , entretanto, requisito
indispensvel para a aquisio da propriedade pela usucapio ordinria,
conforme dispe o art. 1.242 do Cdigo Civil:
        " Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e
incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos".
        Segundo LENINE NEQUETE, "justo ttulo ( justa causa possessionis) 
todo ato formalmente adequado a transferir o domnio ou o direito real de que
trata, mas que deixa de produzir tal efeito (e aqui a enumerao  meramente
exemplificativa) em virtude de no ser o transmitente senhor da coisa ou do
direito, ou de faltar-lhe o poder de alienar" 64.
        Justo ttulo, em suma, como foi dito no captulo concernente  posse de
boa-f e posse de m-f (Ttulo I, "Da posse", Captulo II, n. 5, retro),  o que
seria hbil para transmitir o domnio e a posse se no contivesse nenhum vcio
impeditivo dessa transmisso. Uma escritura de compra e venda, devidamente
registrada, por exemplo,  um ttulo hbil para a transmisso de imvel. No
entanto, se o vendedor no era o verdadeiro dono (aquisio a non domino) ou se
era um menor no assistido por seu representante legal, a aquisio no se
perfecciona e pode ser anulada. Porm a posse do adquirente presume-se de
boa-f, porque estribada em justo ttulo.
        Com efeito, o ttulo normalmente hbil a transferir o domnio, e que se
apresenta formalmente perfeito, provoca no adquirente a crena ( opinio domini)
de que se tornou dono. No se confunde tal crena, indispensvel 
caracterizao da usucapio ordinria, com o animus domini, que  a vontade de
possuir como dono, de ser dono, necessrio para a configurao da usucapio
extraordinria.
        Tem-se entendido que o justo ttulo, para originar a crena de que se 
dono, deve revestir as formalidades externas e estar registrado no cartrio de
registro imobilirio.
        CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA65 entende, todavia, que no se pode
levar ao extremo a exigncia, pois que se destina o instituto da usucapio
precisamente a consolidar tractu temporis a aquisio fundada em ttulo que
apenas em tese era hbil a gerar a aquisio.
        A conceituao do justo ttulo, aduz, "leva, pois, em considerao a
faculdade abstrata de transferir a propriedade, e  neste sentido que se diz justo
qualquer fato jurdico que tenha o poder em tese de efetuar a transmisso,
embora na hiptese lhe faltem os requisitos para realiz-la. Assim, se a compra e
venda, a doao, a arrematao, etc., transmitem a propriedade (em tese),
constituem justo ttulo para a aquisio per usucapionem no caso de ocorrer uma
falha, um defeito, um vcio formal ou intrnseco, que lhe retirem aquele efeito na
hiptese. Inquinado, porm, de falha, no mais poder ser atacado, porque o
lapso de tempo decorrido expurgou-o da imperfeio, e consolidou a propriedade
do adquirente".
        Na mesma linha, BENEDITO SILVRIO RIBEIRO66 afirma que, a par
do ttulo devidamente formalizado e registrado, no se pode afastar que o justo
ttulo afirmado no art. 1.238 do Cdigo Civil seja aquele hbil, em tese, para
transferir o domnio. A entender que o ttulo, para ser justo, "deva, alm de
vlido, certo e real, ser registrado, chegaramos  concluso de que o domnio j
estaria cabalmente adquirido, pois obedecidas todas as formalidades legais
intrnsecas ou extrnsecas. Estaria afastada a possibilidade de promover-se
usucapio ordinria, salvo mnimas excees.
        Tambm JOS CARLOS DE MORAES SALLES67 assim se posiciona,
malgrado ponto de vista contrrio de expressiva corrente jurisprudencial, em
considerao  circunstncia de que a exigncia de registro acarretaria a quase
impossibilidade da utilizao prtica da usucapio ordinria, com evidente
desateno ao esprito da norma especfica, que , exatamente, o de converter
em situao de direito situaes de fato, no tocante  posse, j de longa data
constitudas.
        A jurisprudncia tem evoludo nesse sentido. Veja-se: "Usucapio
ordinrio. Justo ttulo. Caracterizao. Sinal de compra de lote e pagamento do
preo em parcelas integralizado. Ocorrncia, ademais, do usucapio urbano
referido no artigo 183 da Constituio da Repblica. Ao procedente" 68.
        O compromisso de compra e venda irretratvel e irrevogvel, por
conferir direito real ao compromissrio comprador e possibilitar a adjudicao
compulsria, mesmo no registrado,  considerado justo ttulo, para os efeitos de
usucapio ordinria.
        Consoante o magistrio de JOS OSRIO DE AZEVEDO JNIOR,
"foroso  admitir o compromisso como ttulo hbil para gerar usucapio
ordinrio. Trata-se de um negcio jurdico que, abstratamente considerado, leva
 aquisio do domnio, pois, negando-se o promitente vendedor a outorgar a
escritura definitiva, a sentena produzir os mesmos efeitos. Caracteriza-se,
portanto, como ato traslativo, como temos insistido" 69.
       Na sequncia, aduz o ilustre jurista: "O fato de, por alguma razo, no ter
sido registrado o compromisso no impede que seja ele havido como justo ttulo,
desde que exista aquela causa que torne evidente que o compromissrio est
possuindo a coisa como dono, o que deve acontecer praticamente na totalidade
dos casos, pois essa causa  geralmente nsita e natural ao compromisso".
       O Supremo Tribunal Federal j decidiu em sentido contrrio70. Contudo, o
Superior Tribunal de Justia, posteriormente, proclamou: "Usucapio ordinrio.
Promessa de compra e venda. Justo ttulo. Tendo direito  aquisio do imvel, o
promitente-comprador pode exigir do promitente-vendedor que lhe outorgue a
escritura definitiva de compra e venda, bem como pode requerer ao juiz a
adjudicao do imvel. Segundo a jurisprudncia do STJ, no so necessrios o
registro e o instrumento pblico, seja para o fim da Smula 84, seja para que se
requeira a adjudicao. Podendo dispor de tal eficcia, a promessa de compra e
venda, gerando direito  adjudicao, gera direito  aquisio por usucapio
ordinrio" 71.
         O decurso do tempo, a posse de dez anos e a concorrncia dos demais
requisitos mencionados vm sanar as eventuais irregularidades e defeitos desses
ttulos. O vcio, contudo, no deve ser de forma, nem constituir nulidade absoluta.
Se o ttulo  nulo, no enseja a usucapio ordinria. Sendo nulo, no  justo.
Somente o ttulo anulvel no impede a usucapio ordinria, visto que  ttulo
eficaz e produz efeitos, enquanto no se lhe decreta a anulao. Se a escritura
pblica, por exemplo,  nula por falta de assinatura do outorgante vendedor, no
constitui justo ttulo hbil  aquisio do bem pela usucapio.
          bvio que o possuidor, tendo ttulo devidamente registrado, no
necessitar ajuizar a ao de usucapio, aps o decurso do referido prazo. J tem
a sua situao jurdica definida no ttulo. Poder simplesmente, se algum dia vier
a ser molestado por terceiro, arguir a aquisio per usucapionem, em defesa,
como o permite a Smula 237 do Supremo Tribunal Federal.
         Nada impede, no entanto, que tome a iniciativa de obter a declarao
judicial do domnio, mediante ao de usucapio (CC, art. 1.241).

5.5. Boa-f
       Diz-se de boa-f ( fides) a posse se o possuidor ignora o vcio ou o
obstculo que lhe impede a aquisio da coisa. Segundo LAFAYETTE72, boa-f
 a crena do possuidor de que legitimamente lhe pertence a coisa sob sua posse.
       Assinala LACERDA DE ALMEIDA, por sua vez, que, "ao contrrio da
boa-f em matria de percepo de frutos, a qual consiste na crena plausvel da
verdade e validade da aquisio, pouco importando os vcios do ttulo e at o erro
de direito, a boa-f em assunto de prescrio aquisitiva  a crena positiva da
parte do prescribente, a confiana inteira no direito que exerce" 73.
       Essa crena, aduz o insigne jurista, "repousa em erro de fato, erro que se
resume em ignorar o obstculo que se ope  transferncia do domnio, como se
a coisa no era do alienante ou este no tinha o poder de alien-la. Essa
ignorncia porm deve ser desculpvel, e tal se no reputa o erro de direito ou o
erro sobre fato prprio. A ignorncia ou erro indesculpvel, as dvidas e
apreenses sobre a legitimidade do ttulo de aquisio ou sobre o bom direito do
alienante so imprprias para levar  aquisio, pois excluem a boa-f".
       No tocante s dvidas e apreenses, discute-se amide se est de m-f
quem duvida da legitimidade do direito adquirido. Para uns, a dvida exclui
sempre a boa-f, porque esta  a crena firme e completa na legitimidade e
regularidade do ttulo. Entendem outros, ao contrrio, como LAFAYETTE74, que
as dvidas e apreenses sobre a legitimidade do domnio no constituem o
possuidor em m-f, porquanto no excluem de uma maneira absoluta a
convico de proprietrio.
       LENINE NEQUETE75, por seu turno, considera a opinio dos praxistas e
canonistas como a melhor doutrina. Entendem estes que se deve distinguir entre a
dvida inicial, que obsta  prescrio, e a subsequente, que no induz m-f. Com
efeito, afirma o mencionado autor, "indesculpvel  a concluso do negcio
jurdico sem que se desenvolvam certas diligncias para eliminar as dvidas e
apreenses sobre a sua legitimidade: no se poderia afirmar que, persistindo elas,
foi o negcio celebrado em boa-f. Mas, se assim , no  menos exato que as
dvidas subsequentes  obteno do ttulo no servem para eliminar a boa-f
inicial, nem para caracterizar a m-f, que  a convico duma aquisio
ilegtima".
        Aduz, na sequncia, LENINE NEQUETE que "a boa-f subsiste, ento,
inegavelmente, enquanto no destruda pela supervenincia da m-f: quem
entra, a posteriori, em dvida, no est ainda de m-f, no adquiriu a convico,
contrria, de que no  proprietrio ou titular do direito em prescrio. Assim, a
bona fides media -- como a chamavam os canonistas -- deve reputar-se hbil 
usucapio".
        A boa-f costuma ser atrelada ao justo ttulo, embora se trate de realidade
jurdica autnoma. Acham-se ambos intimamente irmanados, sendo o ttulo o ato
exterior que justifica a posse e motiva a boa-f. Esta  a integrao tica do justo
ttulo e reside na convico de que o fenmeno jurdico gerou a transferncia da
propriedade 76.
        Como preleciona LAFAYETTE, "boa-f e justo ttulo so coisas distintas,
mas o justo ttulo estabelece a presuno da boa-f. Da procede que na
prescrio ordinria, uma vez provado o justo ttulo, a boa-f se presume. A boa-
f pode existir sem o justo ttulo, como se o possuidor est na crena de haver
comprado a coisa e na realidade no a comprou; e vice-versa, pode se dar justo
ttulo sem boa-f, como se o comprador soube que a coisa comprada no
pertencia ao vendedor" 77.
        O art. 1.201, pargrafo nico, do Cdigo Civil estabelece presuno juris
tantum de boa-f em favor de quem tem justo ttulo. Deve ela existir no comeo
da posse e permanecer durante todo o decurso do prazo. Se o possuidor vem a
saber da existncia do vcio, deixa de existir a boa-f, no ficando sanada a
mcula.
        Dispe, com efeito, o art. 1.202 do Cdigo Civil que " a posse de boa--f s
perde este carter no caso e desde o momento em que as circunstncias faam
presumir que o possuidor no ignora que possui indevidamente ".
        Aduza-se que o pargrafo nico do art. 1.242 do Cdigo Civil trouxe uma
inovao: prevalece a aquisio por usucapio ordinria, ainda no caso de ter
sido o imvel adquirido por ato oneroso e conste o instrumento de registro
pblico, cancelado posteriormente por sentena. Neste caso, o tempo fica
reduzido a cinco anos, " desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua
moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico", ou seja,
desde que nele tenham feito despesas que no sejam de interesse apenas do
possuidor, mas que se projetem socialmente.
        O inconveniente maior desta ltima ressalva, pondera CAIO MRIO78, 
a margem aberta ao subjetivismo do juiz, devido  falta de um parmetro em
que se possa apoiar.
        Se o cancelamento do ttulo decorre da nulidade do negcio jurdico, no
se tem justo ttulo. Isso s  possvel em sendo o negcio jurdico anulvel, ou se
o que se debateu foi a respeito da validade do registro. E assim o  porque o
sistema brasileiro de registro  substantivo, ou seja, a eficcia ou ineficcia do
negcio jurdico repercute no registro de imveis79.
        Preleciona, com efeito, WALTER CENEVIVA que "a diferena
essencial entre o sistema alemo e o brasileiro est em que o nosso  substantivo:
a eficcia ou a ineficcia do negcio causal repercutem no registro, o qual, aqui,
no tem natureza de negcio jurdico abstrato.  ato jurdico causal vinculado ao
ttulo originrio. Opera a transferncia da propriedade dentro das foras e sob
condio da validade formal e material" 80.
        Registre-se, por fim, a lio de WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, no sentido de que "o ltimo requisito do usucapio ordinrio, qui
o mais importante, porque valoriza e moralmente dignifica o usucapiente,  a
boa--f, vale dizer, a crena de que realmente lhe pertence a coisa possuda.  a
certeza de seu direito, a confiana inabalvel no prprio ttulo, sem vacilaes,
sem possibilidade de temperamentos ou de meio-termo. A boa-f ou  integral,
ou no existe. Ela h de verificar-se ao ter incio a posse do usucapiente e
subsistir por todo o tempo dela. Se o mesmo tem cincia do vcio que lhe impede
a aquisio do domnio, inexiste boa-f, capaz de conduzir ao usucapio
ordinrio, e s pelo extraordinrio conseguir ele depur-lo de sua mcula" 81.
        Reportamo-nos ao estudo da posse de boa-f e posse de m-f (Ttulo I,
"Da posse", Captulo II, n. 5, retro), onde a matria tratada neste item foi
amplamente desenvolvida.


6. Ao de usucapio
        Dispe o art. 1.241 do Cdigo Civil:
        " Poder o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante
usucapio, a propriedade imvel".
        O possuidor com posse ad usucapionem pode, assim, ajuizar ao
declaratria, regulada pelos arts. 941 a 945 do Cdigo de Processo Civil, sob o
ttulo de "ao de usucapio de terras particulares", no foro da situao do
imvel, que ser clara e precisamente individuado na inicial, uma vez que 
reivindicado o domnio sobre determinado imvel. Deve o autor, alm de expor o
fundamento do pedido, juntar planta da rea usucapienda (CPC, art. 942). A
planta pode ser substituda por croqui se h nos autos elementos suficientes para a
identificao do imvel, como sua descrio, rea e confrontaes82.
        Devem ser obrigatoriamente citados para a ao: a) aquele em cujo
nome estiver registrado o imvel; na falta desse registro, juntar-se-
indeclinavelmente certido negativa comprobatria do fato83; b) os confinantes
do imvel84; c) se estiverem em lugar incerto, sero citados por editais, o
mesmo ocorrendo em relao a eventuais interessados85
         indispensvel, ainda, a intimao, por via postal, para que manifestem
interesse na causa os representantes da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios.
        Se o autor  casado, deve, sob pena de nulidade, intervir no feito sua
mulher. Igualmente, no que tange  parte passiva,  preciso que o cnjuge
integre a lide. Nos termos do  1 do art. 10 do Cdigo de Processo Civil, "ambos
os cnjuges sero necessariamente citados para as aes: I - que versem sobre
direitos reais imobilirios".
        Obtempera a propsito BENEDITO SILVRIO RIBEIRO: "A
necessidade da participao do casal na ao de usucapio  inafastvel,
inexistindo como refutar que se trata de ao real e imobiliria, bastando ver que
o art. 941 do Cdigo de Processo Civil refere-se a direitos reais. Como bvio se
descortina, essa providncia torna-se dispensvel para as aes que visem
reconhecimento de coisa mvel ou semovente" 86.
        O esplio do possuidor tem legitimidade para propor ao de usucapio87.
       A usucapio por condmino  possvel, desde que a posse seja exercida
com exclusividade sobre o bem almejado88.
       Ainda que o imvel j se ache registrado no Registro de Imveis em
nome do possuidor, pode ele mover ao de usucapio, mxime se h dvida
quanto  regularidade de seu ttulo de propriedade 89. Decidiu, com efeito, o
Superior Tribunal de Justia: " cabvel a ao de usucapio por titular de
domnio que encontra dificuldade, em razo de circunstncia pondervel, para
unificar as transcries ou precisar rea adquirida escrituralmente" 90.
       Preleciona BENEDITO SILVRIO RIBEIRO que, "no havendo regra
especfica sobre a fixao do valor da causa nas aes de usucapio, cabe
consignar que na reivindicao o valor no  o atual do imvel, mas sim `a
estimativa oficial para lanamento do imposto' (CPC, art. 259, VII). Se assim 
no juzo petitrio, em que se busca a restituio do imvel, pela mesma razo
ser na ao de usucapio, cujo objetivo  o reconhecimento do domnio" 91.
        Tem a jurisprudncia proclamado, efetivamente, que o valor da causa, na
ao de usucapio,  o valor venal do bem usucapiendo, conforme consta do
respectivo lanamento fiscal92. Todavia, j decidiu o Superior Tribunal de
Justia que "no nega vigncia ao art. 259, VII, do CPC o acrdo que fixar o
valor da causa na ao de usucapio em obedincia ao critrio do acrscimo
patrimonial e no ao da estimativa oficial para efeito de lanamento de tributos,
critrio este previsto naquele texto apenas para as aes nele referidas" 93.
        A sentena que julgar procedente aludida ao ser registrada, mediante
mandado, no registro de imveis, satisfeitas as obrigaes fiscais (CPC, art. 945).
Intervir obrigatoriamente em todos os atos do processo o Ministrio Pblico, sob
pena de nulidade. Veja-se: "Usucapio. Ministrio Pblico. Interveno
obrigatria. Ausncia do Parquet que viola frontalmente o art. 944 do CPC.
Nulidade processual" 94.
        H entendimento de que a propositura da ao de usucapio somente 
permitida a quem tem posse atual do imvel. Se o usucapiente, depois de
consumada a usucapio, sofre esbulho e perde a posse, ter de recuper-la pelos
interditos possessrios. Mas se o imvel tiver sido transferido a terceiro pelo
esbulhador, contra aquele caber ao publiciana, uma espcie de reivindicatria
sem ttulo, para poder, assim, ajuizar a ao de usucapio e obter uma sentena
favorvel, que lhe servir de ttulo, malgrado j se tenha tornado dono desde o
momento do exaurimento do lapso prescricional (CC, art. 1.238), sendo a
sentena de natureza meramente declaratria.
        Poder a publiciana ser ajuizada, tambm, por aquele que est em via de
adquirir a coisa por meio de prescrio ainda no consumada e perdeu a posse
para o esbulhador, que em seguida a transferiu para terceiro. Assinala
LAFAYETTE95 que esse terceiro no se considera esbulhador em relao ao
prescribente; contra ele, portanto, no poderia este empregar o interdito
possessrio. A necessidade de suprir esta falta, aduz, "determinou a criao de
uma ao especial: o que se alcanou por meio de uma fico, consistente em se
considerar antecipadamente como proprietrio quem est em via de prescrever
e em se lhe conferir, para vindicar a coisa cuja posse perdera, uma ao real,
que do nome de seu introdutor se ficou chamando publiciana".
        No tocante  usucapio especial parece fora de dvida que somente o
possuidor atual e nico, ou seja, somente aquele que se encontra na posse do
imvel pelo prazo mnimo exigido pela lei, ou seus herdeiros, podem requerer o
reconhecimento da prescrio, sendo vedada a soma de posses anteriores,
evitando-se, assim, a comercializao da posse, o que descaracterizaria esse
instituto como remdio social de distribuio e aproveitamento produtivo da terra,
como comenta NLSON LUIZ PINTO96.
        Entende o mencionado autor, no que tange  usucapio ordinria e
extraordinria, que todavia no h necessidade de que a posse do usucapiente
seja atual, sendo tambm plenamente admitida a soma de posses por alienaes
sucessivas, para se completar o lapso temporal exigido por lei. Sendo a sentena
da ao de usucapio apenas declaratria do domnio, aduz, "no vemos
qualquer objeo a que aquele que, tendo preenchido todos os requisitos legais e
completado o lapso de tempo exigido pela lei para usucapir ordinria ou
extraordinariamente, mesmo tendo posteriormente perdido a posse para terceiro,
venha requerer o reconhecimento judicial de seu domnio, para, somente ento,
tentar reaver sua posse, agora com fundamento no ttulo dominial, atravs de
ao reivindicatria".
        Concluindo, enfatiza NLSON LUIZ PINTO: "Ora, j se tendo o
usucapio consumado, quando a posse foi perdida, no vemos como negar o
direito  ao declaratria deste, quele titular desse direito, mesmo sem posse
atual".
        Na mesma trilha assevera ADROALDO FURTADO FABRCIO97,
refutando o argumento de que a posse teria de ser atual, que o que se faz
indispensvel " a continuidade da posse durante o tempo necessrio e com os
qualificativos exigidos. No momento em que se completou o lapso temporal, a
usucapio j se consumou; vale dizer, a aquisio j se aperfeioou nesse
mesmo momento, e no ser afetada por qualquer ocorrncia superveniente,
salvo nova prescrio. A sentena que declara o domnio apenas reconhece uma
situao jurdica j constituda pela s conjugao de uma srie de dados fticos.
Essa conjugao se ter completado em determinado momento, depois do qual a
perda da posse, sua modificao ou interrupo so fatos irrelevantes, no tendo
o condo de desfazer o domnio j adquirido".
        Estatui a Smula 263 do Supremo Tribunal Federal: "O possuidor deve ser
citado, pessoalmente, para a ao de usucapio". Observa THEOTONIO
NEGRO que, "normalmente, s o possuidor pode intentar ao de usucapio;
mas, se aps haver preenchido todos os requisitos para a prescrio aquisitiva,
perdeu a posse, tambm poder mover ao de usucapio; nesta hiptese, o
possuidor atual ter de ser citado" 98.
        Mas, decidiu o Superior Tribunal de Justia, "ainda que se entenda que
necessria a citao pessoal de possuidores, aps a vigncia do Cdigo de 73, a
exigncia estar limitada aos que o fossem quando ajuizada a ao" 99.



              DA AQ UISIO PELO REGISTRO DO TTULO
                    Sumrio: 7. Do registro do ttulo. 8. Princpios que regem o
             registro de imveis. 8.1. Princpio da publicidade. 8.2. Princpio da
             fora probante (f pblica) ou presuno. 8.3. Princpio da
             legalidade. 8.4. Princpio da territorialidade. 8.5. Princpio da
             continuidade. 8.6. Princpio da prioridade. 8.7. Princpio da
              especialidade. 8.8. Princpio da instncia. 9. Matrcula, registro e
              averbao. 10. Livros obrigatrios. 11. Retificao do registro.


7. Do registro do ttulo

        Para a aquisio da propriedade imvel, no direito brasileiro, no basta o
contrato, ainda que perfeito e acabado. Por ele, criam-se apenas obrigaes e
direitos, segundo estatui o art. 481 do Cdigo Civil, verbis:
        " Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em
dinheiro".
        A transferncia do domnio, porm, s se opera pela tradio, se for coisa
mvel (CC, art. 1.267) e pelo registro do ttulo translativo, se for imvel (art.
1.245). No direito pr-codificado, diferentemente, atribua-se fora translativa ao
contrato, admitindo-se que os imveis se transmitissem mediante simples acordo
de vontades, sem a necessidade de outra qualquer exigncia. Perfilhava-se
doutrina anloga  dos Cdigos francs (art. 712) e italiano (art. 922). Naquela
poca, portanto, escritura de compra e venda de imvel operava, s por si, a
transferncia do domnio.
        Por influncia de TEIXEIRA DE FREITAS e LAFAYETTE, o Cdigo
Civil de 1916, com a finalidade de melhor garantir a propriedade imvel, passou
a exigir, para a transferncia do domnio, que o acordo de vontades se complete
pelo registro. Tal sistema foi mantido no diploma de 2002, cujo art. 1.245
proclama:
        "Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo
translativo no Registro de Imveis.
         1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser
havido como dono do imvel.
         2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imvel".
        O nosso legislador aproximou-se do sistema germnico, atenuando-lhe,
porm, o rigor. No sistema alemo o registro tem valor absoluto. S 
proprietrio aquele em cujo nome se acha registrado o imvel, o que constar dos
livros cadastrais pro veritate habetur. Se algum, louvado em seus dados, adquire
determinada propriedade, que vem a perder mais tarde, por fora de deciso
judicial, tem direito de voltar-se contra o Estado, para dele reclamar
indenizao100.
        O BGB oferece, todavia, meios de proteo contra as inscries inexatas,
autorizando as retificaes, e at mesmo o cancelamento, uma vez observado o
procedimento adequado. Reconhecendo ser excepcional o desacordo entre a
verdadeira situao jurdica e o registro, o sistema germnico assenta-se em dois
princpios: o da presuno de exatido do registro (BGB, art. 891) e o da proteo
a quem confia no registro, embora inexato (BGB, art. 892) 101.
        No dispomos de um sistema rgido de cadastramento como a Alemanha,
mesmo porque as condies da propriedade no pas so diversas. O nosso
legislador limitou-se a adotar a tcnica germnica da aquisio do domnio pelo
registro, mas sem estabelecer uma presuno absoluta ao registro imobilirio.
Entre ns o registro confere apenas presuno juris tantum de domnio: uma vez
efetuada a matrcula, presume-se pertencer o direito real  pessoa em cujo
nome se registrou (CC, art. 1.245,  2). E a propriedade considera-se adquirida
na data da apresentao do ttulo a registro (art. 1.246), ainda que entre a
prenotao e o registro haja decorrido bastante tempo.
        Perante o nosso direito, pois, o registro no  apenas meio de se dar
publicidade do ato translativo, como no direito francs e nos pases que a este se
ligaram pela mesma tcnica. Ao contrrio,  tradio solene, que gera direito
real para o adquirente, transferindo-lhe o domnio. Mas tambm no  o registro
do direito germnico, uma vez que seu valor no  absoluto, admitindo prova em
contrrio102.
        A importncia do registro  fundamental na organizao jurdica da
propriedade brasileira, pois h espcies de atos e fatos jurdicos que, por
exigncia da lei, devem ser conhecidas por todos, real ou presumidamente. Os
atos e fatos alusivos  propriedade imvel incluem-se nesse rol. O significado do
bem imvel na estrutura jurdico-econmica capitalista exige que a coletividade
o identifique e conhea, bem como ao titular do direito dominial e aos encargos
que o podem onerar. A relevncia do significado gerou a criao de um sistema
especial de segurana e de publicidade, tomado este ltimo termo no sentido de
direito divulgado, transmitido por meio de serventias do Estado aos que esto
submetidos ao mesmo ordenamento103.
        A relao dos atos sujeitos a registro encontra-se na Lei dos Registros
Pblicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973). A lei anterior sujeitava alguns atos, como
os transmissivos da propriedade,  transcrio, e outros, como a hipoteca, 
inscrio. A atual e o novo Cdigo Civil usam apenas a expresso "registro", que
engloba os antigos atos de transcrio e de inscrio.


8. Princpios que regem o registro de imveis

        Para proporcionar maior segurana aos negcios imobilirios, criou o
legislador, como foi dito, um sistema de registros pblicos, regulado pela Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973), informado por diversos
princpios, que garantem a sua eficcia.

8.1. Princpio da publicidade
       O primeiro desses princpios  o da publicidade . O registro confere
publicidade s transaes imobilirias, valendo contra terceiros. Qualquer pessoa
poder requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao funcionrio o
motivo ou interesse do pedido (LRP, art. 17).
       Com efeito, quaisquer que sejam os caractersticos ou o fim dos
assentamentos mencionados pela Lei n. 6.015/73, devem estar os registros
permanentemente abertos, com poucas excees, ao integral conhecimento de
todos. O serventurio  obrigado, sob penas disciplinares, a expedir certides e
informar a parte. O registro, assim, salvo excees relativas a direitos alusivos 
famlia e  filiao, torna pblico o que nele se contm, criando a presuno de
seu conhecimento ou de sua cognoscibilidade.
       Aqueles que se acham submetidos ao ordenamento jurdico brasileiro
devem respeitar o direito registrado, pois a todos ele  oponvel. Registrado,
ningum pode ignorar o direito a que corresponde, porque impedido pela
publicidade consequente do registro, no mbito do ordenamento nacional. Pelo
sistema obrigatrio de publicidade imobiliria defluente do registro (LRP, art.
169), qualquer transformao (objetiva e subjetiva) da propriedade imvel
torna-se cognoscvel por todos104.

8.2. Princpio da fora probante (f pblica) ou presuno
        O segundo princpio  o da fora probante (f pblica) ou presuno. Os
registros tm fora probante, pois gozam da presuno de veracidade.
Presume--se pertencer o direito real  pessoa em cujo nome se encontra
registrado.
        Trata-se de presuno juris tantum, sendo o adquirente tido como titular do
direito registrado, at que o contrrio se demonstre, como estatui o art. 1.247 do
Cdigo Civil:
        " Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado
reclamar que se retifique ou anule ".
        Aduz o art. 1.245,  2, do mesmo diploma:
        " Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de
invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser
havido como dono do imvel".
        Adotou o Cdigo Civil brasileiro, nesse particular, como foi dito no item n.
7, retro, soluo intermediria, no considerando absoluta tal presuno ( juris et
de jure ), como o fez o direito alemo (na Alemanha, a propriedade imvel est
toda cadastrada), nem afastando a relevncia do registro, como o fez o direito
francs, para o qual o domnio se adquire pelo contrato, servindo o registro
apenas como meio de publicidade.
        Podemos dizer que a Alemanha adotou simultaneamente os princpios da
presuno e da f pblica e que o Brasil encampou somente o princpio da
presuno, que prevalece at prova em contrrio. No Brasil, apenas o registro
pelo sistema Torrens (LRP, art. 277) acarreta presuno absoluta sobre a
titularidade do domnio, mas s se aplica a imveis rurais. Assume carter
contencioso, com citao de todos os interessados, sendo o pedido julgado por
sentena.
         Anota WALTER CENEVIVA que, "no sistema germnico, o contrato de
compra e venda regula as relaes entre vendedor e comprador, mas a questo
da propriedade, e com ela sua eficcia quanto a terceiros, depende unicamente
da realizao vlida do ato traslativo real. A diferena essencial entre o sistema
alemo e o brasileiro est em que o nosso  substantivo: a eficcia ou a ineficcia
do negcio causal repercutem no registro, o qual, aqui, no tem natureza de
negcio jurdico abstrato.  ato jurdico causal vinculado ao ttulo originrio.
Opera a transferncia da propriedade dentro das foras e sob condio da
validade formal e material" 105.
         A presuno estabelecida pelo registro no beneficia apenas o direito de
propriedade, mas todo e qualquer direito. Assim como o proprietrio por ele
beneficiado no precisa provar a sua propriedade, tampouco precisa provar o seu
direito de hipoteca o credor com registro, ou o seu direito de servido o titular
com acesso ao flio real, bastando qualquer deles invocar to s o registro. A
presuno registral restringe-se, todavia, ao campo processual, no atingindo de
nenhum modo o direito material. A sua importncia prtica se cinge em
dispensar aquele que prope uma ao de provar a existncia do direito real que
afirma, porque tem a seu favor a presuno.
         A presuno, diz AFRNIO DE CARVALHO, "significa que a sinalizao
feita pelo registro, seja da aquisio, seja do cancelamento, prevalece pr e
contra quem for por ela atingido, enquanto no for produzida prova contrria. Se
foi fixada a aquisio do direito, prevalece em favor do titular inscrito; se foi
fixado o cancelamento do direito, prevalece contra o titular inscrito. Como se v,
tanto pode operar em favor do inscrito, como contra ele, embora geralmente
opere no sentido positivo, para permitir-lhe invocar a qualidade de titular do
direito perante quem quer que seja, sem precisar provar que a inscrio 
exata" 106.
         Aduz o mencionado autor que, "todavia, a presuno pode ser destruda
por prova contrria, que demonstre que o direito inscrito no foi efetivamente
constitudo ou que o direito cancelado no se acha extinto, mas, ao contrrio,
sobrevive ao cancelamento. Essa possibilidade empresta  presuno um valor
relativo, visto ser destrutvel por prova adversa.

8.3. Princpio da legalidade
        O princpio da legalidade pode ser mencionado em terceiro lugar.
Incumbe ao oficial do cartrio, por dever de ofcio, examinar a legalidade e a
validade dos ttulos que lhe so apresentados para registro, nos seus aspectos
intrnsecos e extrnsecos. No lhe cabe, entretanto, segundo respeitvel corrente
de opinio, arguir vcios do consentimento, destitudos de interesse pblico e
somente invocveis pelos interessados, devendo limitar-se  verificao de sua
natureza, se registrvel ou no107.
        Salienta AFRNIO DE CARVALHO que, todavia, "de acordo com a
doutrina dominante na prtica dos cartrios, onde o costume est inegavelmente
fazendo lei, o exame da legalidade dos ttulos e, por conseguinte, o levantamento
das dvidas deve ultrapassar as nulidades para alcanar as anulabilidades
ostensivas. Neste particular, sem a menor discrepncia, vigora por toda parte a
regra costumeira traduzida, em termos precisos, pelo tribunal mineiro, segundo a
qual `o oficial pode levantar toda e qualquer dvida, quer com relao s
formalidades externas, quer internas, do ttulo, desde que deste, nica e
exclusivamente, ela provenha'" 108.
        To logo o ttulo seja protocolizado, faz-se a prenotao, devendo o oficial
examin-lo. Se estiver em ordem, ser registrado. Havendo exigncia a ser
satisfeita, indic-la- por escrito, tendo o interessado trinta dias para a
regularizao. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial,
ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo
competente para dirimi-la (LRP, art. 198). Neste caso, o prazo de trinta dias
permanecer suspenso, at a soluo a ser dada pelo juiz109.
        Suscitada a dvida pelo oficial ( suscitante ), a pedido do interessado, cujo
procedimento  de jurisdio voluntria (em que o juiz administra interesses
privados), ser o apresentante do ttulo ( suscitado) cientificado dos seus termos,
para impugn-la. O Ministrio Pblico ser ouvido, e a dvida julgada, por
sentena. Se procedente, podero interpor recurso de apelao o interessado, o
Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado. Se improcedente, no poder o
oficial apelar, por falta de legtimo interesse, tendo-a suscitado apenas por dever
de ofcio. Todavia, podero faz-lo o representante do Ministrio Pblico e o
terceiro prejudicado110.
        O recurso ser endereado ao Conselho Superior da Magistratura, que em
So Paulo  constitudo por 7 Desembargadores, a saber: Presidente do Tribunal
de Justia, Vice-Presidente, Corregedor-Geral da Justia, Presidente da Seo
Criminal, Presidente da Seo de Direito Privado, Presidente da Seo de Direito
Pblico e Decano. Mantida a sentena de improcedncia, o interessado
apresentar de novo os documentos, para que se proceda ao registro (LRP, art.
203).
        Quando  o prprio interessado que peticiona diretamente ao juiz,
requerendo a instaurao do procedimento de dvida (passando, ento, a
suscitante, e o oficial a suscitado), o expediente denomina-se dvida inversa, no
prevista na Lei dos Registros Pblicos, mas em geral admitida pelos juzes, por
uma questo de economia processual111.
8.4. Princpio da territorialidade
       Em quarto lugar aparece o princpio da territorialidade .  o que exige o
registro na circunscrio imobiliria da situao do imvel.
        A escritura pblica pode ser lavrada no Cartrio de Notas de qualquer
localidade, mas o registro s pode ser efetuado no Registro de Imveis da
situao do imvel, o que, sem dvida, facilita a pesquisa em torno dos imveis
(LRP, art. 169).
        Como assevera SILVIO RODRIGUES, dada a importncia que o
legislador atribui aos bens imveis, "procurou criar um sistema que,
possibilitando-
-lhes a individuao e dando aos negcios imobilirios adequada publicidade,
proporcionasse considervel grau de segurana  circulao dos bens de raiz.
Isso foi alcanado por meio de um sistema de registros pblicos, em que os
negcios imobilirios devem ser registrados nas prprias circunscries onde se
encontram os prdios. Dessa maneira, qualquer interessado pode, a todo tempo,
verificar a existncia, ou no, de um negcio, tendo por objeto determinado
imvel" 112.
        Havendo na comarca mais de uma circunscrio imobiliria, a atribuio
do registro de atos pertinentes ao imvel ser a definida nas leis de organizao
judiciria. Deve o oficial, ao receber a documentao a ser registrada, apurar,
preliminarmente, se  sua, ou no, a competncia territorial, indicando, na
hiptese negativa, a circunscrio. Neste caso est dispensado de prenotar o ttulo
e suscitar dvida. Surgida, porm, a controvrsia, insistindo a parte na atribuio
que o serventurio nega, ser decidida pelo corregedor permanente, em processo
de dvida 113.
       Em se tratando de bens situados em comarcas diversas, o registro dever
ser feito em todas elas. O desmembramento da comarca no exige, porm,
repetio de registro j efetuado no novo cartrio (LRP, art. 170).

8.5. Princpio da continuidade
       Em quinto lugar figura o princpio da continuidade , um dos princpios
fundamentais do registro imobilirio, pelo qual somente se admite o registro de
um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante  a mesma que figura no
registro como o seu proprietrio.
       Assim, se "A" consta como o proprietrio no registro e aliena o seu
imvel a "B", que por sua vez o transfere a "C", a escritura outorgada por "B" a
"C" somente poder ser registrada depois que "B" figurar como dono no registro
de imveis, ou seja, apenas depois de registrada a escritura outorgada por "A" a
"B".
       Esse princpio est consagrado no art. 195 da Lei dos Registros Pblicos,
que assim dispe: "Se o imvel no estiver matriculado ou registrado em nome
do outorgante, o oficial exigir a prvia matrcula e o registro do ttulo anterior,
qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro" 114.
       O princpio da continuidade determina, pois, o imprescindvel
encadeamento entre assentos pertinentes a um dado imvel e s pessoas nele
interessadas. Cumpre ao oficial zelar pela sua observncia, cabendo-lhe exigir a
matrcula, mesmo para o imvel adquirido antes do Cdigo Civil de 1916.
        O aludido princpio obedece a duas linhas mestras: a) a do imvel, como
transposto para os livros registrrios; e b) a das pessoas com interesse nos
registros. Ambas devem ser seguidas de modo rigoroso e ininterrupto115.

8.6. Princpio da prioridade
        O sexto princpio  o da prioridade , que protege quem primeiro registra o
seu ttulo. A prenotao assegura a prioridade do registro. Se mais de um ttulo
for apresentado a registro no mesmo dia, ser registrado aquele prenotado em
primeiro lugar no protocolo (LRP, art. 191).
        Caso a parte interessada, em trinta dias, no atenda s exigncias
formuladas pelo oficial, cessam os efeitos da prenotao, podendo ser
examinado e registrado, se estiver em ordem, o ttulo apresentado em segundo
lugar. Se o primeiro apresentante no se conformar com as exigncias indicadas
e requerer a suscitao de dvida, o prazo fica prorrogado at o julgamento do
referido procedimento.
        O art. 192 da Lei dos Registros Pblicos declara que "o disposto nos arts.
190 e 191 no se aplica s escrituras pblicas, da mesma data e apresentadas no
mesmo dia, que determinem, taxativamente, a hora da sua lavratura,
prevalecendo, para efeito de prioridade, a que foi lavrada em primeiro lugar".
        A aplicao desse dispositivo restringe-se a hipteses pouco frequentes.

8.7. Princpio da especialidade
         Em stimo lugar aponta-se o princpio da especialidade , previsto no art.
225 da Lei dos Registros Pblicos, que exige a minuciosa individualizao, no
ttulo, do bem a ser registrado.
          o que trata dos dados geogrficos do imvel, especialmente os relativos
s suas metragens e confrontaes. Objetiva proteger o registro de erros que
possam confundir as propriedades e causar prejuzos aos seus titulares. Significa
tal princpio que todo registro deve recair sobre um objeto precisamente
individuado.
         Compete ao oficial do cartrio exigir que, nas escrituras pblicas, nos
instrumentos particulares e nos autos judiciais as partes indiquem, com preciso,
os caractersticos, as confrontaes e as localizaes dos imveis, mencionando
os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar de terreno, se fica do lado
par ou do lado mpar do logradouro, em que quadra e a que distncia mtrica da
edificao ou da esquina mais prxima, exigindo dos interessados certido do
registro imobilirio (LRP, art. 225).
         No tocante aos vizinhos, no so mais aceitas as velhas indicaes tais
como "com quem de direito", ou "com fulano ou sucessores".  necessria a
expressa indicao do confrontante.
         Se o ttulo no estiver em ordem, ser exigida a sua retificao, para que
se conforme com a descrio dos imveis que consta do registro116.

8.8. Princpio da instncia
       Por ltimo, pode ser mencionado o princpio da instncia, que no permite
que o oficial proceda a registros de ofcio, mas somente a requerimento do
interessado, ainda que verbal. Sem solicitao ou instncia da parte ou da
autoridade, o registrador no pratica os atos do seu ofcio.
       Dispe, com efeito, o art. 13 da Lei dos Registros Pblicos: "Salvo as
anotaes e as averbaes obrigatrias, os atos do registro sero praticados: I -
por ordem judicial; II - a requerimento verbal ou escrito dos interessados; III - a
requerimento do Ministrio Pblico, quando a lei autorizar". At mesmo a
instaurao de procedimento de dvida ser feita a requerimento do interessado
(LRP, art. 198).
       Manteve-se a prtica tradicional, facilitadora dos negcios imobilirios,
em que no se exige sequer que o interessado formule expressamente o
requerimento de registro, pois o ofcio do Registro de Imveis se satisfaz com o
requerimento tcito decorrente da apresentao do ttulo registrvel. Essa
apresentao pode ser feita por qualquer pessoa, transformando-se assim o
interessado em simples portador, de acordo com uma prtica mais que
centenria 117.


9. Matrcula, registro e averbao

        A Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, atual Lei dos Registros
Pblicos, pretendendo melhor individualizar os imveis, instituiu a matrcula,
exigindo a sua realizao antes do registro, quando o imvel sofrer a primeira
alterao na titularidade aps a sua vigncia (arts. 176,  1, e 228).
        Os imveis, antes da referida lei, recebiam um novo nmero de
transcrio a cada alienao. Depois da sua entrada em vigor, s conservam o
antigo nmero de transcrio os imveis que no sofreram nenhuma alterao
em sua titularidade. Os que foram vendidos, doados, permutados ou transferidos
por sucesso hereditria receberam um nmero de matrcula, por ocasio do
registro do ttulo translativo (escritura pblica, formal de partilha), nmero este
que sempre os acompanhar.
        As alienaes posteriores sero registradas na mesma matrcula. Esta 
feita somente por ocasio do primeiro registro, aps a vigncia da atual Lei dos
Registros Pblicos, e o antecede. No  a matrcula que produz a transferncia da
propriedade, mas sim o registro.
        Como foi dito, a matrcula ser efetuada por ocasio do primeiro registro
a ser lanado na vigncia da atual Lei dos Registros Pblicos, mediante os
elementos constantes do ttulo apresentado e do registro anterior nele
mencionado, nos termos do art. 228 da aludida lei.
        Se o registro anterior tiver sido efetuado no mesmo cartrio em que se
pretende matricular o imvel, dever o oficial confrontar os dados de
identificao constantes do ttulo exibido com os inseridos no registro, para
verificar se foi obedecido o princpio da continuidade. Se o registro anterior for
de outra circunscrio imobiliria, dever o interessado no registro apresentar,
alm do ttulo a ser registrado, certido atualizada daquele registro que, aps a
abertura da matrcula, dever ficar arquivada, para eventual exame. Tambm
nesse caso dever o oficial comparar os dados de identificao do imvel
contidos no ttulo registrando com os da certido do registro anterior 118.
        A matrcula constitui o ncleo do registro imobilirio e exige controle
rigoroso e exatido das indicaes que nela se contm. Seu aperfeioamento
culminar por conferir ao assentamento da propriedade imobiliria brasileira
uma feio cadastral, a exemplo do direito alemo.
        Na sistemtica da lei, "cada imvel" (expresso usada no  1 do art. 176)
corresponde a prdio matriculado, estremando-o de dvida em relao aos
vizinhos. Tratando-se de imveis autnomos, mesmo negociados em um s ttulo,
cada um tem matrcula individual119.
        A Lei dos Registros Pblicos adotou, assim, o princpio da unicidade da
matrcula: cada imvel ter matrcula prpria, de maneira que nenhum poder
ser matriculado mais de uma vez, nem duas matrculas podero ter por objeto o
mesmo imvel, em sua integridade ou partes ideais (fraes ideais) do mesmo
imvel120.
        Se parte de um imvel for alienada, caracterizando um desmembramento,
constituir ela um novo imvel, que dever, ento, ser matriculado, recebendo
nmero prprio. Pode dar-se, tambm, o fenmeno inverso, que  a fuso, ou
seja, a unificao de matrculas de imveis pertencentes ao mesmo titular do
direito real. Admite-se, com efeito, a fuso de dois ou mais imveis contguos,
pertencentes ao mesmo proprietrio, em uma s matrcula, de novo nmero,
encerrando-se as primitivas (LRP, art. 234).
        A fuso de matrculas d homogeneidade jurdica a imveis fisicamente
contguos e que, no obstante constiturem um todo harmnico, aparecem para o
direito como entidades apartadas. As matrculas a unificar, embora autnomas,
devem permitir verificao registrria da proximidade fsica dos imveis. O
encerramento das matrculas primitivas  averbado. Sero feitas averbaes em
todas as matrculas e registros dos imveis fundidos.
        O registro sucede  matrcula e  o ato que efetivamente acarreta a
transferncia da propriedade. O nmero inicial da matrcula  mantido, mas os
subsequentes registros recebero numeraes diferentes, em ordem cronolgica,
vinculados ao nmero da matrcula-base.
        A averbao  qualquer anotao feita  margem de um registro, para
indicar as alteraes ocorridas no imvel, seja quanto  sua situao fsica
(edificao de uma casa, mudana de nome de rua), seja quanto  situao
jurdica do seu proprietrio (mudana de solteiro para casado, p. ex.).
       Averbam-se fatos posteriores  matrcula e ao registro que no alteram a
essncia desses atos, modificando apenas as caractersticas do imvel ou do
sujeito.


10. Livros obrigatrios

         Os livros obrigatrios do Registro de Imveis so em nmero de cinco.
Dispe, com efeito, o art. 173 da Lei dos Registros Pblicos:
         "Haver, no Registro de Imveis, os seguintes livros:
         I - Livro n. 1 -- Protocolo;
         II - Livro n. 2 -- Registro Geral;
         III - Livro n. 3 -- Registro Auxiliar;
         IV - Livro n. 4 -- Indicador Real;
         V - Livro n. 5 -- Indicador Pessoal.
         Pargrafo nico. Observado o disposto no  2 do art. 3 desta Lei, os
Livros ns. 2, 3, 4 e 5 podero ser substitudos por fichas".
         O Livro n. 1 -- Protocolo -- serve para anotao de todos os ttulos
apresentados diariamente.  conhecido como "a chave do registro de imveis"
ou a porta de entrada, pela qual devem passar todos os ttulos registrveis.
         A data do registro, para os efeitos legais,  a da prenotao do ttulo no
protocolo, ainda que efetuado posteriormente (CC, art. 1.246).
         O Livro n. 2 -- Registro Geral --  destinado  matrcula e ao registro dos
ttulos, alm de outros atos.  nesse livro que se pratica o ato que transfere o
domnio dos imveis (registro, anteriormente chamado de transcrio).
         O Livro n. 3 -- Registro Auxiliar -- destina-se ao registro de atos que
devem, por lei, ser registrados, embora no sirvam  transferncia do domnio,
como as convenes antenupciais, as convenes de condomnio, as cdulas de
crdito rural etc. (LRP, art. 178).
         Os Livros ns. 4 e 5 funcionam como uma espcie de ndices. O n. 4 --
Indicador Real --  o repositrio de todos os imveis que figurarem nos demais
livros, podendo ser localizados por seus dados e caractersticas. O Livro n. 5 --
Indicador Pessoal -- contm o nome de todas as pessoas que figuram no registro
como proprietrias, em ordem alfabtica, facilitando a expedio de certides.


11. Retificao do registro

        admissvel a retificao do registro do imvel quando h inexatido nos
lanamentos, isto , " se o teor do registro no exprimir a verdade " (CC, art.
1.247; LRP, art. 212).
       Ao admitir retificao, a lei se mostra de acordo com a realidade
brasileira, de imensa extenso fsica e com grandes reas de duvidosa
confiabilidade dominial e possessria. No  vivel entre ns um sistema de
presuno de validade absoluta do assentamento imobilirio, confiado a cartrios
cujos elementos humanos e materiais nem sempre so de boa qualidade 121.
        A retificabilidade, disciplinada nos arts. 212 e 213 da Lei dos Registros
Pblicos,  um dos elementos distintivos dos sistemas brasileiro e alemo. Em sua
redao original, os citados dispositivos permitiam o processamento da
retificao somente perante o juiz corregedor do registro imobilirio. Todavia, a
Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, deu-lhes nova redao, permitindo que o
pedido de retificao seja feito ao prprio Oficial do Registro de Imveis
competente, na hiptese de o registro ou a averbao serem omissos, imprecisos
ou no exprimirem a verdade , mas facultando ao interessado "requerer a
retificao por meio de procedimento judicial". Enquanto o mencionado art. 212
refere-se apenas a "requerimento do interessado", o art. 213 prev tambm ato
de ofcio, nas hipteses descritas nas letras a a g do inciso I.
        Foi adotado, assim, um sistema misto, ou seja, administrativo, com
alguma forma de contenciosidade: na retificao de rea, para aument-la ou
diminu-la, ou na alterao de divisas, alienantes e confrontantes so citados e, da
deciso proferida, cabe apelao.
        H, atualmente, quatro espcies de retificao: a) a exigida por lei; b) a
realizada por vontade da parte; c) a cumprida pelo registrador como ato de
ofcio; e d) a efetuada em cumprimento de deciso judicial, de natureza
administrativa ou contenciosa. A interveno judicial se dar: a) quando o
interessado requerer a retificao diretamente ao juiz competente; e b) quando a
adoo do procedimento administrativo puder acarretar prejuzo para qualquer
interessado ou terceiros122. O Ministrio Pblico atua nos procedimentos
concernentes aos registros pblicos, devendo, pois, ser ouvido no pedido de
retificao.
        Pelo novo sistema, diversos atos, como retificaes de rea, descrio de
permetros de imveis, correo de nomes de pessoas e de outros dados
importantes, podero ser praticados pelo Oficial do Registro de Imveis, sem a
necessidade de instaurao de procedimento perante o juiz corregedor -- o que
contribuir para a desburocratizao dos servios registrrios. Somente se houver
impugnao fundamentada e no ocorrer transao entre os interessados, ou se o
pedido envolver direitos de terceiros, a retificao ser decidida pelo juiz, ainda
em sede correcional. Se, todavia, a controvrsia versar sobre direito de
propriedade de alguma das partes, a matria dever ser objeto de processo
judicial123.
        A principal inovao trazida pela mencionada Lei n. 10.931/2004
encontra-se na permisso concedida ao oficial do registro imobilirio para
realizar diligncias no imvel e constatar a sua situao em face dos
confrontantes e localizao na quadra (art. 213,  12), deixando a esttica posio
de recebedor de ttulos para se transformar em fiscal da realidade fsica do bem
a ser retificado, com afastamento, nesse particular, do princpio de instncia 124.
        Cumpre salientar que a retificao de erro constante do registro no se
confunde com o erro cometido no negcio causal que originou o assentamento
imobilirio125.
        Se remetidas as partes s vias ordinrias, caber ao interessado na
retificao de registro ajuizar a ao ordinria de retificao de registro
imobilirio. Pode igualmente ingressar desde logo com a referida ao, abrindo
mo do direito de pleitear a retificao objetivada pela via administrativa (LRP,
art. 216).
        Tm legitimidade para pleitear a retificao de registro imobilirio no s
o titular do direito real ali lanado seno tambm qualquer interessado, como, por
exemplo, o titular de direito real imobilirio impedido de ter acesso ao Registro
Pblico em razo de erro, falha ou omisso do registro anterior, a ser retificado.
Confira-se: "Retificao de matrcula. Ilegitimidade de parte. Inocorrncia.
Pedido que pode ser formulado por qualquer interessado e no s pelo titular. Art.
213 da Lei dos Registros Pblicos" 126.


                       DA AQ UISIO POR ACESSO
                     Sumrio: 12. Conceito e formas de acesso. 13. Acesses
             fsicas ou naturais. 13.1. Acesso pela formao de ilhas. 13.2.
             Aluvio. 13.3. Avulso. 13.4. lveo abandonado. 14. Acesses
             industriais: construes e plantaes.


12. Conceito e formas de acesso

        O Cdigo Civil de 2002, seguindo a tradio romana, incluiu a acesso
entre os modos de adquirir a propriedade. Aconteceu o mesmo com o Cdigo de
Napoleo e o Cdigo Civil alemo. Algumas legislaes, no entanto, como a
italiana, a consideram uma extenso normal do direito de propriedade, uma
resultante do poder intrnseco de expanso desta.
        Acesso , pois, modo de aquisio da propriedade, criado por lei, em
virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu
proprietrio. Ou, segundo a lio de BEVILQUA, " o modo originrio de
adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietrio tudo quanto se une
ou incorpora ao seu bem" 127.
       Em todas as suas formas, a acesso depende do concurso de dois
requisitos: a) a conjuno entre duas coisas, at ento separadas; b) o carter
acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra. Na acesso
predomina, com efeito, o princpio segundo o qual a coisa acessria segue a
principal ( accessorium sequitur suum principale ). A coisa acedida  a principal, a
coisa acedente, a acessria 128.
       Entretanto, com relao s suas consequncias, aplica-se tambm o
princpio que veda o enriquecimento sem causa. O legislador entendeu mais
conveniente atribuir o domnio da coisa acessria tambm ao dono da principal,
para evitar o estabelecimento de um condomnio forado e indesejado, porm,
ao mesmo tempo, procurou evitar o locupletamento indevido, possibilitando ao
proprietrio desfalcado o percebimento de uma indenizao129.
       A acesso pode dar-se pela formao de ilhas, aluvio, avulso, abandono
de lveo e plantaes ou construes (CC, art. 1.248). A ltima forma 
denominada acesso industrial, por decorrer do trabalho ou indstria do homem,
sendo acesso de mvel a imvel. As demais so acesses fsicas ou naturais, por
decorrerem de fenmenos naturais, sendo acesses de imvel a imvel.
       A acesso de mvel a mvel ser estudada adiante, no captulo
concernente  aquisio de propriedade mvel.


13. Acesses fsicas ou naturais

13.1. Acesso pela formao de ilhas
        O legislador, no art. 1.249 do Cdigo Civil, focaliza o problema da
atribuio do domnio das ilhas surgidas em rios particulares, ou seja, em rios no
navegveis. Refoge ao estudo do direito civil acesso de ilhas ou ilhotas formadas
no curso de rios navegveis ou que banhem mais de um Estado, uma vez que tais
correntes so pblicas (CF, art. 20, n. IV). Consideram-se navegveis os rios e as
lagoas em que a navegao seja possvel, por embarcaes de qualquer espcie
(Dec. n. 21.235, de 2-4-1932).
        Interessam, pois, ao direito civil somente as ilhas e ilhotas surgidas nos rios
no navegveis, por pertencerem ao domnio particular, visto que as ilhas que por
acaso surjam nos lveos das correntes pblicas tm idntico carter.
        O aparecimento das ilhas pode ser determinado pelas causas mais
diversas. A aquisio da propriedade das que se formaram por fora natural
(acmulo de areia e materiais levados pela correnteza, movimentos ssmicos,
desagregao repentina de uma poro de terra etc.) ocorre de acordo com sua
situao ou posio no leito dos rios.
        Assim, as ilhas que se formam no meio do rio distribuem-se na proporo
das testadas dos terrenos at a linha que dividir o lveo ou leito do rio em duas
partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-
se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado. Dispe
efetivamente o art. 1.249 do Cdigo Civil:
        " As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem
aos proprietrios ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes:
        I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acrscimos
sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na
proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais;
       II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens
consideram-se acrscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
       III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo brao do rio
continuam a pertencer aos proprietrios dos terrenos  custa dos quais se
constituram".
       Pondera SILVIO RODRIGUES130 que o ltimo inciso parece suprfluo,
pois apenas diz que o dono do terreno, transformado em ilha pelo desdobro de um
brao do rio, no o perde em virtude dessa circunstncia. O que  evidente,
dispensando, portanto, meno. Todavia, aduz, tal dispositivo ganhou "algum
sentido, ao ser completado pelo pargrafo nico do art. 24 do Cdigo de guas,
que disps: `Se a corrente, porm,  navegvel ou flutuvel, elas (as ilhas)
podero entrar para o domnio pblico, mediante prvia indenizao'. Aqui se
apresenta um caso de desapropriao, independentemente de utilidade,
necessidade pblica ou interesse social, e apenas em virtude de o rio ser
navegvel ou flutuvel".

13.2. Aluvio
       Segundo a definio de JUSTINIANO, difundida pela doutrina, aluvio  o
aumento insensvel que o rio anexa s terras, to vagarosamente que seria
impossvel, em dado momento, apreciar a quantidade acrescida 131. Esses
acrscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, conforme a regra de
que o acessrio segue o principal. Nesse sentido dispe o art. 1.250 do Cdigo
Civil:
       " Os acrscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depsitos e
aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das guas
destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao.
       Pargrafo nico. O terreno aluvial, que se formar em frente de prdios de
proprietrios diferentes, dividir-se- entre eles, na proporo da testada de cada
um sobre a antiga margem".
       O favorecido no est obrigado a pagar indenizao ao prejudicado.
Nenhum particular, entretanto, pode realizar obra ou trabalho para determinar o
aparecimento de terreno aluvial em seu benefcio, pois aluvio  obra da
natureza, no do trabalho humano.
       As partes descobertas pela retrao das guas dormentes, como lagos e
tanques, so chamadas de aluvio imprprio. No constituam acesso, conforme
dispunha o art. 539 do Cdigo Civil de 1916, motivo pelo qual os donos dos
terrenos confinantes no as adquiriam, como no perdiam o que as guas
invadissem. O Cdigo Civil de 2002 no reproduziu a aludida restrio, passando
a admitir tacitamente a aluvio imprpria como modo aquisitivo da
propriedade 132.
13.3. Avulso

         Verifica-se a avulso quando a fora sbita da corrente arranca uma
parte considervel de um prdio, arrojando-a sobre outro (Cdigo de guas, art.
19). Porm, segundo se depreende da leitura do art. 1.251 do Cdigo Civil, a
avulso d-se no s pela fora de corrente como ainda por qualquer fora
natural e violenta. No se confunde com a aluvio, que , como visto, acrscimo
vagaroso e imperceptvel.
         Dispe, com efeito, o aludido dispositivo:
         " Quando, por fora natural violenta, uma poro de terra se destacar de
um prdio e se juntar a outro, o dono deste adquirir a propriedade do acrscimo,
se indenizar o dono do primeiro ou, sem indenizao, se, em um ano, ningum
houver reclamado.
         Pargrafo nico. Recusando-se ao pagamento de indenizao, o dono do
prdio a que se juntou a poro de terra dever aquiescer a que se remova a
parte acrescida".
         Desse modo, o fenmeno pode ocorrer tambm por superposio.
Entretanto, quando a avulso  de coisa no suscetvel de aderncia natural,
aplica-se o disposto quanto s coisas perdidas (CC, art. 1.233; Cdigo de guas,
art. 21), que devem ser devolvidas ao dono.
         Se, por exemplo, um furaco arremessa de um imvel para outro
madeiras cortadas, cercas de arame e outros objetos, inexiste acesso. Tais
utilitrios devem ser restitudos ao legtimo dono, uma vez que no vem a ocorrer
consolidao de duas coisas em uma, conservando cada qual sua prpria
individualidade. O dono do imvel em que caram  obrigado a tolerar a busca e
a retirada, mediante indenizao, se sofrer algum prejuzo133.
        Na avulso, o acrscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal. Se
o proprietrio do prdio desfalcado reclamar dentro do prazo decadencial de um
ano, o dono do prdio acrescido, se no quiser devolver, pagar indenizao
quele. Decorrido, todavia, in albis o aludido prazo, considera-se consumada a
incorporao, perdendo o proprietrio prejudicado no s o direito de reivindicar,
como o de receber indenizao (Cdigo de guas, art. 20, pargrafo nico; CC,
art. 1.251).
        Cabe ao dono do prdio acrescido a opo: aquiescer a que se remova a
parte acrescida, reclamada dentro de um ano, ou indenizar o reclamante (CC,
art. 1.251 e pargrafo nico; Cdigo de guas, art. 20).  dessa forma que a lei
disciplina o duplo problema jurdico que a avulso suscita: o referente ao destino
da poro de terra que dela foi objeto e o do reequilbrio dos patrimnios das
partes.

13.4. lveo abandonado
      O Cdigo de guas define o lveo como "a superfcie que as guas
cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto" (art. 9). ,
em suma, o leito do rio. Ele ser pblico de uso comum, ou dominical, conforme
a propriedade das respectivas guas; e ser particular, no caso de guas comuns
ou guas particulares (Cdigo de guas, art. 10).
        O lveo abandonado de rio pblico ou particular pertence aos proprietrios
ribeirinhos das duas margens, na proporo das testadas, at a linha mediana
daquele (Cdigo de guas, art. 10 e pargrafos). Dispe a propsito o art. 1.252
do Cdigo Civil:
        " O lveo abandonado de corrente pertence aos proprietrios ribeirinhos
das duas margens, sem que tenham indenizao os donos dos terrenos por onde as
guas abrirem novo curso, entendendo-se que os prdios marginais se estendem
at o meio do lveo".
        O dispositivo em apreo no distingue entre a corrente pblica e a
particular. O art. 26 do Cdigo de guas, por sua vez, declara que o lveo
abandonado da corrente pblica pertence aos proprietrios ribeirinhos das duas
margens.
        Como consta do art. 1.252 do Cdigo Civil retrotranscrito, os donos dos
terrenos por onde as guas abrirem novo curso no tm o direito de exigir
indenizao, uma vez que se est diante de um acontecimento natural. Todavia,
faro jus a ela se o acontecimento decorrer de ato humano. Se o rio retornar ao
seu antigo leito, o abandonado voltar aos seus antigos donos.
        Preceitua o art. 27 do Cdigo de guas que, "se a mudana da corrente se
fez por utilidade pblica, o prdio ocupado pelo novo lveo deve ser indenizado, e
o lveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense da
despesa feita".


14. Acesses industriais: construes e plantaes

         As construes e plantaes so chamadas de acesses industriais ou
artificiais, porque derivam de um comportamento ativo do homem.
         A regra bsica est consubstanciada na presuno de que toda construo
ou plantao existente em um terreno foi feita pelo proprietrio e  sua custa.
Trata-se, entretanto, de presuno vencvel, admitindo prova contrria. Nesse
sentido, preceitua o art. 1.253 do Cdigo Civil:
         " Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita
pelo proprietrio e  sua custa, at que se prove o contrrio".
         A presuno se ilide nas hipteses mencionadas nos arts. 1.254 e s.: a) na
primeira, o dono do solo edifica ou planta em terreno prprio, com sementes ou
materiais alheios; b) na segunda, o dono das sementes ou materiais planta ou
constri em terreno alheio; c) na ltima, terceiro planta ou edifica com semente
ou material alheios, em terreno igualmente alheio.
         Nos aludidos dispositivos procura o legislador resolver a questo do
domnio da coisa principal e da acessria, bem como a da fixao da indenizao
devida pela parte beneficiada quela que, em virtude da soluo legal,
experimentou prejuzo. A soluo varia, conforme estejam as partes de boa ou
de m-f.
        Assim, se o proprietrio semeia, planta ou edifica em seu prprio terreno,
mas com " sementes, plantas ou materiais alheios", adquire a propriedade destes,
visto que o acessrio segue o principal. O que adere ao solo a este se incorpora.
Entretanto, para evitar o enriquecimento sem causa, estabelece o aludido art.
1.254 do Cdigo Civil que ter de reembolsar o valor do que utilizar, respondendo
ainda " por perdas e danos, se agiu de m-f ".
        Portanto, ainda que de m-f, o proprietrio do solo adquire
automaticamente a propriedade das sementes, plantas e materiais, beneficiado
pela acesso. No haveria interesse social em que se arrancassem plantas e
sementes, ou se destrussem edifcios. O proprietrio torna-se dono dessas
acesses, mas ter de ressarcir o seu valor 134.
        Por outro lado, segundo dispe o art. 1.255, caput, do Cdigo Civil, " aquele
que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do
proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter
direito a indenizao". Se, no entanto, estiver de m-f, o proprietrio ter a
opo de obrig-lo a repor as coisas no estado anterior, retirando a planta ou
demolindo a edificao, e a pagar os prejuzos, ou deixar que permanea, a seu
benefcio e sem indenizao.
        No seria justo, realmente, que o plantador ou construtor que procedesse
de m-f fosse encontrar para esta uma proteo da ordem jurdica e receber
indenizao pelo seu ato ilcito, em condio melhor do que o possuidor de m-
f, que tambm nenhuma indenizao recebe.
        Para semear, plantar ou edificar  necessrio que o dono da coisa esteja
na posse do imvel. Se de boa-f,  legtimo o exerccio do direito de reteno, s
o restituindo aps receber a indenizao.
        Quando o valor do terreno era inferior ao da construo ou plantao
levantada de boa-f, mostrava-se injusta a regra do art. 547 do Cdigo Civil de
1916, que determinava a sua perda em favor do dono do solo. Com efeito, se a
construo ou plantao, levantada de boa-f, ultrapassasse o valor do terreno,
mesmo assim o dono do imvel adquiria a sua propriedade.
        Tal situao encontra-se agora mais bem disciplinada no pargrafo nico
do mencionado art. 1.255 do Cdigo Civil, que estatui: " Se a construo ou
plantao exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que, de boa-f,
plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da
indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo".
        Esta ltima regra constitui inovao introduzida pelo Cdigo Civil de 2002,
caracterizando uma espcie de desapropriao no interesse privado. Configura a
denominada "acesso inversa", lastreada no princpio da funo social da
propriedade.
         necessrio perceber, como ponderam CRISTIANO CHAVES DE
FARIAS e NELSON ROSENVALD135, que "certas edificaes so mais
relevantes do ponto de vista socioeconmico do que os terrenos onde se
levantam. Assim, seria contrrio aos fins constitucionais da propriedade o
sacrifcio do construtor de boa-f, em proveito do titular desidioso, proprietrio de
terreno que nada faz para impedir a edificao, quando poderia ter-se incumbido
de realizar oposio judicial, preferencialmente pela via da ao de nunciao
de obra nova (arts. 934/940 do CPC)".
        E prosseguem: "Assim, se o proprietrio do terreno invadido no se opuser
rapidamente  ocupao, ao final ser apenas indenizado pelo possuidor de boa-
f, pelo valor do terreno invadido, consoante valor fixado pelo juiz, caso no haja
acordo. A expresso contida na regra `exceder consideravelmente o valor do
terreno'  conceito jurdico indeterminado, que ser preenchido pelo magistrado
conforme as circunstncias apreciveis no caso concreto, no se limitando
apenas ao contedo econmico da acesso, como tambm ao seu prprio valor
social ( v.g. posto de sade, escola). Poder o magistrado se servir de percia para
constatar se efetivamente h uma grande desproporo entre o valor da
construo e o do terreno. Pequenas diferenas de avaliao entre um e outro
no autorizam o emprego da acesso inversa".
        O art. 1.255 em apreo somente se aplica s construes e plantaes, que
so acesses industriais, e no s benfeitorias, que no so coisas novas, mas
apenas acrscimos ou melhoramentos em obras j feitas. Nas acesses, o
proprietrio paga o justo valor, isto , o valor efetivo dos materiais e da mo de
obra. Nas benfeitorias, estando o possuidor de m-f, pode o proprietrio optar
entre o valor atual e o seu custo (CC, art. 1.222), devendo este, no entanto, ser
corrigido monetariamente 136.
        Se " de ambas as partes houver m-f ", o proprietrio adquire as sementes,
plantas e construes, mas  obrigado a ressarcir o valor das acesses (CC, art.
1.256).  falta de elementos positivos, presume a lei, ainda, no pargrafo nico
do citado art. 1.256, a m-f do proprietrio quando o trabalho de construo ou
lavoura foi realizado em sua presena e sem impugnao sua.
        O mesmo critrio se aplica quando terceiro, que no  dono das sementes,
plantas ou materiais, emprega-os de boa-f em solo alheio. Assim mesmo o
proprietrio os adquire, e o dono das plantas ou dos materiais poder cobrar a
indenizao do dono do solo quando no puder hav-la do plantador ou construtor
(CC, art. 1.257 e pargrafo nico).
        No tocante  invaso de solo alheio por construo, j vinha sendo
acolhido na jurisprudncia o entendimento de que, se a edificao invadia o
terreno em parte mnima e no lhe prejudicava a utilizao, o invasor no devia
ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a rea invadida, segundo seu
justo valor 137.
        O Cdigo Civil de 2002, suprindo a omisso do diploma de 1916, disciplina
a questo no art. 1.258, verbis:
        " Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em
proporo no superior  vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a
propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa
parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea
perdida e a desvalorizao da rea remanescente .
        Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste
artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu,
se em proporo  vigsima parte deste e o valor da construo exceder
consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem
grave prejuzo para a construo".
        Os requisitos para que ocorra a aquisio da propriedade do solo so, pois,
os seguintes: a) que a construo tenha sido feita parcialmente em solo prprio,
mas havendo invaso de solo alheio; b) que a invaso do solo alheio no seja
superior  vigsima parte deste; c) que o construtor tenha agido de boa-f; d) que
o valor da construo exceda o da parte invadida: e) que o construtor indenize o
dono do terreno invadido, pagando-lhe o valor da rea perdida e a desvalorizao
da rea remanescente 138.
        A invaso pela construo de rea alheia considervel  disciplinada no
art. 1.259 do Cdigo Civil:
        " Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a
vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde
por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer  construo,
mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f,
 obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados,
que sero devidos em dobro".




1 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 240-241.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 115-116.
3 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. VIII, t. III, p. 517.
4 Curso de direito civil, v. 3, p. 99.
5 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 161-162.
6 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 160.
7 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado,
comentrios ao art. 161 do CC/1916, obs. n. 5.
8 RJTJSP, 39/143.
9 Direito das coisas, t. I, p. 182-183.
10 Da propriedade e da posse , p. 207-208.
11 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 187-188; Lafay ette Rodrigues Pereira,
Direito das coisas, cit., p. 184.
12 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado de usucapio, v. 1, p.171-186.
13 O Projeto do novo Cdigo Civil, p. 82-83.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 128; Arnaldo Rizzardo,
Direito das coisas, p. 281.
15 Da prescrio aquisitiva (usucapio) , n. 52, nota de rodap n. 9, p. 248.
16 RT, 305/344; RJTJSP, 137/300.
17 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 4;
Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 1020.
18 "Usucapio. Imvel urbano. Termo inicial da contagem do quinqunio que
coincide com a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988. Inteligncia do
art. 183 da CF" (STF, RT, 748/129).
19 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 910.
"Usucapio especial. Imvel urbano com rea inferior ao especificado por lei
municipal que no prevalece em face do ordenamento constitucional.
Competncia legislativa da Unio. Extino do processo afastada" ( JTJ , Lex,
266/36). "Usucapio especial. Imvel urbano. Loteamento irregular.
Irrelevncia. Questo meramente administrativa que no obsta o
reconhecimento da prescrio aquisitiva" ( JTJ , Lex, 244/188).
20 Jos Carlos de Moraes Salles, Usucapio de bens imveis e mveis, p. 221.
"Usucapio especial. Imvel urbano. Pretenso de usucapir a propriedade de
parcela de imvel que integra construo maior. Inadmissibilidade.
Impossibilidade de usucapio de parte ideal de imvel que no comporta diviso.
Extino do processo sem julgamento do mrito" ( JTJ , Lex, 269/230).
21 JTJ , Lex, 245/187.
"Usucapio especial. Domnio. Impossibilidade da sua declarao sobre parte
ideal no individualizada. Inocorrncia. Pretenso a declarao judicial sobre a
totalidade do imvel usucapiendo. Exerccio da posse exclusiva do bem
decorrente de sucesso hereditria. Inexistncia de bice ao prosseguimento do
feito" ( JTJ , Lex, 259/233). "Usucapio urbano. Condomnio. Ajuizamento por
condminos titulares de frao certa e determinada. Pretendido reconhecimento
do domnio de sua quota-parte. Cabimento, em tese, do pedido. Indeferimento da
inicial afastado" ( JTJ , Lex, 240/133).
22 Tratado, cit., v. 2, p. 909.
23 Comentrios ao Estatuto da Cidade , p. 51.
24 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 930.
25 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 931.
26 Tratado, cit., v. 2, p. 944-946.
27 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 947.
28 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapio coletivo e habitao popular, RDI , p.
160; Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 949.
29 Caramuru Afonso Francisco, Estatuto da Cidade comentado, p. 144.
30 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapio, cit., RDI , p. 161.
31 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapio, cit., RDI , p. 164.
32 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 951-952.
33 Francisco Eduardo Loureiro, Usucapio, cit., RDI , p. 163.
34 Nesse sentido a manifestao de Caramuru Afonso Francisco, Estatuto da
Cidade comentado, cit., p. 151-152.
35 REsp 1.065.209-SP, 4 T., rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 8-6-2010.
36 REsp 207.167-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo.
37 REsp 418.945-SP, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
38 Direito das sucesses, n. 137, p. 198.
39 RTJ , 106/770 e RT, 574/268.
40 "Prescrio aquisitiva. Suspenso. Perodo em que a coerdeira era
absolutamente incapaz. Indivisibilidade da herana. Aproveitamento aos demais
proprietrios. Ao julgada improcedente. Recurso no provido" ( JTJ , Lex,
257/184).
41 "Usucapio. rea que se constitui em bem pblico, subjetivamente
indisponvel e insuscetvel de usucapio. Mera deteno, sendo irrelevante o
perodo em que perdura" ( RT, 803/226).
42 REsp 725.764-DF, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 3-5-2005. No mesmo
sentido: REsp 120.702/DF, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU, 20-8-2001;
REsp 37.906-7-ES, rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 15-12-1997.
43 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direitos reais, p. 264; Cristiana
Fortini, A funo social dos bens pblicos e o mito da imprescritibilidade ; Karine
de Carvalho Guimares, A funo social da propriedade e a vedao de
usucapio sobre bens pblicos.
44 Direito civil, v. 4, p. 182.
45 JTJ , Lex, 247/75.
46 RT, 652/65; RJTJSP, 90/335.
47 RSTJ , 133/400. No mesmo sentido: "Usucapio. Herana jacente. Sentena de
declarao de vacncia proferida depois de completado o prazo da prescrio
aquisitiva. Fato que no impede que o bem seja usucapido porque de domnio
pblico. Arrecadao dos bens que no interrompe, por si s, a posse que os
autores exerciam e continuam exercendo sobre o imvel" (STJ, RT, 778/233).
"Usucapio. Herana jacente. Admissibilidade se no houve declarao de
vacncia" (STJ, RT, 755/201). "Herana jacente. Bem que s se integrar ao
patrimnio pblico aps declarada a vaga. Possibilidade legal de reconhecimento
de aquisio por usucapio" ( RT, 810/366). "Usucapio. Herana jacente.
Admissibilidade. Processo de jacncia instaurado quando j decorrido o prazo de
prescrio aquisitiva. Usucapio procedente" ( JTJ , Lex, 237/131).
48 Direito das coisas, cit., t. I, p. 192.
"Usucapio extraordinrio. Admissibilidade. Necessidade de comprovar a posse
e o tempo de permanncia, sendo a primeira justa e desprovida de violncia.
Presuno de boa-f. Comprovao do tempo aquisitivo, constatada a realizao
de benfeitorias, sendo que no foram contestadas. Posse justa. Caracterizao.
Procedncia da ao" ( RT, 804/346).
49 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 111-112.
"Usucapio. Posse decorrente de mera liberalidade e tolerncia do proprietrio
do imvel. Inadmissibilidade do reconhecimento do domnio, pois ausente o
nimo de ter a coisa como prpria" ( RT, 761/389). "Usucapio.
Inadmissibilidade. Mera deteno do imvel decorrente de ato de tolerncia.
Ausncia do animus domini. Elemento subjetivo fundamental para a
caracterizao da posse ad usucapionem" ( RT, 807/241).
50 "Prescrio aquisitiva. Inocorrncia. Posse exercida pelo genitor a ttulo de
arrendatrio, e posteriormente transferida aos sucessores pela mortis causa" ( RT,
750/431); "Usucapio. Improcedncia da demanda. Inexiste animus domini
daquele que ingressa no imvel apenas por fora da relao de emprego que
possua com o proprietrio da coisa e por autorizao deste" (TJRS, Ap.
70.015.727.332, 18 Cm. Cv., rel. Des. Pedro Celso Dal Pr, j. 21-9-2006).
51 Da prescrio aquisitiva, cit., p. 123.
"Usucapio extraordinrio. Modificao do carter originrio da posse que teve
origem em relao locatcia. Admissibilidade, visto que, a partir de um
determinado momento, essa mesma assumiu a feio de posse em nome
prprio, sem subordinao ao antigo dono e, por isso mesmo, com fora ad
usucapionem. Comprovao, ademais, dos requisitos dispostos no art. 550 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.238)".
52 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 140.
53 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 519.
54 Usucapio (comum e especial), p. 115.
55 RJTJSP, 70/187. No mesmo sentido: RT, 735/260.
56 RT, 457/252.
57 RF, 123/469.
58 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 1, p. 699.
59 "Usucapio. Pedido amparado na accessio possessionis. Obrigatoriedade de os
autores provarem o efetivo exerccio da posse pelos seus antecessores pelo
tempo necessrio" ( RT, 764/212).
60 "A interpretao menos rigorosa do texto legal admite a prova da conjuno
da posse exclusivamente testemunhal, impondo-se, porm, que ela seja
concludente e incontrovertida, no sentido de configurar a continuao na posse
entre antecessores e sucessores com todos os requisitos legais e detalhes das
cesses havidas" ( RT, 472/187). "A transmisso da posse, permissiva da accessio
possessionis, pode ser comprovada no apenas por ato translativo formalizado,
mas, tambm, passando-se num plano predominantemente ftico, por prova
testemunhal concludente, mxime se presente e depoente o prprio transmitente
da posse, ou sucessor seu autorizado" ( RT, 596/182).
61 RT, 817/227. No mesmo sentido: "Usucapio. Ao movida por herdeiros.
Posse exercida pelos pais dos requerentes de forma ininterrupta e sem oposio.
Comprovao do justo ttulo, da posse, o tempus e o animus domini. Somatria do
tempo para a prescrio aquisitiva. Admissibilidade" ( JTJ , Lex, 271/231).
62 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 124.
63 JTJ , Lex, 236/202.
64 Da prescrio aquisitiva, cit., p. 207.
65 Instituies, cit., v. IV, p. 149.
66 Tratado, cit., v. 2, p.779-781.
67 Usucapio, cit., p. 98.
68 JTJ , Lex, 248/244. Por seu turno, decidiu o Superior Tribunal de Justia: "O
usucapio ordinrio exige, para sua caracterizao, alm da posse mansa e
pacfica pelo decurso de 10 anos entre presentes, o justo ttulo e a boa-f. Justo
ttulo  aquele hbil para transmitir o domnio e a posse, tal como se apresenta a
cesso de direitos hereditrios, ainda que o registro do formal de partilha se
concretize posteriormente" (REsp 448.675-MS, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, j.
26-6-2003).
69 Compromisso de compra e venda, p. 79-80.
70 RTJ , 97/796.
71 RSTJ , 88/101 e RT, 732/181. No mesmo sentido: "Usucapio ordinrio. Justo
ttulo. Compromisso de compra e venda. Inocorrncia de registro. Aceitao.
Existncia de causa vlida a justificar a transferncia da posse. Demonstrao,
ademais, de estar o compromissrio possuindo a coisa como dono" (TJSP, JTJ ,
Lex, 236/205).
72 Direito das coisas, cit., t. I, p. 201.
73 Direito das cousas, v. I, p. 250.
74 Direito das coisas, cit., t. I, p. 202.
75 Da prescrio aquisitiva, cit., p. 230.
76 Benedito Silvrio Ribeiro, Tratado, cit., v. 2, p. 759; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 149.
77 Direito das coisas, cit., t. I, p. 203.
"Usucapio ordinria. Caracterizao. Justo ttulo. M-f dos possuidores no
demonstrada. Ao julgada procedente" ( JTJ , Lex, 258/219).
78 Instituies, cit., v. IV, p. 150.
79 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 110.
80 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos comentada, n. 397, p. 342.
81 Curso, cit., v. 3, p. 127.
82 RT, 741/347; JTJ , Lex, 151/88.
83 "Para prevenir nulidade, deve o autor juntar certido positiva ou negativa do
registro de imveis" ( RT, 510/217). "Tendo sido citado o titular do domnio do
imvel, no h que se questionar de nulidade pela falta de citao de eventuais
sucessores para a ao de usucapio" (STJ, REsp 32.586-SP, 3  T., rel. Min.
Slvio de Figueiredo, DJU, 24-3-1997, p. 9019).
84 Smula 391 do STF: "O confinante certo deve ser citado, pessoalmente, para a
ao de usucapio". "A citao dos confinantes  necessria, sob pena de
nulidade" ( RF, 255/313). "O confrontante no citado para a ao de usucapio
tem legitimidade para pleitear a nulidade da sentena proferida nesta" ( RT,
609/59).
85 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 132.
86 Tratado, cit., v. 2, p. 1129-1130. No mesmo sentido: RJTJSP, 130/204.
87 STJ, REsp 28.817-8-SP, 4  T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 23-10-1995, p.
35675.
88 RJ , 175/59.
89 RJ , 229/70; RT, 731/369.
90 REsp 292.356-SP, 3 T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 8-10-2001.
91 Tratado, cit., v. 2, p. 1108.
92 RJTJSP, 114/363; Bol. AASP, 1.602/210.
93 RJTJRS, 150/29.
94 RT, 816/339.
95 Direito das coisas, cit., t. I, p. 245.
96 Ao de usucapio, p. 73.
97 Comentrios, cit., v. VIII, t. III, p. 531.
98 Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil em vigor, nota 3 ao art.
942.
99 REsp 19.066-0-PR, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 24-5-1993, p. 10003.
100 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 102.
101 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 121.
102 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 102.
103 Walter Ceneviva, Manual do registro de imveis, p. 27.
104 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 28.
105 Lei dos Registros Pblicos comentada, cit., n. 397, p. 342.
106 Registro de imveis, p. 195.
107 "Dvida. Exame de aspectos substanciais do ttulo considerado.
Desnecessidade. Procedimento administrativo em que se discute simplesmente a
possibilidade do registro. Inaplicabilidade dos rigores formais do estatuto
processual civil" ( RJTJSP, 104/547). "Dvida. Processo. Exame formal do ttulo,
pelo escrivo. No cabimento em questo que envolve reconhecimento de
alienao em fraude  execuo. Existncia de penhora, ainda que inscrita, que
no impede a alienao do imvel" ( RJTJSP, 45/399).
108 Registro de imveis, cit., p. 277.
109 "Dvida. Formalidades. Instaurao que no pode ser feita de ofcio, mas
suscitada a requerimento do apresentante do ttulo. Nulidade do processo de
dvida,  falta de pessoa interessada, devendo restituir-se o ttulo, aps cancelada
a prenotao" ( RJTJSP, 49/388). "Dvida. Deve ser suscitada pelo Oficial do
Registro de Imveis, se o mandado judicial apresentado, a cumprir, versar sobre
um direito constante do registro e que no fora objeto da res judicata ou quando a
ordem judicial implique na ofensa a direito de terceiros que no foram partes na
ao" ( RJTJSP, 36/329).
110 "Dvida. Citao de terceiro. Desnecessidade. Procedimento administrativo
em que se discute a possibilidade do registro de um ttulo e no o direito nele
consubstanciado. Terceiro que, sendo prejudicado, poder interpor recurso sem
que isso implique seu chamamento prvio. Nulidade rejeitada" ( RJTJSP,
94/513). "Dvida. Interveno de terceiros. Inadmissibilidade. Processo que no
traz lide e no comporta assistncia ou interveno" ( RJTJSP, 80/442).
111 "Dvida. Cabimento. Irrelevncia de se tratar de dvida inversa. Questo de
simples nomen juris. Rejeio de preliminar" ( RJTJSP, 43/402, 52/408). "Dvida
inversa. Ttulo judicial. Anlise pelo registrador. Necessidade" ( JTJ , Lex,
257/497).
112 Direito civil, v. 5, p. 94-95.
113 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos comentada, cit., p. 363.
114 "Registro de imveis. Exigncia da certido de casamento dos alienantes
para verificao de seu estado civil e constatao da regularidade de suas
identidades. Admissibilidade. Preservao do princpio da continuidade. Pedido
de alvar improcedente" ( JTJ , Lex, 261/251). "Formal de partilha. Imvel
adquirido na constncia do casamento, sob o regime da separao de bens.
Ausncia de prvio inventrio do marido. Comunicao dos aquestos. Ofensa ao
princpio da continuidade. Inviabilidade do registro" ( JTJ , Lex, 267/624).
115 "Registro de imveis. Compromisso de compra e venda. Instituio
financeira alienante. Modificao da razo social. Necessrio o registro da
alterao ainda que o nmero do CGC continue inalterado. Preservao dos
princpios da continuidade e da especialidade. Recurso no provido" ( JTJ , Lex,
542).
116 "Registro de imveis. Descrio do imvel em desacordo com o assento
registrrio. Retificao do ttulo. Necessidade. Princpio da especialidade. Dvida
procedente. Recurso no provido" ( JTJ , Lex, 260/550). "Escritura de venda e
compra. Exigncia de retificao do ttulo para que se conforme com a
descrio dos imveis que consta do registro" ( JTJ , Lex, 267/617). "Escritura
pblica de compra e venda. Loteamento. rea maior no levada a registro.
Gleba sem medidas perimetrais ou pontos de amarrao. Princpio da
especialidade. Violao. Inviabilidade do registro" ( JTJ , Lex, 267/619).
"Escritura. Insero unilateral de dados. Inadmissibilidade. Ofensa ao princpio
da especialidade. Acesso negado" ( JTJ , Lex, 268/601).
117 Afrnio de Carvalho, Registro de imveis, cit., p. 326-327.
118 Walter Cruz Swensson, Manual de registro de imveis, p. 64.
119 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 82.
120 Walter Cruz Swensson, Manual, cit., p. 62.
121 Walter Ceneviva, Manual, cit., p. 129.
122 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos comentada, 17. ed., p. 461 e 466.
123 Slvio Venosa, Direito civil, 7. ed., v. V, p. 169.
124 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos comentada, 17. ed., p. 466.
125 Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos comentada, 17. ed., p. 465.
126 RJTJSP, 97/550. No mesmo sentido: "Registro de imveis. Retificao de
rea. Pretenso que pode ser exercida pelo prejudicado ou interessado. Arts. 212
e 213 da Lei dos Registros Pblicos" ( RJTJSP, 119/283).
127 Cdigo Civil, cit., v. 7, p. 356.
128 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 108-109.
129 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 98.
130 Direito civil, cit., v. 5, p. 99.
131 Clvis Bevilqua, Direito das coisas, v. 1, p. 132; Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 111.
132 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 129.
133 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 114.
134 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 117.
135 Direitos reais, cit., p. 316-317.
136 STF, RTJ , 70/785.
137 RT, 493/107, 517/201.
138 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 162.
                             CAPTULO III
                 DA AQ UISIO DA PROPRIEDADE MVEL




                      Sumrio: 1. Introduo. 2. Da usucapio. 3. Da ocupao. 4.
                Do achado do tesouro. 5. Da tradio. 6. Da especificao. 7. Da
                confuso, da comisto e da adjuno.


1. Introduo

       O presente captulo denominava-se, no Cdigo de 1916, "Da aquisio e
perda da propriedade mvel", malgrado nele s se encontrassem regras sobre a
aquisio de tal propriedade. A justificativa para tal fato encontra-se na
constatao de que a aquisio do domnio por parte de um indivduo implica a
perda por parte do outro.
       O Cdigo de 2002 disciplina seis modos de aquisio da propriedade
mvel: a usucapio, a ocupao, o achado do tesouro, a tradio, a especificao
e a confuso. Juntamente com a ltima, trata o aludido diploma tambm da
comisto e da adjuno.
       Essas matrias sero estudadas nos itens seguintes.


2. Da usucapio

       A usucapio de coisas mveis no apresenta a mesma importncia da de
imveis. Prev o Cdigo Civil prazos mais reduzidos para a primeira.
       Preceitua o art. 1.260 do aludido diploma:
       " Aquele que possuir coisa mvel como sua, contnua e incontestadamente
durante trs anos, com justo ttulo e boa-f, adquirir-lhe- a propriedade " 1.
        uma espcie da usucapio ordinria. A extraordinria  prevista no art.
1.261, verbis:
       " Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir
usucapio, independentemente de ttulo ou boa-f ".
       Dispe ainda o art. 1.262 do Cdigo Civil que se aplica "  usucapio das
coisas mveis o disposto nos arts. 1.243 e 1.244". Desse modo pode o possuidor,
para efeito de obter o reconhecimento da usucapio, acrescentar  sua posse a do
seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas e pacficas. Aplicam-se
tambm  usucapio dos mveis as causas que obstam, suspendem ou
interrompem a prescrio.
       O princpio que norteia a usucapio dos mveis  o mesmo que inspira a
usucapio dos imveis, isto , o intuito de emprestar juridicidade a situaes de
fato que se alongaram no tempo2.
      No vigora entre ns a regra do art. 2.279 do Cdigo Civil francs,
segundo a qual a posse da coisa mvel faz presumir a propriedade ( en fait de
meubles, la possession vaut titre ), sendo a prescrio instantnea. Nosso direito 
mais exigente, pois requer posse prolongada no tempo3.
       Dispe a Smula 193 do Superior Tribunal de Justia que "o direito de uso
de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio" 4.


3. Da ocupao

        Ocupao  modo originrio de aquisio de bem mvel que consiste na
tomada de posse de coisa sem dono, com a inteno de se tornar seu proprietrio.
        Coisas sem dono so as coisas de ningum ( res nullius) ou as abandonadas
( res derelicta). Dispe o art. 1.263 do Cdigo Civil:
        " Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a
propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei".
        Cumpre salientar que abandono no se presume, devendo resultar
claramente da vontade do proprietrio de se despojar do que lhe pertence.
Destarte, no existe abandono quando, por exemplo, em virtude de mau tempo, o
comandante do navio livra-se da carga, lanando-a ao mar. Se esta chega  costa
ou vem a ser eventualmente recolhida por outra embarcao, assiste ao
proprietrio o direito de reclamar-lhe a entrega 5.
        O Cdigo Civil de 1916 tratava da caa, da pesca, da inveno
(descoberta) e do tesoiro como modalidades de ocupao.
        Historicamente, o direito de ocupao foi o primeiro e o mais importante
dos modos de adquirir o domnio. Atualmente, porm, mostra-se bastante restrita
sua aplicao, porque extraordinariamente limitado o nmero de coisas sem
dono6.


4. Do achado do tesouro

       O Cdigo Civil denomina tesouro o depsito antigo de coisas preciosas,
oculto e de cujo dono no haja memria. Se algum o encontrar em prdio
alheio, dividir-se- por igual entre o proprietrio deste e o que o achar
casualmente. Dispe nesse sentido o art. 1.264 do aludido diploma:
       " O depsito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono no haja
memria, ser dividido por igual entre o proprietrio do prdio e o que achar o
tesouro casualmente ".
       Acrescenta o art. 1.265:
       " O tesouro pertencer por inteiro ao proprietrio do prdio, se for achado
por ele, ou em pesquisa que ordenou, ou por terceiro no autorizado".
       A doutrina em geral inclui o achado do tesouro na categoria da ocupao,
como a caa e a pesca. Corresponde a um acessrio do solo a que adere.
Pertence por isso ao dono respectivo, se este o descobre por si mesmo, ou por
intermdio de operrio especialmente encarregado da busca. Mas se o operrio,
entregue a outro servio, como a escavao do terreno para a abertura de um
poo, por exemplo, casualmente descobre o tesouro, ter direito  metade.
Deixar de considerar-se tesouro o depsito achado, se algum mostrar que lhe
pertence 7.
       Embora se possa dizer que, em regra, no seria tesouro o achado de
objetos preciosos dentro de um livro ou na gaveta de um mvel, uma vez que no
haveria a necessria vetustez, pode todavia tal modo de aquisio da propriedade
mvel se configurar mediante o encontro dos aludidos bens habilmente
escondidos em mvel de tal antiguidade, que difcil se tornaria a identificao do
dono.
       Praticar crime quem se apropriar da quota a que tem direito o
proprietrio do prdio (CP, art. 169, pargrafo nico, I).


5. Da tradio

        Pelo sistema do Cdigo Civil brasileiro, como j foi dito, o contrato, por si
s, no transfere a propriedade, gerando apenas obrigaes. A aquisio do
domnio de bem mvel s ocorrer se lhe seguir a tradio. Esta consiste,
portanto, na entrega da coisa do alienante ao adquirente, com a inteno de lhe
transferir o domnio, em complementao do contrato. Com essa entrega, torna-se
pblica a transferncia.
        Dispe a propsito o art. 1.267 do Cdigo Civil:
        " A propriedade das coisas no se transfere pelos negcios jurdicos antes
da tradio.
        Pargrafo nico. Subentende-se a tradio quando o transmitente continua
a possuir pelo constituto possessrio; quando cede ao adquirente o direito 
restituio da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o
adquirente j est na posse da coisa, por ocasio do negcio jurdico".
        A tradio pode ser real, simblica ou ficta, como j demonstrado no
Ttulo I, "Da posse", Captulo III, item n. 2.2.1 desta obra, ao qual nos
reportamos.
        O constituto possessrio ou clusula constituti  espcie de tradio ficta.
Ocorre quando o vendedor, transferindo a outrem o domnio da coisa, conserva-a
todavia em seu poder, por um outro ttulo, como, por exemplo, na qualidade de
locatrio. A referida clusula tem a finalidade de evitar complicaes
decorrentes de duas convenes, com duas entregas sucessivas.
        Tambm pode ocorrer tradio ficta pela traditio brevi manu, conhecida
no direito romano, pela qual o arrendatrio, por exemplo, que j se encontra na
posse da coisa, torna-se dono. Dispensa-se a dupla e recproca entrega da coisa
de uma parte  outra.
        Havia ainda, no direito romano, a traditio longa manu, utilizada tambm no
direito moderno, pela qual se considera o adquirente imitido na posse no instante
em que a coisa  colocada  sua disposio. Tal situao ocorre especialmente
na alienao de imvel de grande extenso territorial. No se faz necessrio que
o accipiens o percorra por inteiro, bastando a sua exibio -- in conspectu posita
-- para que se considere imitido na sua posse.
        O legislador disciplina, por igual, no pargrafo nico do art. 1.267
retrotranscrito, o problema da tradio das coisas que se encontram em mos de
terceiro, como, por exemplo, no caso da venda do prdio alugado. Se a
transferncia do domnio dependesse da entrega real da coisa, o alienante
deveria antes retomar o prdio locado, para depois entreg-lo ao alienatrio. E
todo este trabalho seria perdido quando o adquirente, desejoso de restabelecer a
locao anterior, houvesse que devolver ao alienatrio o prdio alugado8.
        H, todavia, hipteses especiais em que se dispensa a tradio, como
especifica CARVALHO SANTOS9: a) na abertura da sucesso legtima, ou
testamentria aos herdeiros e legatrios da coisa certa; b) na celebrao do
casamento realizado sob regime da comunho universal, em que a transferncia
do domnio efetua-se independentemente de tradio, em virtude da solenidade
inerente a esse ato; c) por fora dos pactos antenupciais, a contar da data do
casamento, ao cnjuge adquirente; d) no caso de contrato de sociedade de todos
os bens, em que a transferncia se opera com a assinatura do referido contrato,
entendendo-se haver tradio tcita; e) idem na sociedade particular, em que a
transferncia se opera com a simples aquisio dos bens comunicveis.
        WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO10, por sua vez, lembra que
tambm: a) a transferncia das aes nominativas de sociedades annimas, ao
contrrio das aes ao portador que se transmitem pela simples tradio, realiza-
se mediante termo lavrado no livro de "Transferncia de Aes Nominativas"
(Lei n. 6.404, de 15-12-1976, art. 31,  1); b) na compra e venda de ttulos da
dvida pblica da Unio, dos Estados e dos Municpios, a celebrao do contrato
transfere imediatamente ao comprador a propriedade do ttulo (Dec.-Lei n.
3.545, de 22-8-1941); c) na alienao fiduciria ocorre exceo  regra do art.
1.267, verificando-se nela a transferncia do domnio para o credor
independentemente de tradio, porquanto o devedor mantm a posse direta e
permanece como depositrio da coisa alienada.
        Feita por quem no  proprietrio, a tradio no alheia a propriedade, diz
o art. 1.268 do Cdigo Civil, " exceto se a coisa, oferecida ao pblico, em leilo ou
estabelecimento comercial, for transferida em circunstncias tais que, ao
adquirente de boa-f, como a qualquer pessoa, o alienante se afigurar dono".
       Aduz o  1: " Se o adquirente estiver de boa-f e o alienante adquirir
depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o momento em
que ocorreu a tradio".
       A aquisio a non domino  negcio inexistente, ante o verdadeiro
proprietrio. Entretanto, por uma questo de equidade e em respeito  boa--f do
adquirente, se aquele vem a ratific-la, ou se o vendedor se torna proprietrio,
fica convalescido o ato11.
       Finaliza o  2 do dispositivo em apreo: " No transfere a propriedade a
tradio, quando tiver por ttulo um negcio jurdico nulo".
       Efetivamente, sendo a tradio ato complementar do negcio jurdico,
para que gere o seu principal efeito, que  a transferncia do domnio, necessrio
se torna que o negcio em tela seja vlido. Se este  invlido, a tradio que nele
se apia no pode, tampouco, ganhar eficcia, pois quod nullum est, nullum
producit effectum.



6. Da especificao

       D-se a especificao quando uma pessoa, trabalhando em matria-
-prima, obtm espcie nova. Esta ser do especificador, se a matria era sua,
ainda que s em parte, e no se puder restituir  forma anterior.
       Assim, com efeito, dispe o art. 1.269 do Cdigo Civil:
       " Aquele que, trabalhando em matria-prima em parte alheia, obtiver
espcie nova, desta ser proprietrio, se no se puder restituir  forma anterior".
       Se a matria pertence inteiramente ao especificador, no paira nenhuma
dvida de que continua ele a ser dono da espcie nova. Do mesmo modo se,
embora obtendo espcie nova, a reduo  forma anterior for possvel sem
qualquer dano, como quando, por exemplo, transformam-se barras de ouro em
barras menores. Neste caso opera-se o restabelecimento do statu quo anterior, 
custa do especificador, devolvendo-se ao verdadeiro dono o que lhe pertencia.
       Se a matria no for do especificador e a restituio  forma anterior se
mostrar impossvel, como no caso de esculturas ou construes realizadas com,
respectivamente, mrmore e cimento alheios, por exemplo, a soluo depender
da boa ou m-f do especificador. Proclama a propsito o art. 1.270 do Cdigo
Civil que, " se toda a matria for alheia, e no se puder reduzir  forma
procedente, ser do especificador de boa-f a espcie nova". Todavia, sendo
praticvel a reduo, ou quando impraticvel, " se a espcie nova se obteve de
m-f, pertencer ao dono da matria-prima" ( 1).
       Em casos de confeco de obras de arte (pintura, escultura, escritura e
outro qualquer trabalho grfico), em que o preo da mo de obra exceda
consideravelmente o valor da matria-prima, existe o interesse social em
preserv-la e em prestigiar o trabalho artstico. Ainda que realizada de m--f,
concede a lei a propriedade da obra de arte ao especificador, mas, neste caso,
sujeita-o a indenizar o valor da matria-prima e a pagar eventuais perdas e danos
(CC, arts. 1.270,  2, e 1.271).


7. Da confuso, da comisto e da adjuno

       Confuso  a mistura de coisas lquidas; comisto, a mistura de coisas
slidas ou secas; e adjuno, a justaposio de uma coisa a outra.
       Se as coisas pertencem a donos diversos e foram misturadas sem o
consentimento deles, continuam a pertencer-lhes, sendo possvel separar a
matria-prima sem deteriorao. No o sendo, ou exigindo a separao
dispndio excessivo, subsiste indiviso o todo. A espcie nova pertencer aos donos
da matria-prima, cada qual com o seu quinho proporcional ao valor do seu
material.
       Todavia, se uma das coisas puder ser considerada principal em relao s
outras, a propriedade da espcie nova ser atribuda ao dono da coisa principal,
tendo este, contudo, a obrigao de indenizar os outros (CC, art. 1.272,  1 e 2).
       Essas disposies vigem na presuno da boa-f das partes. Se a confuso,
comisto ou adjuno derivarem de m-f de uma delas, pode a outra escolher
entre guardar o todo, pagando a poro que no for sua, ou renunciar  que lhe
pertence, mediante indenizao completa (CC, art. 1.272,  3).




1 "Usucapio. Bem mvel. Veculo automotor. Pedido amparado em simples
registro para fins de licenciamento em repartio de trnsito. Inadmissibilidade.
Inexistncia de justo ttulo" ( RT, 750/378). "Tendo o comprador de um
automvel cincia de que tal bem mvel estava alienado  administradora de
consrcio, constando do certificado de registro a sua inalienabilidade, tinha,
assim, conhecimento de que a coisa havia sido provisoriamente retirada do
comrcio e a resoluo do domnio dependia da efetiva liquidao da dvida.
Portanto, no tem justo ttulo, carecendo, ainda, de boa-f, deixando de
preencher os requisitos da usucapio ordinria" ( RT, 733/243).
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 193.
3 "Usucapio. Bem mvel. Ao interposta pretendendo a regularizao de
veculo junto  repartio de trnsito, uma vez existentes dvidas quanto  licitude
da aquisio do automvel. Admissibilidade" ( RT, 762/259). "Usucapio.
Automvel impedido de ser licenciado por haver adulterao de chassi. Ao
movida por proprietrio que tem a posse do bem, na qualidade de depositrio,
mas que no pode dele dispor. Interesse de agir caracterizado na necessidade de
o autor consolidar o domnio sobre a coisa. Necessidade de citao editalcia dos
rus desconhecidos, diante da possibilidade de se tratar de veculo roubado ou
furtado" ( RT, 806/200). "Usucapio. Bem mvel. Pretenso por agente,
depositrio de veculo, que anteriormente teve o bem apreendido por autoridade
policial. Situao que no gera direito  proteo possessria, pois atos de mera
permisso ou tolerncia no induzem posse" ( RT, 773/249).
4 "Linha telefnica. Usucapio. Admissibilidade. Telefone no partilhado na
separao judicial. Desfeita a sociedade conjugal pela separao, no partilhado
o telefone, a parte pode usucapir nos termos dos arts. 48, inciso I, e 619, do CCB
( de 1916). Possibilidade jurdica do pedido" ( RT, 712/249).
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 188-189.
6 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 187.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 191-192.
8 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 189.
9 Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. VIII, p. 277.
10 Curso, cit., v. 3, p. 200-202.
11 "Negcio jurdico originrio, consubstanciado em transmisso errnea de
vontade. Tradio do veculo que no teve o condo de transmitir a propriedade,
porque feita por quem no era o proprietrio. Improcedncia da ao" (TJSP,
Ap. 16.227-4/2-SP, rel. Des. Antonio Manssur, j. 3-12-1996).
                               CAPTULO IV
                         DA PERDA DA PROPRIEDADE




                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Modos de perda. 2.1. Perda pela
                alienao. 2.2. Perda pela renncia. 2.3. Perda pelo abandono. 2.4.
                Perda pelo perecimento da coisa. 2.5. Perda da propriedade
                mediante desapropriao. 2.5.1. Fundamento jurdico. 2.5.2.
                Pressupostos para a desapropriao. 2.5.3. Objeto da
                desapropriao. 2.5.4. Processo de desapropriao. 2.5.5. Montante
                da indenizao. 2.5.6. Retrocesso.


1. Introduo

        O direito de propriedade, sendo perptuo, s poder ser perdido pela
vontade do dono (alienao, renncia, abandono) ou por alguma outra causa
legal, como o perecimento, a usucapio, a desapropriao etc.
        O simples no uso, sem as caractersticas do abandono, no determina a
sua perda, se no foi usucapido por outrem, ainda que se passem mais de quinze
anos.
        O art. 1.275 do Cdigo Civil enumera alguns casos de perda da
propriedade. Dispe o aludido dispositivo:
        " Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade:
        I - por alienao;
        II - pela renncia;
        III - por abandono;
        IV - por perecimento da coisa;
        V - por desapropriao.
        Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da
propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato
renunciativo no Registro de Imveis".
        Os trs primeiros so modos voluntrios de perda da propriedade, sendo o
perecimento e a desapropriao modos involuntrios.
        A enumerao do aludido dispositivo  meramente exemplificativa,
referindo-se, ao usar a expresso " alm das causas consideradas neste Cdigo", 
existncia de outras causas de extino, como a usucapio e a acesso.
        Podem ser mencionadas, ainda, como modos de perda da propriedade, no
todo ou em parte, a dissoluo da sociedade conjugal instituda pelo regime da
comunho universal de bens, e a morte natural, que implica a abertura da
sucesso, operando-se a transmisso da herana para os herdeiros legtimos e
testamentrios.
2. Modos de perda

2.1. Perda pela alienao
        D-se a alienao por meio de contrato, ou seja, de negcio jurdico
bilateral, pelo qual o titular transfere a propriedade a outra pessoa. Pode ser a
ttulo oneroso, como na compra e venda, ou a ttulo gratuito, como na doao.
Pode ainda ser voluntria, como a dao em pagamento, e compulsria, como a
arrematao, bem como decorrer de um ato potestativo, que independe da
vontade do proprietrio, como se d com o exerccio do direito de retrovenda
(CC, art. 505).
        Em qualquer caso, os efeitos da perda da propriedade imvel sero
subordinados ao registro do ttulo transmissivo (CC, art. 1.275, pargrafo nico).

2.2. Perda pela renncia
       A renncia  ato unilateral pelo qual o titular abre mo de seus direitos
sobre a coisa, de forma expressa.
       O ato renunciativo de imvel deve tambm ser registrado no Registro de
Imveis competente (CC, art. 1.275, pargrafo nico). Exige-se a escritura
pblica para a " renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas" (CC, art. 108).
       Tambm a renncia  sucesso aberta deve constar expressamente de
instrumento pblico ou ser tomada por termo nos autos, conforme dispe o art.
1.806 do mesmo diploma.

2.3. Perda pelo abandono
        O abandono tambm  ato unilateral, pelo qual o titular abre mo de seus
direitos sobre a coisa. Neste caso, no h manifestao expressa. Pode ocorrer,
por exemplo, quando o proprietrio no tem meios de pagar os impostos que
oneram o imvel.
        A conduta do proprietrio caracteriza-se, neste caso, pela inteno
( animus) de no mais ter a coisa para si. Simples negligncia no configura
abandono, que no se presume. Malgrado se dispense declarao expressa, como
na renncia,  necessria a inteno de abandonar. Dois, portanto, os requisitos
do abandono: a derrelio da coisa e o propsito de no a ter mais para si1.
        Abandonado o imvel, qualquer pessoa pode dele apossar-se. Todavia, se
for arrecadado como coisa vaga pelo Municpio ou pelo Distrito Federal, por se
achar nas respectivas circunscries e " se no encontrar na posse de outrem",
permanecer como coisa de ningum durante trs anos contados da
arrecadao, se estiver em zona urbana, segundo dispe o art. 1.276, caput, do
Cdigo Civil. H, portanto, a possibilidade de o proprietrio arrepender-se no
decurso do referido prazo.
        Em suma, se algum se apossar do imvel abandonado, no se operar a
arrecadao, a qual se restringe aos imveis completamente abandonados e
desocupados. Dentro do lapso de trs anos, se o proprietrio se arrepender,
poder reivindic-lo das mos alheias, pois a sua condio de dono somente se
extinguir findo o aludido interregno.
        Tal concepo, como assinala SILVIO RODRIGUES2, encontra apoio nas
regras dos arts. 1.172 e s. do Cdigo de Processo Civil, que, cuidando de coisas
vagas, contempla a hiptese de atender o proprietrio aos editais, reclamando a
entrega dos bens.
        Acrescenta o  1 do dispositivo em apreo: " O imvel situado na zona
rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem
vago, e passar, trs anos depois,  propriedade da Unio, onde quer que ele se
localize ".
        Presumir-se- de modo absoluto a inteno de no mais conservar o
imvel em seu patrimnio " quando, cessados os atos de posse, deixar o
proprietrio de satisfazer os nus fiscais" (CC, art. 1.276,  2).

2.4. Perda pelo perecimento da coisa
        A perda pelo perecimento da coisa decorre da perda do objeto. Se, por
exemplo, um incndio destri uma edificao ou fortes chuvas provocam o
deslizamento de um morro, fazendo-o desaparecer, os seus respectivos
proprietrios perdem o poder que tinham sobre eles.
        O art. 1.275, IV, retrotranscrito, nada mais faz do que aplicar, no campo
especfico da propriedade imobiliria, o preceito genrico que determina perecer
o direito se perecer seu objeto.
        O perecimento da coisa decorre, em regra, de ato involuntrio, de
fenmenos naturais, como incndio, terremoto, raio e outras catstrofes, mas
pode resultar tambm de ato voluntrio, com a destruio da coisa.

2.5. Perda da propriedade mediante desapropriao
2.5.1. Fundamento jurdico
         Trata-se de modo involuntrio de perda do domnio. A desapropriao 
instituto de direito pblico, fundado no direito constitucional e regulado pelo
direito administrativo, mas com reflexo no direito civil, por determinar a perda
de propriedade do imvel, de modo unilateral, com a ressalva da prvia e justa
indenizao.
         Na preciosa lio de JOS CRETELLA JNIOR, "desapropriao  o
procedimento complexo de direito pblico, pelo qual a Administrao,
fundamentada na necessidade pblica, na utilidade pblica ou no interesse social,
obriga o titular de bem, mvel ou imvel, a desfazer-se desse bem, mediante
justa indenizao paga ao proprietrio" 3.
        De acordo com o art. 1.275, V, do Cdigo Civil, tambm se perde a
propriedade " por desapropriao". No art. 1.228,  3, assinala o aludido diploma
que " o proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por
necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio,
em caso de perigo pblico iminente ". E, no  4, criou o novo Cdigo uma outra
espcie de desapropriao, determinada pelo Poder Judicirio na hiptese de " o
imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f,
por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios
considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante ". Nesse caso, " o
juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio" ( 5). Trata-se de inovao
de grande alcance, inspirada no sentido social do direito de propriedade.
        A Constituio Federal, por sua vez, garante o direito de propriedade (art.
5, XXIV), mas ressalva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante prvia e justa indenizao em dinheiro,
ressalvados os casos nela previstos.
        Com a desapropriao opera-se, no interesse da coletividade, a
transferncia do domnio para a entidade que a promove. No representa
confisco, uma vez que no existe em nosso direito esse modo de perder a
propriedade, salvo no caso de bem apreendido em decorrncia do trfico ilcito
de entorpecentes e drogas (CF, art. 243, pargrafo nico), hiptese esta que,
ademais, independe de pagamento de qualquer indenizao. No se identifica
tambm com a compra e venda, visto que esta decorre de um ato voluntrio, ao
passo que a desapropriao implica alienao compulsria. Igualmente no se
confunde com a servido administrativa, pois nesta o poder pblico no adquire o
bem, que permanece no domnio do particular, devendo este apenas suportar um
uso pblico, mediante indenizao, se de tal uso lhe advier algum prejuzo.
        Em realidade, a desapropriao constitui um modo de transferncia
compulsria, forada, da propriedade, do domnio particular ou do domnio de
outra entidade pblica de grau inferior, para a Administrao Pblica ou seus
concessionrios. Representa, sem dvida, uma limitao ao direito de
propriedade, baseada porm na ideia da prevalncia do interesse social sobre o
individual.
        Segundo a doutrina de AFRNIO DE CARVALHO, "a desapropriao
oferece a peculiaridade registral de dispensar o registro do ttulo anterior, por se
entender que  um modo originrio de aquisio da propriedade, em virtude do
qual o Estado chama a si o imvel diretamente, livre de qualquer nus. Se o
registro existir, a desapropriao ser inscrita na folha do imvel desapropriado
para assinalar a perda da propriedade do titular ali nomeado" 4.
        A desapropriao , portanto, modo originrio de aquisio da
propriedade. O registro  meramente declarativo, ocorrendo a aquisio do
domnio independentemente dele. Fala-se em modo originrio porque, "para a
perda dominial e a aquisio correspondente, no concorre a vontade do titular
do direito extinto. A expropriao no  um negcio jurdico de direito privado,
nem, portanto, compra e venda forada ou transmisso forosa" 5.
        J se decidiu que "a desapropriao  modo originrio de aquisio da
propriedade, sendo, portanto, registrvel por fora prpria, desde que a carta de
adjudicao contenha rigorosa individuao da coisa desapropriada, para que se
considerem atendidos os pressupostos registrais" 6.
        Em que momento, ento, ocorre a transferncia de domnio?
        Dizer-se que a desapropriao " forma originria de aquisio de
propriedade significa que ela , por si mesma, suficiente para instaurar a
propriedade em favor do Poder Pblico, independentemente de qualquer
vinculao com o ttulo jurdico do anterior proprietrio.  a s vontade do Poder
Pblico e o pagamento do preo que constituem a propriedade do Poder Pblico
sobre o bem expropriado" 7.
        Esse, tambm, o entendimento de JOS CARLOS DE MORAES SALLES:
"Para ns, o momento consumativo da desapropriao  aquele em que se
verifica o pagamento ou o depsito judicial da indenizao fixada pela sentena
ou estabelecida em acordo. A aquisio decorrente de desapropriao, pela
natureza especial desta ltima, no se subordina  transcrio do ttulo translativo,
o que no significa, entretanto, que no seja uma formalidade til, a fim de dar
continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade anterior.
Utilidade no significa, todavia, obrigatoriedade, para que a desapropriao se
consubstancie. A desapropriao se concretiza independentemente da transcrio
do ttulo aquisitivo, embora -- repetimos -- a transcrio seja de inegvel
utilidade para que haja continuidade do registro e se d maior publicidade 
aquisio originria" 8.
        Igualmente para SEABRA FAGUNDES o registro regulariza a
transferncia do domnio "e deve ser feito para comodidade dos interessados,
sobretudo do adquirente. Mas no  imprescindvel. A transmisso do domnio, na
desapropriao, se opera, mesmo em relao a terceiros, sem a transcrio do
ttulo de transferncia no registro de imveis" 9.
        Nesse sentido j decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo10.
        A questo, todavia, no  pacfica. JOS CRETELLA JNIOR, por
exemplo, afirma que h transferncia de domnio no instante do registro do ttulo,
aduzindo: "E o ttulo hbil  a sentena prolatada pelo juiz" 11. Tambm PONTES
DE MIRANDA sustenta que "o domnio ou qualquer outro direito real sobre
imvel s se perde pela transcrio no registro de imveis. Na desapropriao,
registra-se a sentena ou o acordo" 12.

2.5.2. Pressupostos para a desapropriao
      As normas bsicas da desapropriao se acham consubstanciadas no
Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, com as modificaes posteriores.
      So sujeitos ativos da desapropriao a Unio, os Estados, os Municpios, o
Distrito Federal e os Territrios (Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 2 ), bem como os
concessionrios de servios pblicos e os estabelecimentos de carter pblico, ou
que exeram funes delegadas, de interesse geral. Nesse caso, porm,
dependem de autorizao expressa, constante de lei ou contrato (art. 3). A
competncia pertence ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. No ltimo
caso, cumpre ao Poder Executivo praticar os atos necessrios  efetivao da
desapropriao (arts. 6 e 8). O Poder Judicirio apenas intervm na fase
contenciosa da desapropriao.
        Podem tambm desapropriar: a) a Petrobras (Lei n. 2.004, de 3-10-1953,
art. 24); b) o Departamento de Estradas de Rodagem (Lei n. 302, de 13-7-1948,
art. 24); c) a Superintendncia do Desenvolvimento do Nordeste (Lei n. 3.692, de
15-12-1959, art. 16); d) o Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria
(Lei n. 4.504, de 30-11-1964, art. 22); e) as entidades do Sistema Nacional de
Previdncia e Assistncia Social (Lei n. 6.439, de 1-7-1977, art. 24).
        No basta, todavia, a legitimidade ativa para desapropriar. Faz-se mister
ainda que, em cada caso concreto, exista decreto da autoridade pblica
competente, declarando a utilidade pblica dos bens expropriados. A
desapropriao deve efetuar-se, em qualquer caso, dentro do prazo de cinco anos
contados da data do respectivo decreto. Findo o quinqunio, sem que tenha sido
instaurado o processo expropriatrio, caduca a desapropriao. Neste caso,
somente decorrido um ano poder o mesmo bem ser objeto de nova declarao
(Dec.-Lei n. 3.365/41, art. 10).
        Publicado o decreto que declara o imvel de utilidade pblica, fica o
expropriante autorizado a penetrar nos prdios compreendidos na declarao,
podendo, em caso de oposio, recorrer  fora (art. 7). A autorizao para
"penetrar nos prdios"  limitada ao trnsito pelos imveis, necessrio aos
levantamentos topogrficos, aos atos de avaliao e outros mais que no
prejudiquem a utilizao dos bens pelo proprietrio. Esse direito, entretanto, no
significa imisso na posse, a qual s se dar aps o pagamento da justa
indenizao.
        Com efeito, se alegar urgncia e depositar a quantia adequada, o
expropriante pode ainda obter imisso na posse dos bens a serem expropriados.
S aps o pagamento do montante arbitrado e munido de mandado de imisso de
posse  que a Administrao ou seus delegados podero utilizar os bens
expropriados.
        De acordo com o disposto no art. 5, XXIV, da Constituio Federal, a
desapropriao s se justifica para atender a uma necessidade ou utilidade
pblica, ou a um interesse social.
        A necessidade pblica surge quando a Administrao defronta problemas
que s se podem resolver com a transferncia de bens particulares para o
domnio da pessoa administrativa incumbida de solucion-los. A utilidade pblica
se apresenta quando a utilizao de bens particulares  conveniente aos interesses
administrativos, embora no sejam imprescindveis. E o interesse social ocorre
quando a transferncia de bens particulares para o domnio pblico ou de
delegados do poder pblico se impe, como medida destinada a resolver
problemas da coletividade criados pela propriedade particular de um ou de
alguns indivduos (Lei n. 4.132, de 10-9-1962, que regula a desapropriao por
interesse social) 13.
        Ocorre motivo de interesse social, segundo JOS CRETELLA JNIOR,
"quando a expropriao se destina a solucionar os chamados problemas sociais,
isto , aqueles diretamente atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e 
massa do povo em geral pela melhoria nas condies de vida, pela mais
equitativa distribuio da riqueza, enfim, pela atenuao das desigualdades
sociais; quando as circunstncias impem a distribuio da propriedade para
melhor aproveitamento ou maior produtividade em benefcio da comunidade" 14.
        Assinala SEABRA FAGUNDES que, todavia, as trs causas justificativas
do direito de desapropriar se condensam no conceito de utilidade pblica, "que 
em si to amplo, que a meno apenas dessa causa bastaria a autorizar a
incorporao do patrimnio estatal da propriedade privada, tanto quanto fosse til
faz-lo, como quando tal se afigurasse necessrio ou de interesse social" 15.
       No obstante, houve por bem o legislador constituinte tripartir os
fundamentos jurdicos da desapropriao, indicando ao administrador as
situaes ou hipteses em que ela se impe como medida de convenincia
administrativa.

2.5.3. Objeto da desapropriao
        Em princpio todos os bens e direitos patrimoniais esto sujeitos a
desapropriao, desde que, de um modo ou de outro, sirvam a uma utilidade ou a
um interesse social, inclusive o espao areo e o subsolo (Dec.-Lei n. 3.365/41,
art. 2, caput e  1). Excluem-se desse despojamento compulsrio os direitos
personalssimos, indestacveis do indivduo (CC, art. 11), bem como a moeda
corrente do pas, porque ela constitui o prprio meio de pagamento da
indenizao.
        Geralmente, no entanto, a desapropriao versa a respeito de bens
imveis. Mas bens de outra natureza podem ser tambm expropriados, como o
direito autoral (Lei n. 9.610, de 19-12-1998), privilgio de inveno, navios (Dec.
n. 11.860, de 9-12-1915), gneros alimentcios e de primeira necessidade, gado,
medicamentos, mquinas, colees de objetos de arte e de moedas raras,
combustveis, ferramentas etc.16.
        A desapropriao de bem imvel pode abranger a sua totalidade, ou
somente parte. Todavia, a desapropriao de edificaes recair sempre sobre a
sua totalidade, indenizando-se os proprietrios proporcionalmente ao valor das
suas unidades autnomas (CC, arts. 1.357,  2, e 1.358).
        Alm dos bens particulares, os bens dos Estados, dos Municpios, do
Distrito Federal e dos Territrios so suscetveis de desapropriao pela Unio,
assim como os dos Municpios podem ser desapropriados pelos Estados, devendo
o ato, em qualquer caso, ser precedido de autorizao legal (Dec.-Lei n.
3.365/41, art. 2,  2). Respeita-se a ordem hierrquica, seguindo-se sempre a
descendente, nunca a ascendente.
         , porm, vedada a desapropriao pelos Estados, Distrito Federal,
Territrios e Municpios de aes, cotas e direitos representativos do capital de
instituies e empresas cujo funcionamento dependa de autorizao do Governo
Federal e se subordine  sua fiscalizao, salvo mediante prvia autorizao, por
decreto do Presidente da Repblica (Dec.-Lei n. 856, de 11-9-1969, art. 1).
         Podem ser desapropriados terrenos, prdios, fazendas, usinas, guas e
estradas de ferro, bem como "a rea contgua necessria ao desenvolvimento da
obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em
consequncia da realizao do servio. Em qualquer caso, a declarao de
utilidade pblica dever compreend-las, mencionando-se quais as
indispensveis  continuao da obra e as que se destinam  revenda" (Dec.-Lei
n. 3.365/41, art. 4).
         A Smula 157 do Supremo Tribunal Federal considera necessria "prvia
autorizao do Presidente da Repblica para desapropriao, pelos Estados, de
empresa de energia eltrica". Por outro lado, proclama a Smula 476 da aludida
Corte: "Desapropriadas as aes de uma sociedade, o poder desapropriante,
imitido na posse, pode exercer, desde logo, todos os direitos inerentes aos
respectivos ttulos".
         So bastante comuns, hodiernamente, desapropriaes parciais para a
instituio de servido, seja para a passagem de fios condutores de energia
eltrica e instalao de postes e torres de transmisso, seja para a passagem de
oleodutos. No necessitando de todo o imvel, o Poder Pblico o desapropria
para certa finalidade, impondo-lhe certas restries, ou o utiliza sem afastar o
proprietrio, que continua a us-lo com alguma limitao. Trata-se da
denominada desapropriao administrativa para a instituio da servido, pela
qual o apossamento do imvel no envolve todos os direitos sobre ele, mas
apenas alguns.
         Como preleciona PONTES DE MIRANDA, "pode-se s desapropriar o
elemento do direito de propriedade, e.g., o direito de usufruto, o direito de uso, o
direito de servido (ou elemento para constitu-la)... Se o Estado somente quer a
desapropriao do uso, ou da habitao, tem de ser avaliado o direito, para que o
usurio, ou o habitador receba a indenizao. D-se o mesmo se somente outro
direito real, fora o domnio" 17.
         Alguns julgados estabelecem, no caso de servido administrativa, um
percentual fixo sobre o valor da rea utilizada pelo desapropriante. Em muitos
casos esse percentual  estabelecido em 20% sobre o valor do bem serviente.
Todavia, no h funda mento algum para que se adote um percentual fixo nesses
casos, visto que a indenizao h de corresponder ao efetivo prejuzo causado ao
imvel, segundo sua normal destinao. Deve o magistrado fugir  fixao de
critrios apriorsticos para o estabelecimento da indenizao devida, buscando
em cada caso a soluo que melhor atenda ao justo ressarcimento do
proprietrio onerado pela serventia pblica 18.
        Em hiptese na qual se discutia o quantum da indenizao devida ao
proprietrio pela servido administrativa instituda para a passagem de oleodutos
da Petrobras, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Perito que considerou
a possibilidade de, no futuro, existir um projeto de loteamento. Inadmissibilidade.
Indenizao que deve ter por base a situao atual do imvel, sem levar em
conta hipottica alterao de seu uso. Restries severas que justificam
indenizao correspondente a dois teros do valor da faixa atingida" 19.
        Em outra oportunidade, o antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So
Paulo, tendo em vista a alta limitao ao domnio trazido pela construo de
oleoduto subterrneo, condenou a mesma expropriante a pagar indenizao
correspondente a 80% do valor da terra nua 20.
        Quando, todavia, a instituio da servido administrativa acarreta a
inutilizao da explorao econmica do imvel objeto do ato, a indenizao
devida "deve corresponder  totalidade da propriedade, revestindo-se das
caractersticas da efetiva desapropriao, sem qualquer ofensa  ordem
jurdica" 21.
        J se decidiu, d'outra feita, inocorrer servido administrativa no fato de
serem impostas restries  plantao de rvores e  altura das edificaes, dada
sua proximidade com campo de aviao. Entendeu-se tratar-se de "meros
condicionantes do exerccio dos poderes inerentes ao domnio, que revertem em
benefcio de um interesse pblico genrico e abstrato, e no de um interesse
pblico corporificado, individualizado, perfeitamente identificado" 22.

2.5.4. Processo de desapropriao
       A desapropriao pode efetivar-se amigavelmente, mediante acordo
entre expropriante e expropriado sobre o montante da indenizao,
consubstanciado em escritura pblica se o imvel tiver valor superior ao legal23.
       No havendo entendimento entre os interessados, ser observado o
processo expropriatrio judicial regulado nos arts. 11 a 30 do Decreto-Lei n.
3.365/41. A ao ser proposta no foro da situao do imvel, salvo se a Unio
for autora. Neste caso, a competncia ser do foro da Justia Federal com sede
na Capital do Estado onde for domiciliado o ru. Intentada pelo Estado, tramitar
na vara privativa; pelos Municpios, perante os juzes das respectivas comarcas,
que tiverem as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos
vencimentos (arts. 11 e 12).
       A petio inicial observar os requisitos exigidos para qualquer ao,
indicados no art. 282 do Cdigo de Processo Civil, e conter a oferta do preo,
sendo instruda ainda com um exemplar do contrato ou do jornal oficial que
houver publicado o decreto de desapropriao, bem como a planta ou descrio
dos bens e suas confrontaes (art. 13).
       Ao despachar a inicial, o juiz designar um perito de sua confiana,
sempre que possvel engenheiro (Lei n. 5.194, de 24-12-1966, arts. 12 e 13), para
proceder  avaliao dos bens, podendo as partes indicar tambm assistentes
tcnicos.
        Faculta-se ao autor, mesmo antes da citao do ru, alegando urgncia e
depositando a importncia arbitrada pelo juiz, requerer a imisso provisria na
posse dos bens (art. 15). Veja-se: "Desapropriao. Imisso provisria na posse,
independente de citao do ru e mediante depsito. Admissibilidade. Incidncia
do art. 15 do Decreto-Lei Federal n. 3.365/41. Depsito que deve corresponder 
avaliao prvia ordenada judicialmente. Aplicao do art. 5, XXIV, da
Constituio da Repblica" 24.
        O Supremo Tribunal Federal tem admitido, no entanto, que seja
depositada quantia inferior ao do valor de mercado do bem, ponderando que o
pagamento integral deve ser efetuado no momento da transferncia definitiva do
domnio ao desapropriante. Confira-se: "Desapropriao. Imvel urbano.
Imisso provisria na posse initio litis. Depsito prvio, pelo Poder Pblico, de
metade do valor arbitrado. Admissibilidade. Inexistncia de conflito com o
princpio da justa e prvia indenizao. Pagamento definitivo e justo que somente
ser estabelecido na deciso final, aps procedimento previsto em lei, com a
definio do valor justo, inclusive com base em percia judicial, assegurados o
contraditrio, o devido processo legal e a ampla defesa" 25.
        Dispe, com efeito, o Decreto-Lei n. 1.075, de 22 de janeiro de 1970, que
regula a imisso de posse, initio litis, em imveis residenciais urbanos, que o
expropriante, alegando urgncia, poder imitir-se provisoriamente na posse do
bem, mediante o depsito do preo oferecido. Se o expropriado impugnar a
oferta, o juiz fixar o valor provisrio do imvel, servindo-se, se necessrio, de
perito avaliador, devendo o expropriante complementar o depsito at metade do
valor arbitrado, que no poder ultrapassar, porm, o montante de 2.300 salrios
mnimos (arts. 3 e 4).
        Se o ru, citado, aceitar a oferta, o juiz homologar o acordo por sentena.
Se discordar, oferecer contestao, na qual poder arguir somente vcios do
processo ou insuficincia da oferta, tornando-se inadmissvel qualquer alegao a
respeito da ausncia de utilidade ou necessidade pblica. Dispe, com efeito, o
art. 20 do Decreto-Lei n. 3.365/41: "A contestao s poder versar sobre vcio
do processo judicial ou impugnao do preo; qualquer outra questo dever ser
decidida por ao direta".
        Em geral o debate se restringe ao montante da indenizao. Apresentado o
laudo e terminada a fase instrutria, o juiz proferir sentena, fixando o quantum
da indenizao.
        A desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria segue
o procedimento da Lei Complementar n. 76, de 6 de julho de 1993. A
Constituio Federal determina a rpida tramitao da ao, estabelecendo, no
art. 184,  3, o procedimento sumrio.
        Quando o Poder Pblico desapossa algum sem o processo
expropriatrio regular, pratica esbulho. A jurisprudncia, porm, ao fundamento
de que a obra pblica no pode ser demolida e de que ao proprietrio nada mais
resta, vem convertendo os interditos possessrios em ao de indenizao,
denominada desapropriao indireta. Diante disso, os proprietrios costumam
ingressar diretamente com a ao de indenizao contra o Poder Pblico. A
sentena de procedncia declarar a incorporao do imvel ao domnio
pblico26.

2.5.5. Montante da indenizao

       A indenizao deve ser justa e prvia. Deve tambm ser paga sempre em
dinheiro (CF, art. 5 , XXIV), salvo no caso dos arts. 184 e 182,  4, III, da
Constituio Federal.
       Para que seja justa, a indenizao h de ser a mais completa, devendo
abranger no s o valor real e atual dos bens  data da avaliao, como tambm
os lucros cessantes do proprietrio, as despesas com a sub-rogao se se tratar de
imvel vinculado, juros da mora e juros compensatrios, custas, salrios de
peritos e honorrios de advogado se o quantum for fixado judicialmente, em
importncia superior  oferecida pela Administrao.
       No tocante aos honorrios de advogado, a Lei n. 2.786, de 21 de maio de
1956, alterando o Decreto-Lei n. 3.365/41, assim disps no art. 4: "A sentena
que fixar o valor da indenizao, quando este for superior ao preo oferecido,
condenar o desapropriante a pagar honorrios de advogado sobre o valor da
diferena".
       Dispe a Smula 131 do Superior Tribunal de Justia que "nas aes de
desapropriao incluem-se no clculo da verba advocatcia as parcelas relativas
aos juros compensatrios e moratrios, devidamente corrigidos".
       Duas espcies de juros admitem-se na indenizao: os moratrios e os
compensatrios. Os primeiros correspondem  reparao devida pelo
retardamento no cumprimento da obrigao de indenizar. Segundo dispe o art.
15-B do Decreto-Lei n. 3.365/41, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.183-
56, de 24 de agosto de 2001, "nas aes a que se refere o art. 15-A, os juros
moratrios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo
pagamento da indenizao fixada na deciso final de mrito, e somente sero
devidos  razo de at 6% ao ano, a partir de 1 de janeiro do exerccio seguinte
quele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da
Constituio".
       Os juros compensatrios equivalem aos frutos civis do capital empregado.
So devidos a partir do ato que retira o imvel da posse do dono. Justifica-se o seu
pagamento em face da antecipada perda da posse, visando substituir os frutos que
o proprietrio deixou de perceber 27.
       O art. 15-A, caput, do Decreto-Lei n. 3.365/41, com os acrscimos
determinados pela Medida Provisria n. 2.183-56, de 24 de agosto de 2001,
estabelece que, havendo divergncia entre o preo ofertado em juzo e o valor do
bem, fixado na sentena, expressos em termos reais, incidiro juros
compensatrios de at 6% ao ano sobre o valor da diferena eventualmente
apurada, a contar da imisso na posse, vedado o clculo de juros compostos.
       O Supremo Tribunal Federal, em liminar concedida em 5 de setembro de
2001, na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 2.332, publicada no
DJU de 13-9-2001, decidiu suspender a eficcia da expresso "de at seis por
cento ao ano", dando ao final do caput do aludido art. 15-A interpretao
conforme a Constituio "de que a base de clculo dos juros compensatrios ser
a diferena eventualmente apurada entre 80% do preo ofertado em juzo e o
valor do bem fixado na sentena".
       Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Desapropriao.
Indenizao. Juros compensatrios. Incidncia em 6% ao ano. Inadmissibilidade.
Artigo 15-A do Decreto-Lei Federal n. 3.365/41. Suspenso por deciso do
Supremo Tribunal Federal. Incidncia que deve ser  taxa de 12% ao ano" 28.
       Destinam-se os juros compensatrios, apenas, "a compensar a perda de
renda comprovadamente sofrida pelo proprietrio" (Dec.-Lei n. 3.365/41, art.
15-A,  1). No sero, todavia, devidos juros compensatrios "quando o imvel
possuir graus de utilizao da terra e de eficincia na explorao iguais a zero" (
2).
       Proclama a Smula 12 do Superior Tribunal de Justia: "Em
desapropriao, so cumulveis juros compensatrios e moratrios" 29. Por sua
vez, declara a Smula 164 do Supremo Tribunal Federal: "No processo de
desapropriao, so devidos juros compensatrios desde a antecipada imisso de
posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgncia".
       No quantum da indenizao sero computadas as benfeitorias necessrias
posteriores, e as teis, quando autorizadas pelo expropriante.
       O expropriante responde, tambm, pelos gastos que o expropriado tiver de
fazer para levantar o preo da indenizao, como certides negativas, obteno
de documentos, publicao de editais etc. Responde, igualmente, pela
desvalorizao da rea remanescente, consequente  desapropriao. Pela
mesma razo, deve influir tambm como elemento redutor da indenizao,
valorizao que o imvel venha a experimentar, no a valorizao de ordem
geral, mas a que diretamente beneficia o expropriado30.
       Dispe o art. 1 da Lei n. 4.686, de 21 de junho de 1965, que, "decorrido
prazo superior a um ano a partir da avaliao, o juiz ou tribunal, antes da deciso
final, determinar a correo monetria do valor apurado". Nessa trilha,
proclama a Smula 561 do Supremo Tribunal Federal: "Em desapropriao, 
devida a correo monetria at a data do efetivo pagamento da indenizao,
devendo proceder-se  atualizao do clculo, ainda que por mais de uma
vez" 31.
       O art. 27 do Decreto-Lei n. 3.365/41 determina que o montante da
indenizao ser calculado com base especialmente em alguns elementos, tais
como a estimao dos bens para efeitos fiscais; o preo de aquisio e interesse
que deles aufere o proprietrio; sua situao, estado de conservao e segurana;
valor venal dos da mesma espcie nos ltimos cinco anos; valorizao ou
depreciao da rea remanescente, de propriedade do ru.
      Anota SILVIO RODRIGUES32 que tais elementos no so absolutos, uma
vez que o dispositivo em apreo determina que o juiz, ao fixar a indenizao,
dever atender especialmente queles elementos, podendo, por conseguinte,
considerar outros.
       Pode-se, portanto, afirmar, na esteira de HELY LOPES MEIRELLES,
que, no cmputo dos elementos valorizantes do imvel (terreno, edificao,
renda e utilidades) entram tambm "as condies locais, a forma geomtrica do
terreno, a situao topogrfica, a natureza do solo, orientao magntica, a renda
atual auferida pelo proprietrio, o estado de conservao do edifcio, os meios de
transporte de que  servido, os valores venais dos lotes circunvizinhos e o valor
potencial do terreno, tendo-se em vista o seu mximo aproveitamento e os
gabaritos permitidos pelo Cdigo de Obras do Municpio" 33.

2.5.6. Retrocesso
        Se a Administrao Pblica deixa de utilizar o imvel desapropriado, no
lhe dando a destinao mencionada no decreto de expropriao, exsurge a
obrigao de oferec-lo ao ex-proprietrio, pelo preo atual da coisa. Nesse
sentido dispe o art. 519 do Cdigo Civil:
        " Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pblica, ou
por interesse social, no tiver o destino para que se desapropriou, ou no for
utilizada em obras ou servios pblicos, caber ao expropriado direito de
preferncia, pelo preo atual da coisa".
        O legislador tratou do assunto no captulo concernente  compra e venda,
na seo atinente s clusulas especiais, como hiptese de preferncia ou
preempo legal, ao lado da preferncia convencional.
        Considera-se que age de forma condenvel o Poder Pblico que, aps
despojar o particular da coisa que lhe pertence, para um fim determinado e
admitido pela lei, desvia-se dessa finalidade e a utiliza em obra ou atividade
diversa, no lhe dando o aproveitamento previsto no decreto expropriatrio. Por
essa razo,  sancionado com a obrigao de oferec-la ao ex-proprietrio, para
que a readquira pelo preo atual da coisa.
        Tem a jurisprudncia proclamado que no caber a retrocesso se,
desapropriado o terreno para nele ser construda, por exemplo, uma escola, outra
destinao lhe for dada, tambm de interesse pblico (se, em vez da escola,
construir-se uma creche, p. ex.) 34.
        Se em cinco anos no for dada ao imvel expropriado nenhuma finalidade
de interesse pblico ou social, haver lugar, em tese, para a retrocesso, nos
termos do mencionado art. 519 do Cdigo Civil. Mas a jurisprudncia entende
tambm ser inadmissvel a reivindicatria contra o Poder Pblico, devendo o
direito do ex-proprietrio resolver-se em perdas e danos, mediante a propositura
de ao de indenizao, dentro de cinco anos (Dec. n. 20.910/32), para receber a
diferena entre o valor do imvel  poca em que devia ter sido oferecido ao ex-
proprietrio e o atual35.
      Os tribunais tm dado  retrocesso, assim, apenas o carter de direito
pessoal do ex-proprietrio s perdas e danos e no um direito de reaver o bem,
na hiptese de o expropriante no lhe oferecer o bem pelo mesmo preo da
desapropriao, quando desistir de aplic-lo a um fim pblico36.
       Anota SILVIO RODRIGUES que, "na hiptese de o prdio ser devolvido
ao expropriado, por se lhe no haver dado o destino para o que foi
desapropriado, no h incidncia do imposto de transmisso inter vivos, pois no
h transferncia de domnio, mas apenas desfazimento de negcio jurdico (cf.,
do Tribunal de Justia de So Paulo, RT, 276/342; e do Tribunal de Alada, desse
Estado, citada Revista, 287/673)" 37.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 170.
2 Direito civil, v. 5, p. 177.
3 Tratado geral da desapropriao, v. I, p. 11.
4 Registro de imveis, p. 115.
5 RJTJSP, 110/569.
6 RT, 594/97.
7 Celso Antnio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre a desapropriao no
direito brasileiro, RDP, 23/18.
8 A desapropriao  luz da doutrina e da jurisprudncia, p. 520.
9 Da desapropriao no direito brasileiro, p. 388.
10 EI 279.223.1/8-03-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Carlos Roberto Gonalves,
j. 6-2-2001.
11 Tratado de direito administrativo, v. IX, p. 304.
12 Comentrios  Constituio de 1946, v. IV, p. 275-276.
13 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, p. 160.
14 Tratado de direito administrativo, cit., v. IX, p. 50.
15 A desapropriao no direito constitucional brasileiro, RDA, 14/1.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 176-177.
17 Tratado de direito privado, v. XIV,  1.613, p. 184-185.
18 Jos Carlos de Moraes Salles, A desapropriao, cit., p. 802.
19 JTJ , Lex, 245/184.
20 Ap. 186.354, j. 5-12-1972.
21 RT, 786/452. No mesmo sentido: "Servido administrativa. Desapropriao.
Energia eltrica. Instituio do gravame sobre pequenos lotes, de molde a tornar
invivel o aproveitamento econmico da rea pelos proprietrios. Hiptese que
no impede o prosseguimento da ao desapropriatria, eis que a indenizao
devida h de ser total, revestindo-se das caractersticas de efetiva
desapropriao" ( RT, 798/420).
22 RT, 785/427.
23 "Desapropriao. Ajuste entre as partes quanto ao preo do imvel
desapropriado. Acordo que prescinde de confirmao judicial, bastando ser
consubstanciado em escritura pblica. Transao passvel de chancela judicial
que pressupe a existncia de processo em andamento" ( RT, 790/267).
24 JTJ , Lex, 261/352. No mesmo sentido: "Imisso provisria na posse.
Admissibilidade somente aps o depsito do valor da avaliao prvia do bem,
realizada sob o crivo do contraditrio" ( RT, 787/245).
25 STF, RT, 798/185, 802/143. No mesmo sentido: "Imisso provisria na posse.
Exigibilidade de depsito integral da verba devida ao expropriado.
Inadmissibilidade. Pagamento prvio e justo que somente  aplicvel no caso de
indenizao final que precede  transferncia definitiva do domnio" (STF, RT,
788/188).
26 "Desapropriao indireta. Caracterizao. Destinao pblica a imvel
particular expropriado irregularmente. Circunstncia que impe a transformao
da ao de reintegrao de posse em ao indenizatria" ( RT, 772/392).
"Indenizao. Pagamento inexistente. Circunstncia que impossibilita a
transferncia do imvel ao domnio pblico. Alienao do imvel pelo
expropriado que impe a sub-rogao ao adquirente dos direitos e aes
decorrentes do apossamento administrativo" (STJ, RT, 780/194).
27 "Desapropriao. Desistncia na fase de execuo, por parte do expropriante.
Juros compensatrios devidos at a efetiva devoluo do imvel ao expropriado.
Processamento que deve dar-se nos prprios autos por economia processual"
( RT, 791/228).
28 JTJ , Lex, 265/243.
29 V. ainda, da mesma Corte, a Smula 56: "Na desapropriao para instituir
servido administrativa so devidos os juros compensatrios pela limitao de
uso da propriedade"; e a Smula 113: "Os juros compensatrios, na
desapropriao direta, incidem a partir da imisso na posse, calculados sobre o
valor da indenizao, corrigidos monetariamente".
30 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 181.
31 "Desapropriao. Atualizao monetria. Admissibilidade, ainda que por mais
de uma vez. Irrelevncia do decurso de prazo superior a um ano entre o clculo e
o efetivo paga-mento da indenizao. Intel. da Sm. 67 do STJ" ( RT, 800/351).
"Desapropriao. Correo monetria. Incidncia sobre juros compensatrios"
( RT, 809/374).
32 Direito civil, cit., v. 5, p. 184.
33 Direito de construir, cit., p. 163.
34 "No h desvio de finalidade no caso de desapropriao por necessidade ou
utilidade pblica, sendo incabvel o direito de preferncia ou retrocesso quando
o bem expropriado tiver destinao diferente do ato de desapropriao, mas
permanecendo de utilidade pblica" (STJ, REsp 7.683-0-SP, rel. Min. Amrico
Luz, DJU, 30-5-1994). "Pedido de retrocesso parcial de propriedade de imvel
expropriado. Inadmissibilidade. Bem que teve, em parte, a destinao constante
do decreto desapropriatrio e na rea restante  utilizado para fins pblicos
inerentes  Municipalidade. Pleito que revela inteno de locupletamento por
parte dos desapropriados" ( RT, 801/310).
35 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 237.
36 "Desapropriao. Desvio de finalidade. Perdas e danos. Resolve-se em perdas
e danos o conflito surgido com o desvio de finalidade do bem expropriado.
Evidenciado, no caso, o desvio de bem que, destinado  construo de uma
quadra esportiva, veio a ser cedido para a construo de `Loja Manica'" (STJ,
REsp 43.651-SP, 2 T., rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 5-6-2000).
37 Direito civil, cit., v. 5, p. 186.
                                CAPTULO V
                        DOS DIREITOS DE VIZINHANA




                       Sumrio: 1. Introduo. 2. Do uso anormal da propriedade.
                2.1. Espcies de atos nocivos. 2.2. Solues para a composio dos
                conflitos. 3. Das rvores limtrofes. 4. Da passagem forada. 5. Da
                passagem de cabos e tubulaes. 6. Das guas. 7. Dos limites entre
                prdios e do direito de tapagem. 8. Do direito de construir. 8.1.
                Limitaes e responsabilidades. 8.2. Devassamento da propriedade
                vizinha. 8.3. guas e beirais. 8.4. Paredes divisrias. 8.5. Do uso do
                prdio vizinho.


1. Introduo

        O direito de propriedade, malgrado seja o mais amplo dos direitos
subjetivos concedidos ao homem no campo patrimonial, sofre inmeras
restries ao seu exerccio, impostas no s no interesse coletivo, seno tambm
no interesse individual. Dentre as ltimas destacam-se as determinadas pelas
relaes de vizinhana.
        As regras que constituem o direito de vizinhana destinam-se a evitar
conflitos de interesses entre proprietrios de prdios contguos. Tm sempre em
mira a necessidade de conciliar o exerccio do direito de propriedade com as
relaes de vizinhana, uma vez que sempre  possvel o advento de conflitos
entre os confinantes.
        No se confundem, todavia, as limitaes impostas s propriedades
contguas com as servides propriamente ditas. Estas resultam da vontade das
partes e s excepcionalmente da usucapio, ao passo que os direitos de
vizinhana emanam da lei. As servides constituem direitos reais sobre coisa
alheia, estabelecidos no interesse do proprietrio do prdio dominante, enquanto
os direitos de vizinhana limitam o domnio, estabelecendo uma variedade de
direitos e deveres recprocos entre proprietrios de prdios contguos.
        Por fim, enquanto a servido, como direito real sobre imvel, s se
constitui ou se transmite por atos entre vivos aps seu registro no cartrio de
Registro de Imveis (CC, art. 1.227; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6), os direitos
de vizinhana dispensam registro e surgem da mera contiguidade entre os
prdios1.
        Como bem esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "os
direitos de vizinhana constituem limitaes impostas pela boa convivncia
social, que se inspira na lealdade e na boa-f. A propriedade deve ser usada de
tal maneira que se torne possvel a coexistncia social. Se assim no se
procedesse, se os proprietrios pudessem invocar uns contra os outros seu direito
absoluto e ilimitado, no poderiam praticar qualquer direito, pois as propriedades
se aniquilariam no entrechoque de suas vrias faculdades" 2.
        Os direitos de vizinhana so obrigaes propter rem, porque vinculam os
confinantes, acompanhando a coisa. Obrigaes dessa natureza s existem em
relao  situao jurdica do obrigado, de titular do domnio ou de detentor de
determinada coisa, e, portanto, de vizinho.
        Como acontece com toda obrigao propter rem, a decorrente das
relaes de vizinhana se transmite ao sucessor a ttulo particular. Por se
transferir a eventuais novos ocupantes do imvel ( ambulat cum domino), 
tambm denominada obrigao ambulatria.
        Podemos distinguir, entre as limitaes impostas aos vizinhos, as regras
que geram a obrigao de permitir a prtica de certos atos, sujeitando o
proprietrio a uma invaso de sua esfera dominial, das que criam o dever de se
abster da prtica de outros.
        Dentre as primeiras, que implicam uma sujeio, podem ser
mencionadas: a que incide sobre o vizinho do prdio encravado, obrigado a
conceder passagem ao dono deste (CC, art. 1.285); a que recai sobre o dono do
prdio inferior, obrigado a receber as guas que fluem naturalmente do superior
(art. 1.288); a que impe ao proprietrio a obrigao de permitir a entrada do
vizinho em seu prdio, quando seja indispensvel  reparao, construo e
reconstruo da casa deste (art. 1.313, caput, I, e  3) etc.
        Dentre as segundas, ou seja, dentre as regras que determinam uma
absteno, apontam-se a proibio imposta ao proprietrio de fazer mau uso de
seu prdio, suscestvel de prejudicar a sade, o sossego ou a segurana do vizinho
(CC, art. 1.277); e a de abrir janela, eirado ou terrao, a menos de metro e meio
do prdio de seu confinante, devassando, desse modo, a propriedade deste (art.
1.301).


2. Do uso anormal da propriedade

2.1. Espcies de atos nocivos
        Dispe o art. 1.277 do Cdigo Civil:
        " O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar
as interferncias prejudiciais  segurana, ao sossego e  sade dos que o
habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha.
        Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza
da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as
edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da
vizinhana".
        A expresso "interferncias prejudiciais" substituiu a locuo "mau uso"
empregada pelo Cdigo de 1916. As interferncias ou atos prejudiciais 
segurana, ao sossego e  sade capazes de causar conflitos de vizinhana podem
ser classificados em trs espcies: ilegais, abusivos e lesivos.
       Ilegais so os atos ilcitos que obrigam  composio do dano, nos termos
do art. 186 do Cdigo Civil, como, por exemplo, atear fogo no prdio vizinho.
Ainda que no existisse o supratranscrito art. 1.277, o prejudicado estaria
protegido pela norma do art. 186, combinada com o art. 927, caput, do mesmo
diploma, que lhe garantem o direito  indenizao. Se o vizinho, por exemplo,
danifica as plantaes de seu confinante, o ato  ilegal e sujeita o agente 
obrigao de ressarcir o prejuzo causado.
       Abusivos so os atos que, embora o causador do incmodo se mantenha
nos limites de sua propriedade, mesmo assim vem a prejudicar o vizinho, muitas
vezes sob a forma de barulho excessivo. Consideram-se abusivos no s os atos
praticados com o propsito deliberado de prejudicar o vizinho, seno tambm
aqueles em que o titular exerce o seu direito de modo irregular, em desacordo
com a sua finalidade social.
       Esclarece ORLANDO GOMES que "o conceito de uso nocivo da
propriedade determina-se relativamente, mas no se condiciona  inteno do
ato praticado pelo proprietrio. O propsito de prejudicar, ou incomodar, pode
no existir e haver mau uso da propriedade" 3.
       Como se observa, o critrio de verificao  eminentemente objetivo,
descabendo alegao de erro ou ignorncia.  o fato, por si s, "condio
necessria e suficiente para dar ensejo  verificao do direito subjetivo de
vizinhana apto a implicar a cessao de interferncia. Afasta-se, pois, uma
verificao dos motivos ou razes para esse efeito, qual seja, o de constatao
quanto  existncia da situao jurdica respectiva" 4.
       A teoria do abuso do direito , hoje, acolhida em nosso direito, como se
infere do art. 187 do Cdigo Civil, que permite considerar ilcitos os atos
praticados no exerccio irregular de um direito.
       So lesivos os atos que causam dano ao vizinho, embora o agente no
esteja fazendo uso anormal de sua propriedade e a atividade tenha sido at
autorizada por alvar expedido pelo Poder Pblico.  o caso, por exemplo, de
uma indstria cuja fuligem esteja prejudicando ou poluindo o ambiente, embora
normal a atividade 5.
       A passagem de uma estrada de ferro ou a instalao de uma estao
rodoviria em bairro residencial podem, como observa SILVIO RODRIGUES6,
trazer acentuado mal-estar aos vizinhos, pelos barulhos ou movimento que
produzem, suficientes para provocar sria baixa nos preos dos prdios a
situados. Entretanto, tais atos do proprietrio interferente, aduz, no so ilegais
nem abusivos. So atos absolutamente lcitos e regulares, causando, no obstante,
dano ao vizinho.
       No havia, no Cdigo de 1916, um dispositivo que cuidasse de
interferncia resultante de uso regular de direito, como sucede agora com a
norma do art. 1.279 do diploma de 2002.
        Os atos ilegais e abusivos esto abrangidos pela norma do aludido art.
1.277, pois neles h o uso anormal da propriedade. O dispositivo em apreo
confere no s ao proprietrio como tambm ao possuidor o direito de fazer
cessar as interferncias ilegais ou abusivas provocadas pela utilizao da
propriedade vizinha, em detrimento de sua segurana, de seu sossego e de sua
sade.
        Uso anormal  tanto o ilcito como o abusivo, em desacordo com sua
finalidade econmica ou social, a boa-f ou os bons costumes. Preleciona
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que, "se normal, regular, ordinrio e
comum o uso da propriedade, sem que se lhe increpe qualquer excesso malicioso
ou intencional, se tem como justo e jurdico; se, porm, nele se vislumbra
qualquer exorbitncia, qualquer exagero, suscetvel de ser remediado ou
atenuado, mas no foi, o uso ser nocivo, ilcito, condenado pelo direito" 7.
        Para se aferir a normalidade ou a anormalidade da utilizao de um
imvel procura-se:
        a) Verificar a extenso do dano ou do incmodo causado -- Se, nas
circunstncias, este se contm no limite do tolervel, no h razo para reprimi-
lo. Com efeito, a vida em sociedade impe s pessoas a obrigao de suportar
certos incmodos, desde que no ultrapassem os limites do razovel e do
tolervel8. Em consequncia, ningum pode pretender, sob a invocao do
direito ao descanso, como acentua HELY LOPES MEIRELLES, "que tudo em
derredor se imobilize e se cale. O que a lei confere ao vizinho  o poder de
impedir que os outros o incomodem em excesso, com rudos intolerveis, que
perturbem o sossego natural do lar, do escritrio, da escola, do hospital, na
medida da quietude exigvel para cada um destes ambientes" 9.
        b) Examinar a zona onde ocorre o conflito, bem como os usos e costumes
locais -- No se pode apreciar com os mesmos padres a normalidade do uso da
propriedade em um bairro residencial e em um industrial, em uma cidade
tranquila do interior e em uma capital. O pargrafo nico do art. 1.277 determina
que se considere " a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as
normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de
tolerncia dos moradores da vizinhana".
        Assim, "tratando-se de zona mista -- residencial, comercial e industrial --
 intuitivo que as residncias tm que suportar o rumor da indstria e do
comrcio, nas horas normais dessas atividades, mas esses rudos no podero
exceder o limite razovel da tolerncia, nem se estender aos dias e horas
reservados ao repouso humano" 10.
        c) Considerar a anterioridade da posse -- Porque, em princpio, no teria
razo para reclamar quem construsse nas proximidades de estabelecimentos
barulhentos ou perigosos.  o que sustenta a teoria da pr-ocupao. Por ela,
aquele que primeiramente se instala em determinado local acaba, de certo
modo, estabelecendo a sua destinao. Tal teoria no pode, entretanto, ser aceita
em todos os casos e sem reservas. Se o barulho  demasiado ou se a lei probe o
incmodo, o proprietrio no pode valer-se da anterioridade de seu
estabelecimento para continuar molestando o prximo.
        Os bens tutelados pelo art. 1.277 so a segurana, o sossego e a sade.
Assim, constituir ofensa  segurana pessoal, ou dos bens, a explorao de
indstrias de explosivos e inflamveis, a provocao de fortes trepidaes, o
armazenamento de mercadorias excessivamente pesadas, enfim, todo e qualquer
ato que possa comprometer a estabilidade e a solidez do prdio; ao sossego, os
rudos exagerados em geral, provocados por gritarias, festejos espalhafatosos,
atividades de danceterias, emprego de alto-falantes de grande potncia etc.11; e,
 sade , emanaes de gases txicos, depsito de lixo, poluio de guas pelo
lanamento de resduos etc.
        O decoro no est abrangido pelo aludido artigo. Desse modo, o
proprietrio ou o possuidor de um prdio no tem como impedir que prostitutas se
instalem nos apartamentos, desde que no perturbem o sossego dos demais
moradores.

2.2. Solues para a composio dos conflitos
        Na doutrina e na jurisprudncia so propostas solues para a composio
dos conflitos de vizinhana. Assinale-se que o vocbulo vizinhana no se
restringe  propriedade confinante, possuindo em direito significado mais largo
do que na linguagem comum. Estende-se at onde o ato praticado em um prdio
possa propagar-se nocivamente, alcanando via de regra no s os confinantes
como tambm outros prdios prximos.
        Quanto s solues alvitradas, em resumo:
        a) Se o incmodo  normal, tolervel, no deve ser reprimido -- A
reclamao da vtima ser aferida segundo o critrio do homo medius. S sero
atendidas reclamaes relativas a danos considerados insuportveis ao homem
normal.
        b) Se o dano for intolervel, deve o juiz, primeiramente, determinar que
seja reduzido a propores normais -- Pode o juiz, por exemplo, fixar horrios de
funcionamento da atividade considerada nociva (somente durante o dia, p. ex.),
exigindo a colocao de aparelhos de controle da poluio, levantando barreiras
de proteo etc.
        Preceitua, com efeito, o art. 1.279 do Cdigo Civil: " Ainda que por deciso
judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua
reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis".
        c) Se no for possvel reduzir o incmodo a nveis suportveis, determinar
o juiz a cessao da atividade -- Quando nem mediante o emprego de medidas
adequadas se conseguir reduzir o incmodo a nveis suportveis, ou quando a
ordem judicial para que sejam adotadas no for cumprida, determinar o juiz o
fechamento da indstria ou do estabelecimento, a cessao da atividade ou at a
demolio de obra, se forem de interesse particular12.
       d) No se determinar a cessao da atividade se a causadora do
incmodo for indstria ou qualquer atividade de interesse social -- Se o incmodo
no puder ser reduzido aos graus de tolerabilidade mediante medidas adequadas,
ser imposto ao causador do dano a obrigao de indenizar o vizinho. Dispe
efetivamente o art. 1.278 do Cdigo Civil que o direito atribudo ao prejudicado,
de fazer cessar as interferncias nocivas especificadas no art. 1.277, no
prevalece quando " forem justificadas por interesse pblico, caso em que o
proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal".
       H, na hiptese, um conflito de interesses. Os dois, tanto o de carter
privado como o de cunho pblico, so dignos de proteo. Todavia, considerando
a prevalncia do interesse pblico, sacrifica-se o interesse privado em favor
daquele, mas sem se olvidar da situao do proprietrio que sofre a interferncia,
porque, embora obrigado a suport-la, lhe  devida indenizao cabal. Para
estabelecer o seu montante  de se levar em conta a depreciao do imvel sob o
ponto de vista da sua alienao e tambm da locao13.
       A ao apropriada para a tutela dos direitos mencionados  a cominatria,
na qual se impor ao ru a obrigao de se abster da prtica dos atos prejudiciais
ao vizinho, ou a de tomar as medidas adequadas para a reduo do incmodo,
sob pena de pagamento de multa diria, com base nos arts. 287, 461,  4, e 644
do Cdigo de Processo Civil14.
        Pode a ao ser movida pelo proprietrio, pelo compromissrio
comprador titular de direito real ou pelo possuidor. Se h dano consumado,
cabvel a ao de ressarcimento de danos.
        Prescreve, ainda, o art. 1.280 do Cdigo Civil:
        " O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio
vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que
lhe preste cauo pelo dano iminente ".
        Cuida-se, ainda, de uso anormal de propriedade, pois a ameaa de
desabamento de prdio em runa constitui negligncia do proprietrio. O vizinho
ameaado pode, simplesmente, forar a reparao, exigindo que a outra parte
preste, em juzo, cauo pelo dano iminente (CPC, arts. 826 a 838).
        Essa cauo pelo dano iminente  chamada de "cauo de dano infecto"
(cf. Captulo I deste Ttulo, n. 4.2, retro), mas pode o prejudicado preferir mover
ao cominatria contra o proprietrio negligente, em forma de ao
demolitria, ou para exigir a reparao do prdio em runas.
        Assevera HELY LOPES MEIRELLES que a cauo de dano infecto se
lhe afigura possvel "at mesmo em ao indenizatria comum, quando, alm
dos danos j consumados, outros estejam na iminncia de consumar-se ante o
estado ruinoso da obra vizinha, ou dos trabalhos lesivos da construo confinante.
Embora a lei civil s se refira a danos decorrentes do estado ruinoso da obra,
admite-se que a cauo se estenda a outras situaes capazes de produzir danos,
como trabalhos perigosos executados na construo vizinha, deficincia de
tapume da obra, perigo de queda de andaimes e outra mais" 15.
        A ao em apreo tem sido admitida tambm contra interferncias
prejudiciais nos casos de mau uso da propriedade vizinha, que prejudique o
sossego, a segurana e a sade do proprietrio ou inquilino de um prdio. Veja-
se: "Direito de vizinhana. Ao de dano infecto. Direito do proprietrio ou
inquilino de prdio, de impedir que o mau uso da propriedade vizinha venha a
causar prejuzos quanto  segurana, ao sossego e  sade. Possibilidade de o
proprietrio exigir que o dono do prdio vizinho lhe preste cauo pelo dano
iminente" 16.
        Assiste tambm  Municipalidade o direito de fazer as exigncias
especificadas no aludido art. 1.280 do Cdigo Civil, uma vez que cabe ao poder
pblico, "no s no exerccio de seu poder de polcia como no de cumprimento
da obrigao de zelar pela segurana do povo, o direito de ajuizar ao, a fim de
obter a cessao do uso nocivo da propriedade. Assim, se determinado prdio
ameaa runa, podendo ocasionar acidente pessoal a qualquer momento, cabe 
Prefeitura Municipal providenciar no sentido de que cesse tal estado de
coisas" 17.
        Segundo ainda dispe o art. 1.281 do Cdigo Civil, " o proprietrio ou o
possuidor de um prdio, em que algum tenha direito de fazer obras, pode, no caso
de dano iminente, exigir do autor delas as necessrias garantias contra o prejuzo
eventual".
        O dispositivo trata da hiptese de algum estar legalmente autorizado a
entrar na propriedade e nela edificar passagem de tubos, tubulaes e outros
condutos, ou de se permitir que o dono de prdio encravado faa obra para ter
passagem, ou, ainda, construir canais pelo terreno do vizinho, para receber guas,
entre outras hipteses. Nesses casos, o proprietrio ou possuidor, cujo prdio est
obrigado a aceitar a execuo das obras, est legitimado a exigir garantia, desde
que prove, inclusive mediante percia, se necessria, a presena do dano
iminente 18.
      A garantia se faz mediante cauo, que pode ser em dinheiro, em papis
de crdito, ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca,
penhor e fiana (CPC, art. 827). No silncio da lei, "a escolha da espcie de
cauo cabe ao obrigado a prest-la, no podendo o juiz impor que ela seja feita
em dinheiro" 19.


3. Das rvores limtrofes

     Preceitua o art. 1.282 do Cdigo Civil:
     " A rvore, cujo tronco estiver na linha divisria, presume-se pertencer em
comum aos donos dos prdios confinantes".
        Institui-se, assim, a presuno de condomnio, que admite, no entanto,
prova em contrrio. A rvore que no tem seu tronco na linha divisria pertence
ao dono do prdio em que ele estiver.
        Sendo comum a rvore, os frutos e o tronco pertencem a ambos os
proprietrios. Do mesmo modo, se for cortada ou arrancada deve ser repartida
entre os donos. No pode um deles arranc-la sem o consentimento do outro. Se
a sua presena estiver causando prejuzo e no obtiver o consentimento do
vizinho, dever recorrer ao Judicirio.
        Com relao aos frutos que carem naturalmente, aplica-se a regra do art.
1.284 do Cdigo Civil: pertencem ao dono do solo onde tombarem, " se este for de
propriedade particular". Tal regra constitui exceo ao princpio de que o
acessrio segue o principal, adotado no art. 1.232 do mesmo diploma.
        Segundo SILVIO RODRIGUES, o dispositivo "visa evitar as contendas,
que certamente se apresentariam cada vez que o dono da rvore quisesse entrar
no terreno confinante para apanhar os frutos ali cados. Se estes, por disposio
de lei, pertencem ao dono do solo onde carem, a questo no mais se prope.
Para evitar o prejuzo, pode o dono da rvore apanh-los antes de naturalmente
tombarem. Pois  bvio que s pertencem ao dono do solo os frutos que carem
sem sua provocao" 20.
       Conclui-se, pois, que no assiste ao vizinho o direito de sacudir a rvore
para provocar a queda dos frutos, nem colher os pendentes, ainda que o galho
invada o seu terreno. Pode, no entanto, colh-los e entreg-los ao dono da
rvore 21.
        Todavia, se os frutos carem em uma propriedade pblica, no mais
existir o perigo das contendas e, por essa razo, o proprietrio continuar sendo
o seu dono, cometendo furto quem deles se apoderar.
        Estatui ainda o art. 1.283 do Cdigo Civil:
        " As razes e os ramos de rvore, que ultrapassarem a estrema do prdio,
podero ser cortados, at o plano vertical divisrio, pelo proprietrio do terreno
invadido".
        Trata-se de uma espcie de justia privada, em oposio  negligncia do
dono da rvore, que tem o dever de mant-la em tal situao que no prejudique
a propriedade vizinha, as vias pblicas, os fios condutores de alta tenso. Por essa
razo, se as razes e ramos forem cortados pelo proprietrio do terreno invadido,
pela Municipalidade ou pela empresa fornecedora de energia eltrica, no ter
aquele direito a qualquer indenizao.
        O exerccio do direito assegurado no dispositivo em apreo no se
subordina a qualquer formalidade, como prvia reclamao ou aviso ao dono da
rvore. Tal direito, segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "de
natureza imprescritvel ( in facultativis non datur praescriptio), s pode ser
exercitado pelo proprietrio e jamais pelo inquilino, a quem, no mximo, cabe do
locador solicitar as providncias necessrias. O dono da rvore que sofre a
mutilao no tem direito a qualquer ressarcimento, ainda que ela venha a
morrer em virtude do corte" 22.
       , portanto, irrelevante que o corte das razes ou ramos que invadiram a
propriedade vizinha acarrete a morte da rvore. Ainda que tal fato acontea, no
ter o confrontante que a mutilou a obrigao de indenizar perdas e danos.


4. Da passagem forada

        Dispe o art. 1.285, caput, do Cdigo Civil:
        " O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto,
pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar
passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio".
        O imvel encravado no pode ser explorado economicamente e deixar
de ser aproveitado, por falta de comunicao com a via pblica. O instituto da
passagem forada atende, pois, ao interesse social. O direito  exercitvel contra
o proprietrio contguo e, se necessrio, contra o vizinho no imediato.
        O direito de exigir do vizinho que lhe deixe passagem s existe quando o
encravamento  natural e absoluto. No pode ser provocado pelo proprietrio.
No pode este vender a parte do terreno que lhe dava acesso  via pblica e,
depois, pretender que outro vizinho lhe d passagem. Nesse caso, e porque
nenhum imvel deve permanecer encravado, poder voltar-se somente contra o
adquirente do terreno em que existia a passagem 23.
        Da mesma forma, o adquirente da parte que ficou encravada pelo
desmembramento voluntrio s pode exigir passagem do alienante 24. A
propsito, preceitua o Cdigo Civil: " Se ocorrer alienao parcial do prdio, de
modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o
proprietrio da outra deve tolerar a passagem". Aplica-se tal regra " ainda
quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no
estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra" (art. 1.285, 
2 e 3).
        A razo  que seria injusto deixar ao alvedrio do vendedor tornar
encravado o seu prdio e ao mesmo tempo lhe conceder a faculdade de exigir
passagem de qualquer vizinho, impondo, assim, ao arbtrio do malicioso ou do
negligente, uma restrio  propriedade alheia 25.
        No se considera encravado o imvel que tenha outra sada, ainda que
difcil e penosa. Razes de comodidade no so atendidas, para obrigar o vizinho
a suportar a passagem por seu imvel. Veja-se: "Imprescindvel  configurao
de servido de passagem seja o prdio dominante encravado de modo a
impossibilitar o acesso a ele, no se admitindo a servido na hiptese de consistir
em mera comodidade para encurtamento de caminho" 26.
        Assim, se o imvel no se encontra encravado por fora natural e de
forma absoluta, "impossvel se torna a imposio do nus quando, mediante
obras, o proprietrio da parte relativamente encravada pode ter acesso  via
pblica atravs de suas terras. Direito que no existe para garantir maior
comodidade ao interessado, mas para assegurar passagem a quem efetivamente
no a tenha" 27.
        Tal direito equivale a uma desapropriao no interesse particular, pois o
proprietrio do prdio onerado com a passagem tem direito a indenizao cabal,
expressamente prevista no art. 1.285 do Cdigo Civil. E, se o proprietrio do
prdio encravado perder, por culpa sua (no uso), o direito de trnsito pelos
prdios contguos, ter de novamente pleite-lo, sujeitando-se a arbitramento
novo e atual da retribuio pecuniria.
        No havendo acordo entre os interessados, a fixao da passagem, em
qualquer caso, ser feita judicialmente (CC, art. 1.285). Dever o juiz, ento,
impor o menor nus possvel ao prdio serviente. Havendo vrios imveis,
escolher aquele que menor dano sofrer com a imposio do encargo28.
Dispe, com efeito, o art. 1. 285,  1, do Cdigo Civil: " Sofrer o constrangimento
o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar  passagem".
        Extingue-se a passagem forada e desaparece o encravamento em casos,
por exemplo, de abertura de estrada pblica que atravessa ou passa ao lado de
suas divisas, ou quando  anexado a outro, que tem acesso para a via pblica 29.
A limitao imposta ao prdio serviente s se justifica, efetivamente, em funo
da necessidade imperiosa de seu vizinho. Cessada tal necessidade, desaparece a
razo para a permanncia do aludido nus.
        Servido de passagem ou de trnsito constitui direito real sobre coisa alheia
e no se confunde com passagem forada, ora estudada e pertencente ao direito
de vizinhana. Esta decorre da lei, tendo a finalidade de evitar que um prdio
fique sem destinao ou utilizao econmica. Ocorrendo a hiptese, o dono do
prdio encravado pode exigir a passagem, mediante o pagamento da indenizao
que for judicialmente arbitrada.
        A servido, no entanto, constitui direito real sobre coisa alheia e
geralmente nasce de um contrato, no correspondendo necessariamente a um
imperativo determinado pela situao dos imveis, mas  simples convenincia e
comodidade do dono de um prdio no encravado que pretende uma
comunicao mais fcil e prxima ( v . n. 1 deste Captulo, retro).



5. Da passagem de cabos e tubulaes

        Consoante inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, o proprietrio ,
igualmente, obrigado a tolerar, mediante recebimento de indenizao que atenda
tambm  desvalorizao da rea remanescente, a passagem, atravs de seu
imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos subterrneos de servios de
utilidade pblica (luz, gua, esgoto, p. ex.), em proveito de proprietrios vizinhos,
quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa.
        Dispe, com efeito, o art. 1.286 do aludido diploma:
        " Mediante recebimento de indenizao que atenda, tambm, 
desvalorizao da rea remanescente, o proprietrio  obrigado a tolerar a
passagem, atravs de seu imvel, de cabos, tubulaes e outros condutos
subterrneos de servios de utilidade pblica, em proveito de proprietrios
vizinhos, quando de outro modo for impossvel ou excessivamente onerosa.
        Pargrafo nico. O proprietrio prejudicado pode exigir que a instalao
seja feita de modo menos gravoso ao prdio onerado, bem como, depois, seja
removida,  sua custa, para outro local do imvel".
        O dispositivo em apreo soluciona problemas que afetam diretamente os
moradores das grandes cidades, concernentes a passagem de linhas de
transmisso eltrica, telefonia e processamento de dados, bem como de grandes
adutoras subterrneas. O direito de passagem, nesses casos, envolve servios de
utilidade pblica, podendo ser citados, ainda, alm dos j mencionados, os
atinentes a servios de gua e gs, geralmente prestados por concessionrias,
como aqueles. Nessa linha, no  qualquer servio que autoriza, aos vizinhos,
exigir a passagem, mas apenas aqueles de utilidade pblica 30.
         previsto o pagamento de justa indenizao ao proprietrio que teve o seu
imvel atingido, observando-se, na instalao dos cabos e tubulaes, o critrio
da menor onerosidade.
        O pargrafo nico do dispositivo em tela disciplina a remoo ou a
instalao dos dutos e cabos em local diverso. Se aps a realizao das obras o
dono do prdio onerado entender de remov-las para outro local no imvel, que
lhe seja mais conveniente, poder faz-lo, mas pagando as respectivas despesas.
No poder, logicamente, exigir que o pagamento seja efetuado pelos vizinhos,
em proveito dos quais foram os servios realizados, uma vez que adotaram estes,
segundo a exigncia legal, a soluo menos gravosa.
        Acrescenta o art. 1.287 do Cdigo Civil:
        " Se as instalaes oferecerem grave risco, ser facultado ao proprietrio
do prdio onerado exigir a realizao de obras de segurana".
        Sempre sero necessrias "as cautelas devidas, principalmente no que
toca a segurana, que ser sempre de responsabilidade do poder pblico ou das
concessionrias que exploram o servio considerado perigoso, embora essencial,
principalmente se levarmos em considerao que a prestao deste servio 
remunerada" 31. A obra de segurana antecede  instalao dos cabos e
tubulaes.

6. Das guas

       Cumpre ressaltar inicialmente a importncia das guas, no s no
cotidiano das cidades, como especialmente na zona rural. O papel de relevo que
a gua desempenha na economia e na vida das pessoas fez com que, desde os
tempos mais antigos, as grandes cidades se desenvolvessem s margens de
algum rio.
        Mesmo nos dias atuais, especialistas de todo o mundo apontam a gua
como um dos grandes motivos de preocupao da humanidade, j que a
degradao do meio ambiente, pela m ao do ser humano, aliada a outros
fatores, apontam pela escassez de tal recurso, que constitui uma das necessidades
mais importantes  vida e  economia humana e social32.
        Apesar de sua inegvel importncia, o Cdigo Civil dedicou-lhe poucos
artigos, reproduzidos ou complementados pelo Cdigo de guas (Dec. n. 24.643,
de 10-7-1934, modificado pelo Dec.-Lei n. 852/38).
        O Cdigo Civil disciplina a utilizao de aqueduto ou canalizao de guas
no art. 1.293, permitindo a todos canalizar pelo prdio de outrem as guas a que
tenham direito, mediante prvia indenizao a seu proprietrio, no s para as
primeiras necessidades da vida como tambm para os servios da agricultura ou
da indstria, escoamento de guas suprfluas ou acumuladas, ou a drenagem de
terrenos.
        O dispositivo em apreo consagra o direito  servido de aqueduto,
adotando a orientao do art. 117 do Cdigo de guas. Impe uma restrio ao
direito de propriedade, em favor do vizinho, que em muito se assemelha a uma
expropriao feita no interesse particular. Ao mesmo tempo incentiva,
indiretamente, a produo, proporcionando a quem por ela se interessa os meios
necessrios para alcan-la.
        O  1 prev indenizao ao proprietrio que sofre prejuzo com a
construo da obra destinada  canalizao, com infiltraes ou irrupes,
advindas do canal; o  2 dispe que o proprietrio pode exigir que a canalizao
seja subterrnea, para no afetar reas edificadas, hortas, jardins etc.; e o  3,
por fim, estabelece que a construo do aqueduto  incumbncia do seu dono e
deve ser feita de modo a causar o menor prejuzo aos proprietrios dos imveis
vizinhos.
        O art. 1.290 do aludido diploma prev o direito s sobras das guas
nascentes e das guas pluviais, dispondo: " O proprietrio de nascente, ou do solo
onde caem guas pluviais, satisfeitas as necessidades de seu consumo, no pode
impedir, ou desviar o curso natural das guas remanescentes pelos prdios
inferiores". De modo semelhante dispe o art. 90 do Cdigo de guas.
        Trata-se da servido das guas suprfluas, pela qual o prdio inferior pode
adquirir sobre as sobras uma servido destinada a usos domsticos, bebedouro de
gado e a outras finalidades, especialmente as agrcolas.
        Observe-se que o direito do prdio inferior  apenas o de receber as
sobras de fonte no captada. As guas pluviais so, sabidamente, coisas sem
dono. Desde que escoem por terrenos particulares so de propriedade dos
respectivos proprietrios. "O dono da nascente pode us-la inteira, e nesse caso
no h sobejo, nem, portanto, qualquer direito a ele. Mas se houver sobras, o
dono do prdio inferior tem o direito de receb-las e de receb-las limpas" 33.
        Cumpre salientar que "lcito no ser ao dono da nascente, satisfeitas as
necessidades de seu consumo, desviar o curso das sobras, de maneira que estas,
ao sarem de seu imvel, sigam rumo diverso do que lhe havia traado a natureza
do terreno. Por igual, o dono do prdio inferior no tem direito de alterar tambm
o curso natural das guas" 34.
       Os prdios inferiores so obrigados a receber as guas que correm
naturalmente dos superiores. Se o dono ou possuidor do prdio superior fizer
obras-de-arte para facilitar o escoamento, proceder de modo que no piore a
condio natural e inferior do outro (CC, art. 1.288). Todavia, no se pode for-
lo a fazer obras de canalizao. A lei no lhe impe obrigao de fazer obras de
escoamento ou canalizao de guas de chuva 35.
        Fcil observar, como salienta ZAIDEN GERAIGE NETO, que "o
legislador se preocupou em reproduzir e autorizar, legalmente, aquilo que a
prpria natureza j impe. Isto , as guas que correm naturalmente do prdio
superior decorrem de uma das leis da fsica, cuja revelao  atribuda ao ingls
Isaac Newton, qual seja, a gravidade. Assim,  claro que as guas referidas so
aquelas que tm origem nas chuvas ou brotem do solo (pluviais e nascentes).
Nestes casos, portanto, o dono ou possuidor do prdio inferior  obrigado a
receb-las, sendo-lhe vedada a realizao de obras que embaracem seu fluxo
total" 36. Mas no se pode obrig-lo a suportar o escoamento de detritos e fezes
de animais no prdio inferior, como j decidiu o antigo Segundo Tribunal de
Alada Civil de So Paulo37.
        Tambm j se decidiu ser inadmissvel a conduta do vizinho que,
injustificadamente, impede o ingresso em sua propriedade do proprietrio de
imvel superior, para desobstruir rede de esgoto e guas pluviais, de molde a
solucionar danos causados a seu imvel38.
        Prescreve o art. 1.289, caput, do Cdigo Civil: " Quando as guas,
artificialmente levadas ao prdio superior, ou a colhidas, correrem dele para o
inferior, poder o dono deste reclamar que se desviem, ou se lhe indenize o
prejuzo que sofrer". Aduz o pargrafo nico: " Da indenizao ser deduzido o
valor do benefcio obtido".
        Nada impede que o proprietrio ou possuidor recolha ou leve ao seu
imvel, de modo artificial, a gua de que necessita. Todavia, ao contrrio do que
sucede com as guas que correm naturalmente , no est o proprietrio do prdio
inferior obrigado as suportar as interferncias decorrentes de seu escoamento,
podendo exigir que se desvie o fluxo ou optar pela indenizao dos prejuzos que
venha a sofrer.
        O art. 92 do Cdigo de guas retirou a primeira opo deixada aos
proprietrios dos prdios inferiores, que tambm constava do Cdigo de 1916,
tendo eles que se contentar com a indenizao pelos prejuzos eventualmente
sofridos. A justificativa era baseada no fato de que, se o vizinho situado a jusante
impedisse o escoamento das guas artificiais (extradas de um poo artesiano, p.
ex.), poderia prejudicar uma explorao agrcola ou industrial, contrariando
indiretamente o interesse da coletividade.
        Todavia, o Cdigo de 2002 adota, no citado art. 1.289, o mesmo critrio do
diploma de 1916, concedendo aos proprietrios localizados a jusante a opo de
exigir que se desviem as guas artificiais, ou se lhe indenize o prejuzo que sofrer.
Ante a incompatibilidade entre as duas regras, perdeu eficcia o mencionado art.
92 do Cdigo de guas, com exceo de seu pargrafo nico, que  reproduzido
pelo pargrafo nico do retrotranscrito art. 1.289.
        Tratam os aludidos dispositivos das hipteses em que o dono ou possuidor
do prdio inferior  beneficiado pelo escoamento artificial de tais guas. Assim
ocorrendo, da indenizao eventualmente devida ser deduzido o valor do
benefcio obtido.
        Por sua vez, estatui o art. 1.291 que " o possuidor do imvel superior no
poder poluir as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos
possuidores dos imveis inferiores; as demais, que poluir, dever recuperar,
ressarcindo os danos que estes sofrerem, se no for possvel a recuperao ou o
desvio do curso artificial das guas".
        Preleciona WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, na verso de sua
obra atualizada por CARLOS ALBERTO DABUS MALUF, que o dispositivo em
apreo traz para o bojo do novo Cdigo Civil "a preocupao com o meio
ambiente (Lei n. 6.838, de 31-8-1981, que dispe sobre a Poltica Nacional do
Meio Ambiente). Representa importante inovao, pois probe a poluio, e, se
esta ocorrer, obriga o poluidor a recuperar as guas poludas, sob pena do
pagamento de indenizao" 39.
        Na sequncia, proclama o art. 1.292 que " o proprietrio tem direito de
construir barragens, audes, ou outras obras para represamento de gua em seu
prdio; se as guas represadas invadirem prdio alheio, ser o seu proprietrio
indenizado pelo dano sofrido, deduzido o valor do benefcio obtido".
        Disciplina o dispositivo em tela o direito de represamento de gua
mediante a construo de barragens de todas as formas, inclusive para a
construo de hidreltricas. Todavia, no exerccio desse direito no pode o
proprietrio prejudicar os vizinhos. Se houver invaso de prdio alheio, est
obrigado a indenizar o prejudicado, deduzindo-se do valor da indenizao o
benefcio obtido pelo prdio alheio. Cuida-se de aplicao de regra de equidade,
estabelecendo-se perfeito equilbrio entre os direitos em confronto40.
        O Cdigo de guas, mais amplo, aplica-se s questes decorrentes da
utilizao das guas no que no contrariar as normas do Cdigo Civil.


7. Dos limites entre prdios e do direito de tapagem

       Estabelece o Cdigo Civil regras para a demarcao dos limites entre
prdios, dispondo que o proprietrio "pode constranger o seu confinante a
proceder com ele  demarcao entre os dois prdios, a aviventar rumos
apagados e a renovar marcos destrudos ou arruinados, repartindo-se
proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas" (art. 1.297,
caput, segunda parte).
        A ao apropriada  a demarcatria (CPC, arts. 946 a 966).  a actio
finium regundorum do direito romano. O que caracteriza a demarcao como
direito de vizinhana  o fato de repartirem-se proporcionalmente entre os
interessados as respectivas despesas. Com efeito, a prerrogativa concedida s
partes  no apenas a de haverem delimitado a sua propriedade pela fixao de
limites, como a de obterem que tal delimitao se faa com a diviso de
despesas pelos interessados. Nesse sentido  que a lei impe uma restrio ao
domnio e ainda que se trata de um direito e de um dever de vizinhana 41.
        Somente se admite a ao demarcatria quando h confuso de limites na
linha divisria. Se existem limites h longo tempo respeitados, ainda que no
correspondam aos ttulos dominiais, ou muro divisrio construdo fora da linha,
no cabe a referida ao, que no se confunde com a reivindicatria nem com
as aes possessrias. Se o autor pretende tambm obter restituio de reas
invadidas ou usurpadas, deve cumul-la com a possessria ou a reivindicatria,
escorado no art. 951 do Cdigo de Processo Civil, que permite expressamente tal
cumulao42.
        Estatui ainda o art. 1.298 do Cdigo Civil que, " sendo confusos, os limites,
em falta de outro meio, determinar-se-o de conformidade com a posse justa; e,
no se achando ela provada, o terreno contestado se dividir por partes iguais
entre os prdios, ou, no sendo possvel a diviso cmoda, se adjudicar a um
deles, mediante indenizao ao outro".
        Em princpio o juiz levar em conta os ttulos dominiais, que devem
instruir a petio inicial, como determina o art. 950 do Cdigo de Processo Civil.
Somente se forem colidentes ou incapazes de provar, com segurana, a real
situao dominial,  que o juiz recorrer ao critrio da posse, pois se mostra
evidente que o legislador estabeleceu uma hierarquia entre os vrios critrios.
Assim, se a posse tambm se afigurar obscura, da ento o juiz estar autorizado
a ordenar a diviso da rea litigiosa. A adjudicao, com indenizao ao
confinante pelo desfalque, ocorrer em ltima instncia, ou seja, se todos os
critrios anteriores no puderem ser utilizados e a diviso se revelar impossvel
ou antieconmica.
        A expresso "por partes iguais", adotada no art. 1.298 supratranscrito, em
lugar de "proporcionalmente", empregada pelo Cdigo de 1916, atende s
crticas que eram dirigidas a esta ltima, cuja aplicao indiscriminada podia
conduzir  injustia, como, por exemplo, na hiptese de um prdio cem ou
duzentas vezes maior do que o outro. Se o terreno litigioso fosse dividido
proporcionalmente s reas dos prdios em conflito, um receberia cem ou
duzentas vezes mais que o outro, o que decerto no corresponderia  soluo
justa, como vinha reconhecendo a jurisprudncia 43.
        A lei concede ao proprietrio o direito de " cercar, murar, valar ou tapar
de qualquer modo o seu prdio", quer seja urbano, quer rural (CC, art. 1.297,
caput, primeira parte).
        Na expresso "tapume", empregada nos pargrafos do aludido dispositivo,
incluem-se os muros, cercas, sebes vivas, gradis ou quaisquer outros meios de
separao dos terrenos. Presumem-se, at prova em contrrio, " pertencer a
ambos os proprietrios confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com
os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua
construo e conservao" (CC, art. 1.297,  1).
        Essa presuno, contudo,  juris tantum e admite prova em contrrio. Por
fora de tal presuno relativa configura-se o condomnio forado em cercas,
muros e valas. Todavia, tal presuno legal cede se o dono de um dos prdios
confinantes logra provar seu domnio.
        Em preciosa sntese, afirma ORLANDO GOMES: "So tapumes
divisrios, para os efeitos legais, as sebes vivas, as cercas de arame ou madeira,
as valas ou banquetas, enfim, tudo quanto sirva a separar dois terrenos. So
comuns ou especiais. Os tapumes comuns compreendem os que podem impedir
a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar.
Tapumes especiais so os que podem impedir a passagem de animais de pequeno
porte, como as aves domsticas. A distino  interessante porque, enquanto a
construo ou levantamento dos tapumes comuns  um direito do proprietrio do
prdio, a dos tapumes especiais apresenta-se, entre ns, como obrigao dos
donos e detentores dos animais de pequeno porte. No tm direito de criar no
aberto, salvo se o terreno  baldio, hiptese na qual se estabelece o compscuo
regulado pela legislao municipal" 44.
        Tem-se entendido que a diviso das despesas deve ser previamente
convencionada.  falta de acordo, o proprietrio interessado na construo da
obra deve obter o reconhecimento judicial da obrigao do confinante de
contribuir para a construo do tapume, se a construo decorrer de exigncia
administrativa constante de lei ou regulamento.
        O proprietrio que j tenha fechado o seu terreno por outra forma (cerca
de arame ou de bambus, p. ex.) no est obrigado a levantar tapume especial, a
no ser que o exijam as posturas municipais45. Esclarece o Superior Tribunal de
Justia: "Edificao de tapume divisrio. Obrigao entre os confinantes, de
partilhar as despesas com a obra que independe de prvio acordo ou de
reconhecimento judicial, mas que est condicionado  inexistncia de tapume
anterior na linha divisria ou da prova da necessidade da substituio daquele
existente" 46.
        Somente existe a obrigao do vizinho de participar das despesas quando
se cogita de tapume destinado a evitar a passagem de animais de grande porte,
como o gado vacum, cavalar e muar. No pode o proprietrio abastado e rico
impor ao vizinho pobre e sem recursos a feitura de tapume dispendioso ou muito
caro. Devem eles ser feitos de conformidade com as posturas municipais e
costumes de cada lugar 47.
      Quanto aos tapumes especiais, destinados  vedao de animais de
pequeno porte (aves domsticas, cabritos, porcos e carneiros), ou a adorno da
propriedade ou sua preservao, entende-se que a sua construo, conservao e
utilizao cabem unicamente ao interessado, que provocou a necessidade deles
(CC, art. 1.297,  3), ou seja, ao dono desses animais, que poder ser
responsabilizado se no os construir e os animais causarem danos.
        Nesse sentido a orientao do Superior Tribunal de Justia: "Conservao
de tapumes divisrios comuns para impedir a passagem de animais de grande
porte. Obrigao que abrange os proprietrios de imveis confinantes, ainda que
alguns deles no se destinem a atividade pecuria, mas a reflorestamento.
Meao dos gastos com os reparos que somente seria indevida se se tratasse da
construo de tapumes especiais48.


8. Do direito de construir

8.1. Limitaes e responsabilidades
       O Cdigo Civil trata tambm, no captulo concernente ao direito de
vizinhana, do direito de construir e das limitaes a ele impostas.
       O direito de construir constitui emanao do direito de propriedade.
Assegura este ao proprietrio a faculdade de usar e dispor do que lhe pertence,
como lhe aprouver (CC, art. 1.228), nele includo a de edificar as construes que
quiser. Todavia, o exerccio do direito de propriedade no  absoluto,
condicionando-se a outros valores, que merecem igual tutela da lei, seja no
interesse dos vizinhos, seja naquele do bem-estar da coletividade.
       Tal direito encontra, assim, limitaes no direito dos vizinhos e nos
regulamentos administrativos, para que seja preservada a harmonia social,
submetendo-se o uso do solo urbano aos princpios gerais disciplinadores da
funo social da propriedade.
       Dispe, com efeito, o art. 1.299 do Cdigo Civil:
       " O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe
aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos".
       As limitaes de ordem pblica so impostas pelos regulamentos
administrativos e geralmente integram os cdigos de posturas municipais. Tm
em vista consideraes de carter urbanstico, como altura dos prdios e
zoneamento das construes conforme a finalidade, impedindo a construo de
edifcios de grande porte e de fbricas em bairros residenciais, bem como
consideraes relacionadas  segurana, higiene e estrutura dos prdios.
       J as limitaes de direito privado constituem as restries de vizinhana,
consignadas em normas civis ou resultantes de convenes particulares. Assim,
por exemplo, " no  lcito encostar  parede divisria chamins, foges, fornos"
suscetveis de produzir interferncias prejudiciais ao vizinho (CC, art. 1.308), nem
construir de maneira que o seu prdio " despeje guas, diretamente, sobre o
prdio vizinho" (art. 1.300).
        As aes mais comuns entre vizinhos so a demolitria e a indenizatria. A
primeira visa especificamente  demolio do prdio em runa (CC, art. 1.280),
ou de obra em desacordo com as prescries da lei civil (art. 1.312). Os
dispositivos citados concedem ao de demolio ao vizinho para situaes
diferentes: o art. 1.280 faculta a ao para a hiptese de estar o prdio em runa,
oferecendo perigo para os confrontantes; o art. 1.312 a concede para o lesado por
alguma violao das regras de vizinhana 49.
        O pedido de demolio pode ser cumulado com o de indenizao dos
prejuzos causados e com o de cauo de dano iminente pelas leses futuras, se
for o caso.
        Nem sempre, porm, o juiz determina a demolio da obra, fazendo-o
somente quando esta apresenta vcios insanveis. Se, no entanto, puder, mediante
os devidos reparos, ser colocada em condies de uso e adaptada aos
regulamentos edilcios, poder permanecer ilesa.
        Para a obteno de indenizao basta a prova do dano e da relao de
causalidade entre o dano e a construo vizinha, sendo desnecessria a
demonstrao de culpa do agente. A responsabilidade pelos danos causados a
vizinhos em virtude de construo  objetiva50, independentemente de culpa de
quem quer que seja, decorrendo exclusivamente da lesividade ou da nocividade
da construo ou de seus atos preparatrios. No se exige, para a reparao,
como acentua HELY LOPES MEIRELLES51, nem dolo, nem culpa, nem
voluntariedade do agente da ao lesiva.
        Pode o ato danoso, aduz o mencionado autor, "ser legtimo, como
geralmente o  a construo; pode resultar de um ato involuntrio do dono da
obra; pode provir de um fato estranho  vontade do construtor: em qualquer caso
sujeitar o proprietrio e o construtor  obrigao de indenizar o dano causado
pela construo s pessoas e bens da vizinhana.  exceo prevista na lei (Cd.
Civil -- de 1916 --, art. 572) reconhecida pela jurisprudncia dominante de
nossos tribunais".
        Os prejuzos ho de ser ressarcidos por quem os causa e por quem aufere
os proveitos da construo, sendo solidria a obrigao do dono da obra e do
engenheiro que a executa 52.
        Desde que a construo civil passou a ser uma atividade legalmente
regulamentada, e se tornou privativa de profissionais habilitados e de empresas
autorizadas a executar trabalhos de engenharia e arquitetura, tornaram--se os
construtores, os arquitetos ou a sociedade autorizada a construir responsveis
tcnica e economicamente pelos danos da construo perante vizinhos, em
solidariedade com o proprietrio que encomenda a obra 53.
        Se, entretanto, o proprietrio pagar sozinho a indenizao, poder mover
ao regressiva contra o construtor, se os danos decorreram de impercia ou de
negligncia de sua parte.
        Podem, ainda, ser utilizadas, para solucionar conflitos de vizinhana
decorrentes de construo, ao cominatria, de nunciao de obra nova, de
cauo de dano infecto, possessria etc.54.

8.2. Devassamento da propriedade vizinha
        Com o propsito de impedir que a propriedade particular seja devassada
pelo vizinho, probe a lei que este construa de modo a perturbar o recato e a
privacidade familiar do confrontante.
        Prescreve, com efeito, o art. 1.301 do Cdigo Civil:
        "  defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de
metro e meio do terreno vizinho.
         1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as
perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros.
         2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou
ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento
e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso".
        Conta-se a distncia de metro e meio da linha divisria e no do edifcio
vizinho. Em caso de desrespeito  norma legal, o proprietrio lesado pode
embargar a construo, mediante o embargo de obra nova (CPC, art. 934, I).
        A finalidade dessa servido negativa  preservar a intimidade das
famlias, resguardando-as da indiscrio dos vizinhos. O  2 do dispositivo em
apreo, entretanto, exclui da proibio as aberturas para luz ou ventilao, no
maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas
a mais de dois metros de altura de cada piso, pois tais vos dificultam, pelas
pequenas dimenses e pela altura, a observao do que se passa no vizinho.
        O dispositivo em tela deve ser interpretado em consonncia com o
disposto no art. 1.305, segundo o qual " o confinante, que primeiro construir, pode
assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder
por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o
primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce ".
        Conclui-se, pois, que o proprietrio pode construir no s em seu terreno,
como tambm no do vizinho, at meia espessura da parede. Ultrapassado tal
limite, assiste ao vizinho prejudicado o direito de embargar a construo,
interpondo a ao possessria. Quando ocorre invaso mnima do terreno vizinho,
mostrando-se desaconselhvel a paralisao ou a demolio de obra de certo
vulto, tem-se convertido, pretorianamente, a pretenso em ao de indenizao
da rea invadida, sem caracterizar deciso extra petita55. Nesse sentido,
inovando, dispe o art. 1.258 do Cdigo Civil de 2002.
        A jurisprudncia tem interpretado restritivamente o art. 1.301 do novo
diploma. Assim, tem-se admitido a abertura de janelas a menos de metro e
meio, quando entre os prdios existe muro alto56. Do mesmo modo permite--se
a abertura de portas a menos de metro e meio, uma vez que o mencionado
dispositivo s se refere a janela, eirado, terrao ou varanda, no aludindo a
portas57.
        Igualmente admite-se a construo de janelas a menos de metro e meio
se se apresentam tapadas com caixilhos no basculantes, mas fixos com vidros
opacos e que no permitam o devassamento, com base na Smula 120 do
Supremo Tribunal Federal, que assim dispe: "Parede de tijolos de vidro
translcido pode ser levantada a menos de metro e meio do prdio vizinho, no
importando servido sobre ele".
        J a Smula 414 desse Sodalcio estabelece: "No se distingue a viso
direta da oblqua, na proibio de abrir janela, ou fazer terrao, eirado, ou
varanda, a menos de metro e meio do prdio de outrem". Contudo, preceitua o 
1 do retrotranscrito art. 1.301 do Cdigo Civil, como visto, que " as janelas cuja
viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares, no
podero ser abertas a menos de setenta e cinco centmetros".
        Se as aberturas para luz tiverem dimenso superior a dez centmetros de
largura sobre vinte de cumprimento, sero consideradas janelas e caber ao
proprietrio prejudicado impugn-las dentro do prazo de ano e dia.
        Dispe o art. 1.302 do Cdigo Civil:
        " O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra,
exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio;
escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no
artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira,
com prejuzo para o prdio vizinho.
        Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual
for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a
sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade ".
        H, portanto, um prazo mnimo, de ano e dia, dentro do qual  possvel
exigir que seja desfeita a obra. Tal prazo  decadencial, contado da concluso da
obra, ou seja, da expedio do alvar de ocupao, comumente denominado
"habite-se", e no da abertura da janela, da construo da sacada, terrao, ou da
goteira 58.
        Vencido o prazo constitui-se verdadeira servido, que se corporifica pela
posse e decurso do prazo, e que tem como ttulo a concesso presumida do
vizinho. Por se tratar de servido  que o vizinho prejudicado dispe de dois
remdios: pedir a demolio ou ajuizar ao negatria. Mas se passou ano e dia,
nada mais lhe resta, constituindo-se servido a favor do vizinho dono da obra 59.
        Estatui o aludido art. 1.302, expressamente, na segunda parte, que,
escoado o prazo de ano e dia, o vizinho prejudicado no pode edificar sem
observar o mandamento do art. 1.301, nem lhe  assegurado impedir ou dificultar
o escoamento das guas da goteira, se isso implica prejuzo para o prdio em
favor do qual se constituiu a servido.
        Tal regra pe fim a antiga polmica sobre a constituio, ou no, de
servido em favor do vizinho infrator, quando o proprietrio lesado, deixa
transcorrer in albis o lapso decadencial, pois entendiam alguns, como PONTES
DE MIRANDA60, em comentrios ao art. 576 do Cdigo de 1916, que no h
servido sem texto expresso.
       O pargrafo nico do retrotranscrito art. 1.302 consigna exceo  regra
geral para as hipteses concernentes a vos, aberturas para luz, pouco
importando a quantidade, altura e disposio. Nesse caso no nasce para o
infrator servido de luz por usucapio a prazo reduzido, pois o proprietrio do
prdio poder construir junto  divisa, ainda que a construo vede a claridade 61.
       Em relao aos aludidos vos, pois, no h qualquer restrio para que o
vizinho edifique. Ele pode, a qualquer tempo, levantar sua edificao, ou
contramuro, mesmo que isso, como foi dito, vede a claridade.
       Na zona rural, no se pode edificar " a menos de trs metros do terreno
vizinho" (CC, art. 1.303).
       Frise-se, ainda, que a jurisprudncia tem admitido tambm as claraboias e
janelas bem altas, colocadas a uma altura tal que torne impossvel observar a
propriedade vizinha.
       Por fim, vale lembrar a observao de SILVIO RODRIGUES no sentido
de que as proibies estabelecidas na presente seo concernente ao direito de
construir, eficazes em poca antiga, em que as construes eram em sua maioria
baixas, perderam, de certo modo, seu sentido "nos centros onde se multiplicam
os edifcios de apartamentos, em que as janelas de uns se debruam sobre as de
outros e onde o espao de alguns metros no impede que os habitantes de um
prdio devassem a vida dos vizinhos. Todavia, de qualquer forma, os dispositivos
conservam algum interesse, pois, como observa LAFAYETTE, `o devassamento
de maior distncia no  to vexatrio'" 62.

8.3. guas e beirais
       Dispe o art. 1.300 do Cdigo Civil:
       " O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas,
diretamente, sobre o prdio vizinho".
       Probe tal dispositivo o estilicdio propriamente dito, isto , o despejo de
guas por gotas, uma vez que ao proprietrio sobre o qual deitem goteiras 
facultado o direito de embargar a construo da obra (art. 1.302) 63.
       Repete o art. 105 do Cdigo de guas a regra que obriga o proprietrio a
edificar de maneira que o beiral de seu telhado no despeje sobre o prdio
vizinho, acrescentando que "deixar entre este e o beiral, quando por outro modo
no o possa evitar, um intervalo de 10 centmetros, quando menos, de modo que
as guas se escoem".
       No pode o proprietrio, portanto, construir de modo que o beiral de seu
telhado despeje sobre o vizinho. Embora esteja este obrigado a receber as guas
que correm naturalmente para o seu prdio, no pode ser compelido a suportar
as que ali fluam artificialmente, por meio de calhas ou beirais.
       Depreende-se, da parte final do dispositivo retrotranscrito, que se o
proprietrio colocar calhas que recolham as goteiras, impedindo que caiam na
propriedade vizinha, poder encostar o telhado na linha divisria.

8.4. Paredes divisrias
        O Cdigo Civil trata das questes referentes a paredes divisrias nos arts.
1.304 a 1.307. A denominada "parede-meia"  hoje de reduzida importncia.
        Paredes divisrias so as que integram a estrutura do edifcio, na linha de
divisa. Distinguem-se dos muros divisrios, que so regidos pelas disposies
concernentes aos tapumes. Muro  elemento de vedao, enquanto parede 
elemento de sustentao e vedao64.
        No tocante ao assentamento da parede divisria ou parede-meia, o art.
1.305 abre ao proprietrio que primeiro edificar a seguinte alternativa: assentar a
parede somente no seu terreno, ou assent-la, at meia espessura, no terreno
vizinho. Na primeira hiptese, a parede pertencer-lhe-, inteiramente; na
segunda, ser de ambos. Nas duas hipteses, os vizinhos podem us-la
livremente.
        O dono do terreno invadido tem o direito de travej-la. Se o fizer, aquele
que a construiu pode cobrar metade de seu valor. Enquanto no a travejar, pode,
se o desejar, e nos termos do art. 1.328 do Cdigo Civil, adquirir meao nela.
Porm, aps hav-la travejado, no tem mais opo, pois quem a construiu pode
exigir o pagamento da meao.
        Acrescenta o pargrafo nico do mencionado art. 1.305 que, " se a parede
divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada
pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele,
pelo risco a que expe a construo anterior".
        Para que o condmino de parede-meia possa utiliz-la,  preciso que, com
isso, no ponha em risco a segurana ou a separao dos dois prdios, e avise
previamente o outro comunheiro.
        Dispe tambm o art. 1.304 que, " nas cidades, vilas e povoados cuja
edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar,
madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova
construo; mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho
correspondentes".
        Corresponde esse direito, segundo o ensinamento de WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO, " servido de meter trave ( de tigni immittendi) e
subordinado est a duas condies: a) que a nova construo se levante em
cidade, vila ou povoado; b) que a edificao esteja obrigada a determinado
alinhamento. Se no existe este, pode o proprietrio edificar pouco mais  frente,
ou pouco mais atrs, evitando assim madeiramento no prdio contguo, a ser
usado apenas como ltimo recurso. Desde que o proprietrio venha, porm, a
madeirar no prdio adjacente, ter de embolsar o vizinho meio valor da parede e
do cho correspondente" 65.
        O direito de madeirar somente pode ser exercido, como foi dito, se a
parede do prdio contguo suportar a nova construo. Condiciona-se ele,
segundo ORLANDO GOMES, " conjuno dos seguintes requisitos: a) que o
prdio seja urbano; b) que esteja sujeito a alinhamento; c ) que a parede divisria
pertena ao vizinho; d) que aguente a nova construo; e ) que o dono do terreno
vago, que nele quer edificar, embolse o dono da parede divisria, pagando-lhe
meio valor da mesma e do cho correspondente" 66
        O legislador regula, ainda, no art. 1.306, o condomnio de paredes
divisrias. Cada condmino pode utiliz-las at o meio da respectiva espessura,
desde que no ponha em perigo a segurana ou a separao dos dois prdios e
fazendo ao proprietrio vizinho a devida comunicao das obras que pretende
realizar. " No pode, porm, sem o consentimento do outro, fazer, na parede-meia,
armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j
feitas do lado oposto" (art. 1.306, segunda parte). No pode, outrossim, demolir
parede-meia sem expresso consentimento do vizinho.
        Permite o art. 1.307, por sua vez, a qualquer dos confinantes, " altear a
parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento".
Nesse caso, aduz o aludido dispositivo, o confinante " arcar com todas as
despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao
tambm na parte aumentada".
        As disposies sobre madeiramento e travejamento na parede divisria,
ora estudadas, so hoje obsoletas, uma vez que a multiplicao e diversidade de
construes, muitas de grande porte, no permitem, do ponto de vista tcnico, a
utilizao da parede anteriormente construda. O mais lgico e correto ser a no
utilizao da faculdade de assentar a parede divisria at meia espessura no
terreno do vizinho, levantando cada qual a sua construo exclusivamente em seu
terreno.

8.5. Do uso do prdio vizinho
       Dispe o art. 1.313 do Cdigo Civil que o proprietrio ou ocupante do
imvel  obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante aviso prvio,
para: " I - dele temporariamente usar, quando indispensvel  reparao,
construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio; II -
apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente ".
       Tal dispositivo aplica-se tambm " aos casos de limpeza ou reparao de
esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca
viva" ( 1). A regra  meramente exemplificativa, no taxativa, podendo ser
aplicada a outras hipteses em que fique demonstrada a necessidade temporria
de ingresso no prdio vizinho67.
       Uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, " poder ser impedida
a sua entrada no imvel" ( 2). Se do exerccio do mencionado direito provier
dano, " ter o prejudicado direito a ressarcimento" ( 3).
        Muitas vezes, o proprietrio tem necessidade de penetrar no imvel
vizinho, para proceder aos servios mencionados no art. 1.313. Tem direito de
faz-lo, desde que avise previamente o vizinho. Este, quando muito, poder fazer
restries quanto a horrios, disciplinando-os. Todavia, o que tiver de penetrar no
imvel confinante fica obrigado, por lei, a reparar o dano que porventura causar.
        So ainda impostas ao direito de construir outras restries, como as do
art. 1.308, relativas  feitura de fornalhas, fornos de forja ou de fundio,
aparelhos higinicos, fossos, canos de esgoto, depsitos de substncias corrosivas,
ou suscetveis de infiltrao daninha. Apenas se toleram as chamins ordinrias e
os fornos de cozinha (art. 1.308, pargrafo nico). Qualquer obra, realizada com
infrao  lei, pode ser embargada, assistindo ainda ao dono do prdio ameaado
o direito de reclamar indenizao, provando o prejuzo.
        " So proibidas" construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso
ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes" (art. 1.309).
Igualmente no se permite " fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao
poo ou  nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais"
(art. 1.310).
        Proclama o art. 1.312 do aludido diploma: " Todo aquele que violar as
proibies estabelecidas nesta Seo  obrigado a demolir as construes feitas,
respondendo por perdas e danos". Tal dispositivo serve de fundamento para a
propositura de ao demolitria.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 120-121.
2 Curso de direito civil, v. 3, p. 135.
3 Direitos reais, p. 224.
4 Luiz Edson Fachin, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 15, p. 3.
5 "Construo nociva. Direito de o proprietrio de imvel vizinho exigir a
demolio da obra. Irrelevncia de a Prefeitura ter expedido alvar, pois a
autorizao administrativa no cria direitos contra a lei nem contra normas
edilcias" ( RT, 760/297). "Embora a construo de heliponto em bairro
estritamente residencial tenha sido autorizada por ato administrativo junto 
Prefeitura de So Paulo e muito embora tenha o laudo pericial constatado que o
rudo existente quando do pouso e decolagem do helicptero seja compatvel
com as normas tcnicas pertinentes, o enfoque da questo deve levar em
considerao no apenas o sossego, mas, acima de tudo, a segurana dos
vizinhos" (2 TACiv., Ap. 517.388-00/5-SP, 12 Cm., rel. Juiz Gama Pellegrini, j.
27-8-1998). "Construo de hotel de grande porte. Fato que acarreta transtorno
aos vizinhos. Dano moral. Indenizao. Responsabilidade objetiva do dono da
obra pelos danos causados" ( RT, 807/300).
6 Direito civil, cit., v. 5, p. 125.
7 Curso, cit., v. 3, p. 137.
"Condomnio. Clusula que probe a permanncia de animais nos apartamentos
ou dependncias do edifcio. Restrio que somente se justifica quando a
presena do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo.
No comprovao, ademais, da nocividade do animal" ( RT, 791/213).
8 "Nem todo o incmodo  reprimvel, s o  o anormal, o intolervel, pois o que
no excede a medida da normalidade entra na categoria dos encargos primrios
da vizinhana" ( RT, 354/404). "No se pode considerar mau uso o funcionamento
de bomba de gasolina com posto de lavagem de automveis durante a noite,
ainda que produza algum rudo com a carga e descarga do elevador" (STJ, AgRg
no AgI 1.769-RJ, 4 T., rel. Min. Barros Monteiro). "No pode uma igreja, sob o
fundamento de liberdade religiosa, adotar uso nocivo da propriedade, mediante
produo de poluio sonora, porque extrapola limite legal. Entretanto, tem a
igreja o direito de utilizar msica no interior do templo, desde que os sons no
atinjam o exterior, causando dano ao sossego dos vizinhos" (TAMG, AgI
279.713-3-Contagem, 2 Cm., rel. Juiz Caetano Levi Lopes, j. 16-5-2000).
9 Direito de construir, p. 21.
10 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 21.
11 "Rudos intolerveis. Ofensa ao direito  tranquilidade e sossego. Abusividade
reconhecida. Intel. do art. 1.277 do CC/2002" ( RT, 817/298). "Uso nocivo da
propriedade. Explorao abusiva de atividade comercial. Caracterizao.
Manuteno de sistema de som em ambiente aberto e aglomerao de clientes
em via pblica, provocando poluio sonora que incomoda os vizinhos" ( RT,
785/283). "O confinamento de grande nmero de ces de grande porte no quintal
da residncia, gerando incmodo, tanto em razo do mau cheiro como em
decorrncia do barulho, constitui abuso do direito de propriedade, justificando a
imposio de medidas limitatrias" (2 TACiv., Ap. 590.936-00/1-Barueri, rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 1-8-2000).
12 "Poluio sonora. Ao de dano infecto. Sentena que impe limites 
emisso de rudos. Descumprimento. Impedimento do funcionamento da
atividade poluidora. Ato lcito do juiz" ( RT, 805/404). "Mesmo que os rudos
produzidos por estabelecimento comercial estejam dentro dos limites mximos
permitidos pela legislao municipal, havendo prova pericial de que os mesmos
causam incmodos  vizinhana, aquele que explora a atividade causadora da
ruidosidade excessiva e vibraes mecnicas  obrigado a realizar obras de
adaptao em seu prdio, com o objetivo de diminuir a sonoridade e as vibraes
que prejudicam os prdios lindeiros" (2 TACiv., Ap. 548.842-00/0-SP, 5  Cm.,
rel. Juiz Pereira Calas, j. 10-8-1999).
13 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 220-
221.
14 "Construo nociva. Caracterizao. Obrigao de no fazer. Admissibilidade.
Utilizao de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhes e
veculos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular
do lote explora jazida de gua mineral" ( RT, 791/286).
15 Direito de construir, cit., p. 353.
16 RT, 814/338.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 138.
18 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 226-227.
19 RJTJSP, 125/331.
20 Direito civil, cit., v. 5, p.137.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 140.
22 Curso, cit., v. 3, p. 140.
23 RT, 499/74.
24 RT, 363/224.
25 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 140.
26 RT, 723/430. No mesmo sentido: "Passagem forada. Medida realizada
atravs de aes que encerram cunho mandamental-possessrio.
Admissibilidade, ainda que inexistente a servido, mas comprovado o estado de
encravamento do imvel" ( RT, 772/357).
27 RT, 773/327. No mesmo sentido: "Imprescindvel  configurao da servido
de passagem seja o prdio dominante encravado, de modo a impossibilitar o
acesso a fontes, pontes ou lugares pblicos, no se admitindo tal servido na
hiptese de consistir em mera comodidade, salvo se adquirida atravs de contrato
ou por meio de usucapio" ( RT, 694/168).
28 RT, 491/177.
29 RT, 376/218.
30 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 246.
31 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 143.
32 Zaiden Geraige Neto, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XII, p. 39-40.
33 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 149.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 146.
35 "guas pluviais. Imvel em posio inferior ao prdio vizinho do qual escoam
as guas. Pretenso de que o proprietrio do imvel superior faa obras de
canalizao. Inadmissibilidade. Lei que no impe obrigao de fazer obras de
escoamento ou canalizao de guas de chuva" ( RT, 790/314). No mesmo
sentido: RT, 798/301.
36 Comentrios, cit., v. XII, p. 40.
"As guas correm naturalmente para jusante. Este  o seu ciclo inexorvel, ratio
legis da regra consagrada no art. 69 do Cdigo de guas, reproduo do
enunciado contido no art. 563 do Cdigo Civil ( de 1916). Evidente, pois, que o
prdio do Ru, sendo inferior, vale dizer, estando a jusante, deve receber as
guas que escoam naturalmente do prdio superior, a montante, qual seja o
pertencente  Autora. As guas cujo escoamento o Ru est obrigado a suportar,
no seu trnsito at o crrego, so as provenientes das chuvas, as quais, ao lado das
originrias de nascentes e lenis d'gua, so chamadas de guas naturais" (STJ,
REsp 100.419-RJ, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 11-11-1996).
37 RT, 758/259.
38 RT, 798/301.
39 Curso, cit., v. 3, p. 147.
40 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 266.
41 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 154.
42 RT, 453/83. No mesmo sentido: "Cabe ao demarcatria, cumulada com
reivindicao, ainda que a dvida quanto aos limites das propriedades confinantes
seja concernente  prpria validade dos ttulos de propriedade que estabelecem
os limites da rea" ( RJTJSP, 127/48).
43 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 156.
44 Direitos reais, p. 237-238.
45 RT, 499/193.
46 RT, 782/366.
47 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 158.
48 RT, 795/167.
49 "Construo nociva. Direito de o proprietrio de imvel vizinho exigir a
demolio da obra. Irrelevncia de a Prefeitura ter expedido alvar, pois a
autorizao administrativa no cria direitos contra a lei nem contra normas
edilcias" ( RT, 760/297).
50 "Prejuzos causados ao prdio vizinho. Obrigao de indenizar que independe
de culpa" ( RT, 749/319). "Construo de hotel de grande porte. Fato que acarreta
transtorno aos vizinhos. Dano moral. Indenizao. Responsabilidade objetiva do
dono da obra pelos danos causados" ( RT, 807/300).
51 Direito de construir, cit., p. 340-341.
52 RT, 400/161; RJTJSP, 48/61.
53 "Ao indenizatria. Reparao de danos. Realizao de aterro que causou
danos no prdio vizinho. Verba devida pelo proprietrio ou possuidor daquele,
ainda que no seja o autor direto da obra" ( RT, 748/290).
54 "Construo nociva. Caracterizao. Obrigao de no fazer. Admissibilidade.
Utilizao de terreno para a abertura de passagem e acesso de caminhes e
veculos em loteamento de natureza exclusivamente residencial no qual o titular
de lote explora jazida de gua mineral" ( RT, 791/286).
55 STF, RTJ , 58/484; RT, 606/97.
56 RT, 495/51.
57 RT, 491/72.
58 "Ao demolitria. Decadncia. Construo de terrao a menos de metro e
meio do terreno lindeiro. Prazo decadencial de ano e dia que se inicia a partir da
concluso da obra. Lapso que no se interrompe com notificao administrativa"
(STJ, RT, 798/238).
59 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 299.
"Abertura de janelas em parede limtrofe sem a observncia do recuo mnimo
de um metro e meio. Inadmissibilidade. De todo irrelevante estivessem os rus
autorizados pela Municipalidade local a realizar aquela obra, pois as posturas
municipais no podem atentar contra as normas de direito de vizinhana regradas
pelo Cdigo Civil, como ocorreu na espcie" ( RT, 724/352).
60 Tratado de direito privado, v. XIII,  1.547.
61 RT, 506/71.
62 Direito civil, cit., v. 5, p. 165.
63 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 231.
64 Hely Lopes Meirelles, Direito de construir, cit., p. 42.
65 Curso, cit., v. 3, p. 165.
66 Direitos reais, cit., p. 232.
67 Pontes de Miranda, Tratado, cit., v. XIII,  1.554.
                             CAPTULO VI
                        DO CONDOMNIO GERAL




                   Sumrio: 1. Do condomnio voluntrio. 1.1. Conceito e
             espcies. O condomnio fechado. 1.2. Direitos e deveres dos
             condminos. 1.3. Extino do condomnio. 1.4. Administrao do
             condomnio. 2. Do condomnio necessrio.


1. Do condomnio voluntrio

1.1. Conceito e espcies. O condomnio fechado
       Em regra, a propriedade de qualquer coisa pertence a uma s pessoa.
Pode-se dizer que a noo tradicional de propriedade est ligada  ideia de
assenhoreamento de um bem, com excluso de qualquer outro sujeito. Mas h
casos em que uma coisa pertence a duas ou mais pessoas simultaneamente. Esta
situao  designada por indiviso, compropriedade , comunho ou condomnio1.
       O vocbulo comunho  mais abrangente do que condomnio, embora os
termos sejam usados muitas vezes como sinnimos. Com efeito, compreende a
comunho, alm da propriedade em comum, todas as relaes jurdicas em que
aparea uma pluralidade subjetiva. De acordo com a abalizada lio de
CARLOS MAXIMILIANO, "comunho, no sentido prprio, tcnico, estrito,
ocorre toda vez que pertencente uma coisa simultaneamente a duas ou mais
pessoas em virtude de um direito real. H comunho de propriedade, servido,
usufruto, uso e habitao. Denomina-se condomnio em geral a comunho de
propriedade" 2.
       Segundo CUNHA GONALVES, a indiviso ou compropriedade pode ter
uma das causas seguintes: "a) falecimento de um proprietrio, deixando dois ou
mais herdeiros, que lhe sucedem conjuntamente no gozo dos seus bens; b)
alienao feita pelo proprietrio de uma coisa a dois ou mais adquirentes, ou a
outra pessoa de uma parte da sua coisa; c) aquisio feita em comum por dois ou
mais indivduos; d) ocupao efetuada por duas ou mais pessoas de uma coisa
que no tinha dono; e) dissoluo de uma sociedade, seguida da fase de
liquidao, mas s enquanto esta no se concluir" 3.
       Quando os direitos elementares do proprietrio (CC, art. 1.228)
pertencerem a mais de um titular, existir o condomnio ou domnio comum de
um bem. Configura-se este, portanto, quando determinado bem pertence a mais
de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo
e cada uma de suas partes4.
        A cada condmino  assegurada uma quota ou frao ideal da coisa, e
no uma parcela material desta. Atribui-se, por outro lado, a exclusividade
jurdica ao conjunto de comproprietrios, em relao a qualquer pessoa
estranha.
        No h conflito, na hiptese, com o princpio da exclusividade que rege os
direitos reais, pois entende-se que o direito de propriedade  um s e incide sobre
as partes ideais de cada condmino. Perante terceiros, cada comunheiro atua
como proprietrio exclusivo do todo.
        Esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que o Cdigo Civil
brasileiro "aceitou a teoria da subsistncia, em cada condmino, da propriedade
sobre toda a coisa, delimitada naturalmente pelos iguais direitos dos demais
consortes; entre todos se distribui a utilidade econmica da coisa; o direito de
cada condmino, em face de terceiros, abrange a totalidade dos poderes
imanentes ao direito de propriedade; mas, entre os prprios condminos, o direito
de cada um  autolimitado pelo de outro, na medida de suas quotas, para que
possvel se torne sua coexistncia" 5.
        O Cdigo Civil disciplina o condomnio geral (tradicional ou comum), que
pode ser voluntrio (arts. 1.314 e s.) e necessrio ou legal (arts. 1.327 e s.), e o
condomnio edilcio ou em edificaes (arts. 1.331 e s.).
        Quanto  origem, o condomnio pode ser convencional, eventual ou legal.
Convencional ou voluntrio  o que se origina da vontade dos condminos, ou
seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem. Eventual  o que
resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador ou do testador, ao efetuarem
uma liberalidade a vrias pessoas. Legal ou necessrio  o imposto pela lei, como
no caso de paredes, cercas, muros e valas (CC, art. 1.327).
        Quanto  forma, o condomnio pode ser pro diviso ou pro indiviso,
transitrio ou permanente. No condomnio pro diviso, apesar da comunho de
direito, h mera aparncia de condomnio, porque cada condmino encontra-se
localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo
da poro ocupada. No condomnio pro indiviso, no havendo a localizao em
partes certas e determinadas, a comunho  de direito e de fato.
        Costuma ser apontado como exemplo caracterstico de partes pro diviso o
condomnio edilcio, estabelecido em prdios cujos andares pertencem a
proprietrios diversos.
        Condomnio transitrio  o convencional ou eventual, que pode ser extinto
a todo tempo pela vontade de qualquer condmino. Permanente  o legal, que
perdura enquanto persistir a situao que o determinou (paredes divisrias, p.
ex.).
        Quanto ao objeto, o condomnio pode ser universal, quando abrange todos
os bens, inclusive frutos e rendimentos, como na comunho hereditria, e
singular, incidente sobre coisa determinada (muro divisrio, p. ex.).
        Os chamados "condomnios fechados", que proliferaram em virtude de
preocupaes com a segurana individual e familiar, no passam de loteamentos
fechados, que nenhum vnculo guardam com o condomnio edilcio. Trata-se de
figura anmala, que no se submete  disciplina do condomnio tradicional, nem
do condomnio edilcio, tendo acesso ao registro imobilirio somente como
modalidade de parcelamento do solo urbano.
       Todavia, a jurisprudncia tem reconhecido legitimidade s associaes de
proprietrios desses loteamentos para a cobrana de despesas de manuteno,
para evitar o enriquecimento sem causa daqueles que se beneficiam com os
servios e se recusam a efetuar qualquer pagamento. Veja-se: "Um condomnio,
ainda que atpico, caracteriza uma comunho e no se afigura justo, nem
jurdico, em tal circunstncia, que um participante, aproveitando--se do `esforo'
dessa comunho e beneficiando-se dos servios e das benfeitorias realizadas e
suportadas pelos outros condminos, dela no participe contributivamente" 6.
       A matria no , todavia, pacfica, tendo a Segunda Seo do Superior
Tribunal de Justia, bem como as Turmas que a compem, entendimento
contrrio, como se pode verificar: "As taxas de manuteno criadas por
associao de moradores no podem ser impostas a proprietrio de imvel que
no  associado, nem aderiu ao ato que instituiu o encargo" 7.
       H, ainda, um posicionamento intermedirio, no sentido da proibio da
cobrana da cota de condomnio quando o loteamento no "nasce" fechado.
Nesse sentido, aresto da 3 Turma do Superior Tribunal de Justia: "Nada impede
que os moradores de determinado loteamento constituam condomnio, mas deve
ser obedecido o que dispe o art. 8 da Lei 4.591/1964. No caso, isso no ocorreu,
sendo a autora sociedade civil e os estatutos sociais obrigando apenas aqueles que
o subscreverem ou forem posteriormente admitidos" 8.
       No caso em exame, a associao se formou posteriormente, ou seja, o
requerido j era proprietrio da gleba. Ora, afirmou o relator, Min. MENEZES
DIREITO, "se uma associao civil  constituda e a pessoa dela no participa
porque j tinha a propriedade anterior, no se pode compeli-la a participar, pelo
princpio da liberdade de associao".
       Parece-nos, todavia, que a soluo mais justa  a encontrada pela mesma
3 Turma do Superior Tribunal de Justia em outro julgamento, verbis: "O
proprietrio de lote integrante de loteamento aberto ou fechado, sem condomnio
formalmente institudo, cujos moradores constituram sociedade para prestao
de servios de conservao, limpeza e manuteno, deve contribuir com o valor
correspondente ao rateio das despesas da decorrentes, pois no se afigura justo
nem jurdico que se beneficie dos servios prestados e das benfeitorias realizadas
sem a devida contraprestao" 9.

1.2. Direitos e deveres dos condminos
      Com relao aos direitos, dispe o art. 1.314 do Cdigo Civil:
      " Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela
exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro,
defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la".
        O aludido dispositivo assegura, portanto, a cada condmino, discriminada
e expressamente, o direito de: a) usar da coisa conforme sua destinao, e sobre
ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso; b) reivindic-la de
terceiro; c) defender a sua posse; d) alhear a respectiva parte indivisa ou grav-
la.
        Quanto ao primeiro item (a), pode o condmino exercer sobre a coisa
todos os direitos compatveis com a indiviso, no podendo impedir que os demais
consortes se utilizem tambm de seus direitos, na proporo da cota de cada um
e de acordo com a destinao do bem. Tratando-se de imvel, pode nele instalar-
se, desde que no afaste os demais consortes. Qualquer dos compossuidores pode
valer-se do interdito possessrio ou da legtima defesa para impedir que outro
compossuidor exera uma posse exclusiva sobre qualquer frao da comunho.
        Podem tambm os coproprietrios estabelecer uma diviso de fato para a
utilizao pacfica do direito de cada um, surgindo, assim, a composse pro diviso.
Nesse caso, exercendo os compossuidores poderes apenas sobre uma parte
definida da coisa, e estando tal situao consolidada no tempo (h mais de ano e
dia), poder cada qual recorrer aos interditos contra aquele que atentar contra tal
exerccio10.
        O direito de usar da coisa, no entanto, no permite ao condmino alterar a
destinao da coisa, " sem o consenso dos outros" (CC, art. 1.314, pargrafo
nico). No pode alterar a substncia da coisa nem o modo como 
tradicionalmente usada.
        Cada condmino responde aos outros " pelos frutos que percebeu da coisa
comum e pelo dano que lhe causou" (CC, art. 1.319). Assim, se o imvel  urbano
e estiver ocupado por um dos condminos, podem os demais exigir-lhe
pagamento de quantia mensal correspondente ao valor locativo11.
        Tem a jurisprudncia entendido que o termo inicial da obrigao de pagar
o aluguel aos consortes  o da citao do condmino que usufrui da coisa com
exclusividade, uma vez que o perodo anterior ao reclamo tem natureza
equiparada ao comodato12.
       No se tem admitido, todavia, nos casos de separao apenas de fato do
casal, a cobrana de aluguel do cnjuge que permanece no imvel, em geral
com os filhos de ambos, uma vez que somente aps a separao judicial e
consequente partilha se estabelecer o condomnio sobre o aludido bem. Antes
haver apenas comunho, estabelecida pelo regime de bens adotado. Confira-se:
       "Casamento. Regime de comunho parcial. Casal separado de fato.
Cobrana de alugueres promovida pelo varo, contra a mulher, pelo uso
exclusivo da residncia do casal. Descabimento. Hiptese de comunho quanto 
rea edificada e no de condomnio. Enquanto persistir o casamento, no tem o
apelante direito a perceber alugueres pelo fato da apelada residir com os filhos
do casal, ambos menores, na casa em apreo, irrelevante possa ser proprietrio
exclusivo da parte ideal do terreno onde foi edificada" 13.
       A questo no , igualmente, pacfica. Obtempera MARIA BERENICE
DIAS14 que "a doutrina chama de mancomunho o estado de indiviso
patrimonial decorrente do regime de bens. Tal orientao leva boa parte da
jurisprudncia a negar  separao de fato e  separao judicial a possibilidade
de romper o regime de bens, o que s ocorreria com a ultimao da partilha.
Esta posio pode levar a injustias enormes, pois, estando o casal separado, a
posse de fato dos bens por um deles, sem se impor a ele qualquer dever pelo uso,
gera injustificvel locupletamento". No seu entender, "quando cessa a
convivncia, o casamento no gera mais efeitos, faltando apenas a chancela
estatal. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir.
No h mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a constituio de novos
vnculos afetivos. Tanto isso  verdade que os separados de fato podem constituir
unio estvel. S h proibio de casar".
        Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Imvel
indivisvel pertencente ao casal separado e ainda no partilhado. Possibilidade de
impor pagamento pelo uso exclusivo do bem comum, sob pena de
enriquecimento injustificado. Deciso mantida" 15.
        Se o imvel estiver locado a terceiro, tem o condmino direito de pedi-lo
para uso prprio, sem a necessidade de obter a anuncia prvia dos demais
comunheiros, uma vez que, se pode reivindicar, pode propor simples despejo,
que  menos16.
        Tambm nenhum condmino pode, sem prvio consenso dos outros, " dar
posse, uso ou gozo da propriedade a estranhos" (art. 1.314, pargrafo nico), pois
o uso autorizado pela lei  o pessoal.
        Embora o Cdigo prescreva que o condmino pode usar da coisa, tem ele
de sujeitar-se  deliberao da maioria, que  quem decide se ela deve ser
administrada, vendida ou alugada, se no for possvel o uso e gozo em comum
(art. 1.323).
        Dispe, ainda, o citado art. 1.314 que pode cada condmino reivindicar a
coisa que esteja em poder de terceiro (item b). Aplica-se  hiptese o art. 1.827,
que autoriza o herdeiro a " demandar os bens da herana, mesmo em poder de
terceiros", bem como o pargrafo nico do art. 1.791, verbis: " At a partilha, o
direito dos coerdeiros, quanto  propriedade e posse da herana, ser indivisvel,
e regular-se- pelas normas relativas ao condomnio".
        Qualquer dos coerdeiros pode reclamar a universalidade da herana ao
terceiro que indevidamente a possua. No pode, assim, o terceiro opor-lhe, em
exceo, o carter parcial do seu direito nos bens da herana.
        Como o direito de reivindicar  deferido ao proprietrio, o condmino s
pode propor ao reivindicatria contra terceiro, e no contra outro condmino,
porque este tambm  proprietrio e oporia ao reivindicante direito igual. Contra
outro condmino s pode caber a possessria.
        Mas a reivindicao, intentada pelo condmino contra terceiro, deve
versar sobre todo o imvel indiviso, e no sobre a quota do reivindicante somente.
A procedncia da ao aproveita a todos os consortes, indistintamente, e no
apenas ao autor 17.
        O condmino, como qualquer outro possuidor, poder (item c) defender a
sua posse contra outrem (art. 1.314). A defesa que lhe  assegurada pode ser
exercida contra terceiro e contra outro condmino. No basta, todavia, ser
condmino para estar legitimado a fazer uso dos interditos possessrios. S o
condmino que for tambm possuidor tem o direito de ser mantido na posse em
caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se
tiver justo receio de ser molestado (CC, art. 1.210).
        Pode cada consorte, ainda, alhear a respectiva parte indivisa ou grav-la
(item d). O primeiro direito sofre a restrio contida no art. 504, que prev o
direito de preempo ou preferncia em favor dos demais condminos. O
preterido poder, depositando o valor correspondente ao preo, " haver para si a
parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena
de decadncia". Conta-se esse prazo da data em que teve cincia inequvoca da
venda 18.
        Preceitua o art. 1.793,  2, do Cdigo Civil que "  ineficaz a cesso, pelo
coerdeiro, de seu direito hereditrio sobre qualquer bem da herana considerado
singularmente ". Tem-se entendido que, se a cota ideal  alienada, com
localizao do quinho, descrio das divisas e confrontaes, tal venda ser
condicional e s prevalecer se, na diviso futura, coincidir o quinho atribudo
ao vendedor com o que havia alienado ao adquirente. Do contrrio, ficar
desfeita.
        O art. 1.314 menciona ainda que o condmino pode gravar sua parte
indivisa. Pode, portanto, d-la em hipoteca. Nesse mesmo sentido proclama o art.
1.420,  2: " A coisa comum a dois ou mais proprietrios no pode ser dada em
garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode
individualmente dar em garantia real a parte que tiver".
        O dever de concorrer para as despesas de conservao ou diviso da
coisa, na proporo de sua parte, e a responsabilidade pelas dvidas contradas em
proveito da comunho so impostos ao condmino nos arts. 1.316 a 1.318.
        Aos direitos dos comproprietrios, relativos ao uso e administrao da
coisa comum, correspondem as obrigaes recprocas, a saber: a) todo
comproprietrio deve usar da coisa comum de maneira que no a deteriore, sem
privar desse uso os outros consortes; b) todo comproprietrio deve contribuir para
as despesas de conservao da coisa e todas as outras de interesse comum, tais
como imposto, seguro, licenas e taxas municipais, cultura e colheita, grandes
reparaes, custas das demandas com terceiros.
        Qualquer comproprietrio pode, todavia, segundo o disposto no art. 1.316
do Cdigo Civil, " eximir-se do pagamento das despesas e dvidas, renunciando 
parte ideal". No havia dispositivo semelhante no diploma de 1916.
        Acrescenta o  1 do dispositivo em apreo que, " se os demais condminos
assumem as despesas e as dvidas, a renncia lhes aproveita, adquirindo a parte
ideal de quem renunciou, na proporo dos pagamentos que fizerem". Por sua
vez, o  2 estabelece: " Se no h condmino que faa os pagamentos, a coisa
comum ser dividida".
       Quando a dvida houver sido contrada por todos os condminos, sem se
discriminar a parte de cada um na obrigao, nem se estipular solidariedade,
" entende-se que cada qual se obrigou proporcionalmente ao seu quinho na coisa
comum" (art. 1.317).
       As dvidas contradas por um dos condminos em proveito da comunho,
e durante ela, " obrigam o contratante; mas ter este ao regressiva contra os
demais" (art. 1.318). Trata o dispositivo em tela da hiptese em que a dvida se
faz por utilidade ou necessidade, embora contrada em nome do prprio
condmino. Concerne, em regra, s benfeitorias necessrias. Como o consorte
atuou no interesse de todos, ter direito  ao regressiva, sob pena de haver
enriquecimento  custa alheia.
        indispensvel a prova do benefcio para todos. Se a dvida foi contrada
visando um melhoramento de mero recreio, ou nenhuma vantagem trouxe para
a comunho, no compromete os demais comunheiros, salvo se a ela deram o
seu consentimento.

1.3. Extino do condomnio
       O Cdigo Civil facilita a extino do condomnio, que  tido por escritores
antigos e modernos como fonte de atritos e desavenas. Esse preconceito contra
o condomnio, fruto de sculos de tradio, baseia-se na convico de ser
impossvel um harmonioso funcionamento da comunho. Communio est mater
discordiarum, eis o aforismo consagrado pela jurisprudncia romana 19.
        por essa razo, certamente, que o aludido diploma dispe, no art. 1.320:
" A todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum,
respondendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso" 20.
       Se os condminos fizerem um pacto de no dividi-la, a avena valer
apenas por " cinco anos, suscetvel de prorrogao ulterior" (art. 1.320,  1). E
mais: se a indiviso for condio estabelecida pelo " doador ou pelo testador",
entende-se que o foi somente por " cinco anos" ( 2). A requerimento de
qualquer interessado e se graves razes o aconselharem, " pode o juiz determinar
a diviso da coisa comum antes do prazo" ( 3).
       A diviso  o meio adequado para se extinguir o condomnio em coisa
divisvel. Pode ser amigvel ou judicial. S se admite a primeira forma, por
escritura pblica, se todos os condminos forem maiores e capazes. Se um deles
for menor, ou se no houver acordo, ser necessria a diviso judicial. Isso
porque o art. 1.321 do Cdigo Civil determina que se apliquem  diviso do
condomnio, no que couber, as regras de partilha da herana (arts. 2.013 a 2.022).
       O art. 2.016 do Cdigo Civil, por sua vez, estabelece: " Ser sempre judicial
a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz".
Pela diviso, cada condmino ter o seu quinho devidamente individualizado.
        A ao de diviso (CPC, art. 967)  imprescritvel ( in facultativis non datur
praescriptio), podendo ser ajuizada a qualquer tempo. Todavia, se o estado de
comunho veio a cessar pela posse exclusiva de um dos condminos, por lapso
de tempo superior a quinze anos, consuma-se a prescrio aquisitiva e o imvel
no mais pode ser objeto de diviso21.
        Em princpio, no  lcito a um condmino excluir a posse dos demais.
Dispe a propsito o art. 1.324 do Cdigo Civil que " o condmino que administrar
sem oposio dos outros presume-se representante comum". Por essa razo,
mostra-se, em regra, incompatvel com a prescrio aquisitiva a convivncia
condominial, que, por sua natureza, exclui a posse cum animo domini.
        A jurisprudncia tem, todavia, admitido tal modalidade aquisitiva do
domnio em casos especiais, ou seja, desde que a posse do condmino tenha sido
exclusiva sobre o bem usucapiendo e com nimo de dono, caracterizado por atos
exteriores que demonstrem a vontade de impedir a posse dos demais
condminos, como se proprietrio nico do imvel fosse 22.
        Nessa linha, decidiu-se: "Ora, consoante doutrina e jurisprudncia, 
possvel o reconhecimento de usucapio em favor de um condmino contra o
outro quando o condomnio deixa de existir pela posse exclusiva, exteriorizada
por um dos possuidores sobre o imvel, animo domini, e, pois, a impedir a
composse dos demais. Em tal hiptese, a comunho de direito cede passo 
comunho de fato e com isto passa a ter livre curso a prescrio ad
usucapionem" 23.
       Acontecer o mesmo quando diversos condminos possurem, durante
quinze anos, as respectivas pores materialmente determinadas no solo,
estabelecendo o condomnio pro diviso, como se tivesse havido efetivamente
diviso entre eles. A ao de diviso esbarrar, nesse caso, na usucapio j
consumada.
       A diviso entre condminos  simplesmente declaratria e no atributiva
da propriedade (CPC, art. 980). Esta poder, entretanto, ser julgada
preliminarmente no mesmo processo. Os condminos j eram proprietrios; a
diviso apenas declara e localiza a parte de cada um. A sentena retroage, pois, 
data do incio da comunho, produzindo efeitos ex tunc .
       As sentenas que nas aes de diviso puserem termo  comunho esto
sujeitas a registro (Lei n. 6.015, de 31-12-1973, art. 167, I, n. 23), embora a
diviso no seja meio de aquisio da propriedade.
       Se a coisa  indivisvel, o condomnio s poder extinguir-se pela venda
judicial da coisa comum. Estatui o art. 1.322 do Cdigo Civil:
       " Quando a coisa for indivisvel, e os consortes no quiserem adjudic-la a
um s, indenizando os outros, ser vendida e repartido o apurado, preferindo-se,
na venda, em condies iguais de oferta, o condmino ao estranho, e entre os
condminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, no as
havendo, o de quinho maior.
        Pargrafo nico. Se nenhum dos condminos tem benfeitorias na coisa
comum e participam todos do condomnio em partes iguais, realizar-se- licitao
entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa quele que ofereceu maior lano,
proceder-se-  licitao entre os condminos, a fim de que a coisa seja
adjudicada a quem afinal oferecer melhor lano, preferindo, em condies iguais,
o condmino ao estranho".
        Se todos quiserem vender, a venda ser feita amigavelmente. Se houver
divergncia e um ou mais condminos quiserem vender, observar-se- o
procedimento de jurisdio voluntria estabelecido nos arts. 1.104 e 1.113 e s. do
Cdigo de Processo Civil24.
        A alienao, depois da avaliao, ser feita em hasta pblica, durante a
qual o condmino poder manifestar o seu direito de preferncia. Vm os
tribunais, todavia, abrandando a exigncia de que a venda de imvel de incapaz
se faa por hasta pblica, pois esta forma, muitas vezes, no traz as vantagens
que se esperam 25.
        A preferncia ao condmino  concedida tambm pelo art. 504 do Cdigo
Civil.
        E se o bem for indivisvel e houver clusula de inalienabilidade gravando
uma das quotas? Decidiu a propsito o Tribunal de Justia de So Paulo: "A regra
do art. 1.676 do Cdigo Civil ( de 1916; CC/2002:1911) veda em qualquer situao
a alienao judicial do bem clausulado. Mas  necessrio harmonizar essa norma
com as dos arts. 629 e 632 do mesmo estatuto ( de 1916; CC/2002: 1.320 e 1.322),
que outorgam ao condmino o direito de exigir a extino da comunho. No se
pode impingir a inalienabilidade a quem, de direito, recebeu o bem livre e
desembaraado. A soluo, portanto,  admitir a venda judicial, transferindo-se o
vnculo para o depsito judicial da meao do preo" 26.

1.4. Administrao do condomnio
       Os condminos podem usar a coisa comum pessoalmente. Se no o
desejarem ou por desacordo tal no for possvel, ento resolvero se a coisa deve
ser administrada, vendida ou alugada.
       Se os condminos resolverem que a coisa deve ser administrada, por
maioria escolhero tambm o administrador, que poder ser estranho ao
condomnio. Deliberaro tambm, se o desejarem, a respeito do regime de
administrao, remunerao do administrador, prestao de contas etc.
Resolvendo alug-la, preferir-se-, em condies iguais, o condmino ao que no
o  (CC, art. 1.323).
       Proclama o art. 1.324 do Cdigo Civil que " o condmino que administrar
sem oposio dos outros presume-se representante comum". Por no ter nimo de
dono, no pode usucapir, salvo em situaes excepcionais, em que o referido
nimo restar demonstrado em razo de circunstncias especiais, como foi dito no
item anterior. Os poderes que lhe so conferidos so os de simples administrao.
No pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar a coisa,
receber citaes etc. Poder, entretanto, alienar bens que ordinariamente se
destinam  venda, como frutos ou produtos de propriedade agrcola.
        Combinando-se o dispositivo em apreo com o art. 1.323 do mesmo
diploma, que prestigia as deliberaes da maioria, deve-se entender que tambm
neste caso deve prevalecer a vontade desta, sendo irrelevante a discordncia ou
oposio da minoria.
        Para que ocorra a venda, basta a vontade de um s condmino. S no
ser vendida se todos concordarem que se no venda (CC, arts. 1.320 e 1.322).
Neste caso, a maioria deliberar sobre a administrao ou locao da coisa
comum. A maioria ser calculada no pelo nmero, seno pelo valor dos
quinhes, e as deliberaes s tero validade quando tomadas por maioria
absoluta (art. 1.325,  1), isto , por votos que representem mais de metade do
valor total.
        O critrio adotado para o clculo da maioria  econmico porque
considera o valor dos quinhes, desprezando o nmero de interessados. Na
prtica isso implica que um comunheiro possa ter em mos a maioria absoluta,
por ser o seu quinho correspondente a mais de meio valor do total dos quinhes
da comunho. Vale dizer: pode surgir, no condomnio, a figura autnoma das
ditaduras de condminos detentores de nmero maior de fraes ideais que
passam a impor sua vontade  dos demais. No se pode impedir, no entanto, em
caso de abuso de direito, que o condmino dissidente ingresse em juzo para
proteger o seu direito27.
        No sendo possvel alcanar maioria absoluta, decidir o juiz, a
requerimento de qualquer condmino, ouvidos os outros (CC, art. 1.325,  2).
Havendo dvida quanto ao valor do quinho, ser este avaliado judicialmente
(art. 1.325,  3).
        " Os frutos da coisa comum, no havendo em contrrio estipulao ou
disposio de ltima vontade , sero partilhados na proporo dos quinhes" (CC,
art. 1.326). Os consortes podem, portanto, convencionar de forma diferente. O
condomnio pode resultar, por exemplo, de um contrato, como ocorre quando
diversas pessoas adquirem um prdio para o revender. Nesta hiptese poder ser
estipulada uma diviso de lucros segundo a vontade dos partcipes28.


2. Do condomnio necessrio

       Condomnio necessrio ou legal  o imposto pela lei, como no caso de
paredes, cercas, muros e valas, que se regula pelo disposto nos arts. 1.297 e
1.298, e 1.304 a 1.307 do Cdigo Civil, como preceitua o art. 1.327 do referido
diploma, verbis:
        " O condomnio por meao de paredes, cercas, muros e valas regula-se
pelo disposto neste Cdigo (arts. 1.297 e 1.298; 1.304 a 1.307)".
        Reportamo-nos, assim, aos n. 7 e 8.4 do Captulo V do Ttulo III desta
obra, que tratam, respectivamente, "dos limites entre prdios e do direito de
tapagem"e das "paredes divisrias".
        Nas referidas hipteses, o " proprietrio que tiver direito a estremar um
imvel com paredes, cercas, muros, valas ou valados, t-lo- igualmente a
adquirir meao na parede, muro, valado ou cerca do vizinho, embolsando-lhe
metade do que atualmente valer a obra e o terreno por ela ocupado" (CC, art.
1.328).
        O que de especial se salienta no preceito, observa CAIO MRIO DA
SILVA PEREIRA, " que se no leva em considerao o preo de custo, porm
aquilo que a obra valer, no momento em que o confrontante exerce o direito.
Demais disso, note-se que, embora o referido dispositivo legal remeta ao art.
1.297, este trata de situao oposta, em que o confrontante lana mo do direito
de constranger seu confinante a proceder com ele  demarcao entre os dois
prdios" 29.
        No havendo acordo entre os vizinhos quanto ao preo da obra, ser ele
" arbitrado por peritos, a expensas de ambos os confinantes" (CC, art. 1.329).
Qualquer que seja o valor da meao, enquanto aquele que pretender a diviso
no o pagar ou depositar, " nenhum uso poder fazer na parede, muro, vala, cerca
ou qualquer outra obra divisria" (art. 1.330).
        Exige-se que o pagamento do valor da meao se faa previamente,
resulte ele de acordo entre as partes ou de arbitramento. Somente com o
pagamento ou o depsito  que o vizinho adquire a meao e, por consequncia,
est autorizado a construir. Se antes disso edificar, pode ser compelido a demolir.
        O condomnio necessrio no se origina, portanto, de uma conveno ou
de sucesso hereditria. Decorre de imposio da ordem jurdica, em razo de
situaes peculiares determinadas pelo direito de vizinhana. O que o caracteriza
 a sua natureza permanente, pois perdura enquanto persistir a situao que o
determinou, diferentemente do condomnio voluntrio, de carter transitrio,
suscetvel de diviso. A indivisibilidade daquele decorre da prpria natureza da
coisa. As paredes, cercas, muros e valas tornar-se-iam, com efeito, imprestveis
ao fim a que se destinam se fossem fisicamente divididas.
        O Cdigo Civil de 1916 regulava, como caso especial de condomnio, o
compscuo, que  a utilizao em comum de grandes reas de pastagens
destinadas a gado, pertencentes a proprietrios diversos. O diploma de 2002 no
contm norma especfica a esse respeito, aplicando-se  hiptese, pois,
supletivamente, o regime do condomnio.
1 Cunha Gonalves, Da propriedade e da posse , p. 95; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 175.
2 Condomnio, p. 7.
3 Da propriedade e da posse , cit., p. 95.
4 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 175.
5 Curso de direito civil, v. 3, p. 205-206.
6 STJ, REsp 139.952-RJ, 3 T., rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 19-4-1999, p.
134.
7 STJ, EREsp 444.931-SP, 2 Seo, rel. Min. Fernando Gonalves, rel. p/acrdo
Min. Humberto Gomes, DJU, 1-2-2006, p. 427. V., ainda: REsp 1.071.772-RJ,
rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJE, 17-11-2008; REsp 636.358-SP, rel. Min.
Nancy Andrighi, DJE, 11-4-2008; REsp 623.274-RJ, rel. Min. Menezes Direito,
DJE, 18-6-2007.
8 STJ, REsp 623.274-RJ, rel. Min. Menezes Direito, DJU, 18-6-2007, p. 254.
9 STJ, AgRg no REsp 490.419-SP, 3  T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 30-6-
2003, p. 248.
10 "No condomnio pro diviso assiste ao condmino esbulhado o direito a
defender a sua posse contra o consorte que o espolie" ( RT, 401/183).
11 "Penhora. Condmina condenada a pagar indenizao ao co-proprietrio, por
ocupar com exclusividade imvel pertencente a ambos. Inexistncia de bens
penhorveis para o pagamento da dvida. Possibilidade de a constrio recair
sobre parte ideal da propriedade em comum. Inteligncia do art. 3, IV, da Lei
8.009/90" ( RT, 778/256).
12 "Condomnio. Arbitramento de aluguel entre um condmino e o esplio de
outro. Quantum a ser apurado desde a ocupao do imvel. Inadmissibilidade.
Ocorrncia anterior de comodato. Existncia de relao ex locato somente
verificvel aps a citao do esplio comodatrio. Clculos dos alugueres a ser
efetuado a partir de ento" (TJSP, Ap. 228.884-2-Campinas, rel. Des. Benedicto
Camargo, j. 3-5-1994). "Coisa comum. Arbitramento de aluguel. Termo inicial
que  o da citao da condmina que usufrui da coisa com exclusividade, uma
vez que o perodo anterior ao reclamo tem natureza equiparada ao comodato"
( JTJ , Lex, 259/38). "Condomnio. Arbitramento de aluguel. Uso exclusivo por um
dos condminos. Ilegalidade configurada a partir do momento em que o outro
condmino ope-se quela exclusividade. Obrigao, da por diante, de pagar
aluguel com feio indenizatria" (TJSP, Ap. 168.043-2-SP, rel. Des. Franklin
Neiva, j. 7-5-1991).
13 TJSP, Ap. 42.259.4/2-00-Praia Grande, 3  Cm. Dir. Priv., rel. Des.
Waldemar Nogueira Filho.
Em caso smile, em que o varo-ru discordou apenas do valor cobrado pela
esposa, da qual encontrava-se separada de fato, submetendo-se ao arbitramento
judicial por ela requerido, negou o mesmo Tribunal pedido de trancamento da
ao, argumentando o ilustre relator, Des. Roberto Stucchi, que "a utilizao do
bem comum, ou o exerccio de um direito de famlia prprio, realmente no
gera paga ou obrigao em relao ao outro cnjuge, mas quando h uma
famlia, quando h uma unio conjugal, quando h um lar, a serem
resguardados. Idntica no  a situao quando h separao de fato" ( JTJ , Lex,
256/235). Pesou bastante, todavia, no referido julgamento, como se percebe pela
leitura integral do aresto, o fato de o varo no ter resistido  pretenso e
impugnado apenas o valor postulado pela autora.
14 Manual de direito das famlias, 5. ed., p. 279-280.
15 AgI 678.438.4/3-Cruzeiro, 4 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j.
15-10-2009.
16 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 209.
17 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 209-210.
18 STF, RTJ , 57/322, 59/591.
19 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 196; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 212.
20 " lcito ao condmino exigir a diviso do bem em comunho, a qualquer
tempo. Este princpio garante o direito de um condmino no precisar viver, por
toda a vida, em comunho com outros proprietrios, contra sua vontade" (TJSP,
Ap. 260.784-1-Quat, 5 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Marcus Andrade, j. 26-9-
1996).
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 213.
22 JTJ , Lex, 177/252.
23 RT, 525/77. No mesmo sentido: RJTJSP, 62/197, 63/161, 91/234; RT, 493/237;
RTJ , 76/855.
24 "Condomnio. Extino. Venda judicial. Valor de mercado do imvel
enaltecido pelo condmino que produziu benfeitorias no imvel. Rateio do
produto do leilo acrescido at a concorrncia da valorizao da coisa pela
benfeitoria. Admissibilidade. Medida que inibe o enriquecimento injurioso do
condmino omisso" ( RT, 808/229).
25 "Condomnio. Extino. Procedimento de jurisdio voluntria. Pretendida
autorizao para que a venda do bem se d por intermdio de corretores de
imveis em vez do leilo pblico. Admissibilidade, ainda que presente o interesse
de incapazes no esplio de um dos condminos ou que a solicitao tenha tido
discordncia da minoria dos condminos" ( RT, 767/238). No mesmo sentido:
RJTJRS, 176/609.
26 Ap. 273.921-4/5-Guarulhos, 2 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Morato de Andrade,
j. 10-8-2004, Adcoas, 8233713.
27 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 359;
Joo Batista Lopes, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XII, p. 118.
28 Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. ao
art. 638 do Cdigo de 1916.
29 Instituies, cit., v. IV, p. 182.
                             CAPTULO VII
                        DO CONDOMNIO EDILCIO




                     Sumrio: 1. Consideraes iniciais. 2. Natureza jurdica. 3.
             Instituio e constituio do condomnio. 4. Estrutura interna do
             condomnio. 5. Direitos e deveres dos condminos. 5.1. Deveres dos
             condminos. 5.2. Direitos dos condminos. 6. Da administrao do
             condomnio em edificaes. 7. Da extino do condomnio edilcio.


1. Consideraes iniciais

        A ideia da diviso jurdica e econmica do solo entre diferentes
proprietrios, para sua melhor utilizao, remonta ao direito romano, embora os
textos no sejam muito claros e paream indicar que o sistema existente no
tinha o mesmo carter do instituto da propriedade horizontal.
        Na Idade Mdia j era conhecido um sistema de propriedade similar ao
atual. Todavia, somente no sculo XVIII desenvolveu-se a propriedade
horizontal, malgrado no houvesse uma disciplina jurdica definida. Tal
regulamentao veio a surgir no direito francs em Auxerre, em 1561,
reproduzida em seguida em Nantes, Saint Malo, Caen, Roeun, Rennes e
principalmente Grnoble, para depois ser inserta no Cdigo Napoleo, porm em
um nico artigo (664) 1.
        Os poucos diplomas legais que passaram a se referir  propriedade
horizontal no cuidaram de regul-la convenientemente. Tambm o Cdigo Civil
portugus de 1867, em seu art. 2.335, s se referia aos encargos de reparao e
conserto.
        No Brasil, o Cdigo de 1916 nada disps sobre o assunto. Entretanto, o
extraordinrio surto de desenvolvimento observado aps a 1 Grande Guerra
Mundial de 1914-1918, dando incio  era da industrializao, provocou o
aumento demogrfico e a valorizao dos terrenos urbanos, bem como a
consequente necessidade de aproveitamento de espao, suscitando ento a ideia
de se instituir condomnio nos prdios de mais de um andar, distribuindo-os por
diversos proprietrios.
        O primeiro diploma a tratar do condomnio edilcio ou em edificaes,
tambm chamado de horizontal, foi o Decreto-Lei n. 5.481, de 25 de junho de
1928, que regulou a matria, no entanto, de forma muito tmida e foi
posteriormente modificado pelo Decreto-Lei n. 5.234, de 8 de fevereiro de 1943,
e pela Lei n. 285, de 5 de junho de 19482.
        Posteriormente o assunto passou a ser regido pela Lei n. 4.591, de 16 de
dezembro de 1964, com as alteraes da Lei n. 4.864, de 29 de novembro de
1965. As principais inovaes trazidas pela referida legislao foram: a)
compem-se a lei de dois ttulos, cuidando o primeiro do condomnio e o segundo
das incorporaes; b) permitiu o condomnio em prdios de um pavimento; c) ao
determinar, no pargrafo nico do art. 4, que o adquirente responde pelos dbitos
do alienante, atribuiu o carter de propter rem a essas obrigaes; d) estabeleceu
a obrigatoriedade da existncia de uma conveno de condomnio e de um
regulamento; e) determinou que a representao do condomnio fosse feita pelo
sndico; f) cuidou das incorporaes na segunda parte, visando impedir que o
incorporador cause prejuzo aos condminos, especialmente proibindo reajuste
de preos, se no convencionados expressamente.
         O Cdigo Civil de 2002, apesar de expressa remisso  lei especial, que
continua em vigor, contm dispositivos regrando os direitos e deveres dos
condminos, bem como a competncia das assembleias e dos sndicos. Nesses
assuntos, a referida Lei n. 4.591, de 1964, aplica-se apenas subsidiariamente.
         Caracteriza-se o condomnio edilcio pela apresentao de uma
propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa. Cada condmino 
titular, com exclusividade, da unidade autnoma (apartamento, escritrio, sala,
loja, sobreloja, garagem) e titular de partes ideais das reas comuns (terreno,
estrutura do prdio, telhado, rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e
eletricidade, calefao e refrigerao centrais, corredores de acesso s unidades
autnomas e ao logradouro pblico etc.) (CC, art. 1.331).


2. Natureza jurdica

       Diversas teorias buscam explicar a natureza jurdica do condomnio em
edificaes, tendo em vista que no se lhe aplicam os rgidos e tradicionais
princpios consagrados para o condomnio geral.
       A teoria segundo a qual a propriedade horizontal seria uma comunho de
bens  afastada porque cada condmino  titular de uma unidade autnoma e, ao
mesmo tempo, utiliza reas em comum com outros condminos. Igualmente se
revela inadequada a teoria da sociedade imobiliria, visto que no se encontra, no
condomnio, a affectio societatis, que caracteriza a sociedade. Tambm so
afastadas as teorias que invocam institutos tradicionais para explicar a sua
existncia, como o direito superficirio, a enfiteuse e a servides.
       A teoria da personalizao do patrimnio comum  uma das mais citadas.
Todavia, como acentua JOO BATISTA LOPES3, a pretendida personalizao
do patrimnio comum , porm, insustentvel, porque no existe uma pessoa
jurdica titular das unidades autnomas e das partes comuns do edifcio.
       Prevalece, com efeito, o entendimento de que o condomnio no tem
personalidade jurdica 4. Entretanto, est legitimado a atuar em juzo, ativa e
passivamente, representado pelo sndico (CPC, art. 12, IX), em situao similar 
do esplio e da massa falida 5.
         Tambm CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA6 critica as teorias
mencionadas, especialmente a ltima, afirmando que  despiciendo mobilizar
todos esses velhos conceitos para a caracterizao do condomnio edilcio.  ele,
aduz, "um fenmeno econmico e jurdico moderno. No se compraz com os
institutos invocados para sua explicao, nem deles necessita. Especialmente
deve ser lembrado que, se fosse uma pessoa, o condomnio, como tal,  que seria
o sujeito de todas as relaes jurdicas. No  isso que se verifica. Os titulares dos
direitos, quer sobre as unidades autnomas, quer sobre as partes e coisas comuns,
so os condminos e no uma inexistente ou fictcia pessoa jurdica. O
condomnio dito edilcio explica-se por si mesmo.  uma modalidade nova de
condomnio, resultante da conjugao orgnica e indissolvel da propriedade
exclusiva e da copropriedade".
         O principal argumento em favor da teoria da personalizao do
condomnio edilcio encontra-se no fato de o art. 63,  3, da Lei n. 4.591/64, no
revogado pelo Cdigo Civil de 2002, conceder preferncia, aps a realizao do
leilo final, ao condomnio, ao qual sero adjudicados os bens.
         A circunstncia de o aludido dispositivo aludir ao condomnio como
adquirente dos bens levados ao leilo final no confere a este, por si s, os
atributos de pessoa jurdica. A situao  similar  do esplio que, embora
tambm no tenha personalidade jurdica,  representado pelo inventariante,
comparece em escritura de alienao e adquire direitos; ou da massa falida,
igualmente representada e  qual  reconhecida a faculdade de cumprir
contratos bilaterais de que resulta eventualmente a aquisio de direitos7.
         Interpretao em sentido contrrio, refora JOO BATISTA LOPES8,
entraria em conflito aberto com o sistema do novo Cdigo Civil, em que fica
clara a inexistncia de personalidade jurdica no condomnio, como se v dos
arts. 1.331, 1.332 e 1.335.


3. Instituio e constituio do condomnio

         Todo condomnio em edificaes deve ter, obrigatoriamente, o ato de
instituio, a Conveno de Condomnio e o Regulamento (Regimento Interno).
         O Cdigo Civil de 2002 distingue, de maneira objetiva, os atos de
instituio e os de constituio do condomnio. O ato de instituio  previsto no
art. 1.332 do referido diploma e pode resultar de ato entre vivos ou testamento,
com inscrio obrigatria no Registro de Imveis, devendo conter, alm do
disposto em lei especial, a individualizao de cada unidade, a determinao da
frao ideal atribuda a cada uma relativamente ao terreno e partes comuns, e o
fim a que se destina.
         O ato de instituio do condomnio  sempre um ato de vontade. Segundo
ORLANDO GOMES9, as formas de instituio consagradas pela prtica so: a)
por destinao do proprietrio do edifcio; b) por incorporao; c) por testamento.
        Assinala o mencionado autor que, pela primeira, o dono do terreno
constri um edifcio, dividindo-o em apartamentos autnomos. Edifcio j
construdo tambm  suscetvel de ser adaptado para o mesmo fim, mediante
escritura pblica. A venda das unidades pode ser efetuada depois de concluda a
obra ou no perodo da construo, mas, no caso,  o prprio dono do edifcio
quem constitui o condomnio sui generis, ao alienar as unidades em que o
secionou.
        A incorporao imobiliria  considerada na lei uma atividade, mas
tecnicamente  o negcio jurdico de constituio da propriedade horizontal.
Normalmente, os apartamentos ou conjuntos so vendidos na planta. O
incorporador compromete-se a construir o edifcio e entregar, apta  habitao, a
cada adquirente a unidade que este se comprometeu a comprar. A incorporao
 economicamente um empreendimento que consiste em obter o capital
necessrio  construo do edifcio, geralmente mediante a venda, por
antecipao, dos apartamentos de que se constituir.
        A terceira forma de instituio do condomnio  pelo testamento, em que
se recebe, por herana, um prdio que dever ter tal configurao. Assim, se
constar do acervo hereditrio um edifcio de apartamentos da propriedade
exclusiva do de cujus e se a partilha entre os coerdeiros consistir na outorga de
apartamentos a cada um deles, claro est que esse fato d origem a uma
propriedade horizontal.
        O condomnio pode ser institudo por vrios herdeiros, aps a
homologao da partilha, se o bem, objeto da herana, for um edifcio, e pode
tambm ser institudo por arrematao em hasta pblica, doao ou compra de
fraes do edifcio, e ainda por sentena judicial em ao de diviso10.
        A conveno de condomnio, apontada no art. 1.333 do Cdigo Civil como
ato de constituio do condomnio edilcio,  um documento escrito no qual se
estipulam os direitos e deveres de cada condmino, e deve ser subscrita pelos
titulares de, no mnimo, dois teros das fraes ideais. A utilizao do prdio 
por ela regulada. Difere dos contratos em geral porque estes obrigam somente as
partes contratantes, enquanto a conveno sujeita todos os titulares de direitos
sobre as unidades, ou quantos sobre elas tenham posse ou deteno, atuais ou
futuros. Por essa razo reconhece a melhor doutrina o seu carter
predominantemente estatutrio ou institucional11.
        Com efeito, a fora coercitiva da conveno ultrapassa as pessoas que
assinaram o instrumento de sua constituio. Assim, no s os condminos, mas
tambm os locatrios se sujeitam s suas disposies, mesmo no tendo
legitimidade para modific-la. Assim tambm os adquirentes de unidades
autnomas, em caso de revenda, sendo irrelevante a alegao de que no
assinaram a conveno ou no foram cientificados de suas disposies. Os seus
efeitos atingem qualquer indivduo que penetre na esfera jurdica de irradiao
de suas normas.
        Nessa linha decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Convenes e
regimentos internos de edifcio em condomnio, surgindo embora da
manifestao coletiva da vontade, tm natureza distinta do contrato, por
obrigarem ainda os dissidentes e aqueles que,  poca, no participavam da
propriedade comum. Os princpios regentes, porm, so basicamente os
mesmos" 12.
        A conveno , assim, uma autntica lei interna da comunidade, destinada
a regrar o comportamento no s dos condminos, como foi dito, mas de todas as
pessoas que ocupem o edifcio, na qualidade de seus sucessores, prepostos,
inquilinos, comodatrios etc.
        Da, como acentua J. NASCIMENTO FRANCO13, ter o sndico ao
direta contra o locatrio, e no propriamente contra o condmino-locador, para
puni-lo no caso de violao de qualquer uma de suas disposies, bem como para
obrig-lo a desfazer obras irregulares ou remover coisas instaladas
inconvenientemente. Como lex mater, enfatiza o mencionado autor, "situa--se
hierarquicamente acima de toda e qualquer outra norma, como o regulamento
interno, deciso da assembleia geral, resoluo do conselho fiscal etc. Com
efeito, todas as demais disposies constituem normas infraconvencionais, que
s tm eficcia jurdica na medida em que se ajustarem  conveno e jamais
quando com ela conflitarem".
        Todavia, a despeito de seu carter normativo, a conveno de condomnio
no pode sobrepor-se  lei. So nulas as clusulas da conveno que contrariem
no s as disposies da lei condominial, cujo carter cogente tem sido
proclamado pela doutrina nacional e estrangeira, como especialmente a
Constituio Federal, limitando o direito de propriedade ou outros direitos nela
assegurados14.
        A conveno e o regimento interno podem regular a destinao das reas
e coisas de uso comum. Algumas delas, tais como jardins, piscinas, salas de
reunies, halls de entrada, estacionamento, elevadores etc., podem ser destinadas
exclusivamente a determinadas pessoas e interditadas a outras, como visitantes,
pessoas estranhas, empregados do edifcio, fornecedores etc.
        O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro deixou assentado, em ao de
reparao de dano moral movida por domstica, impedida de utilizar o elevador
social do prdio em que trabalhava, que "as partes comuns de um edifcio so
propriedade particular dos condminos, que podem estabelecer, na conveno do
condomnio e no regimento interno, restries de carter geral ao uso das
mesmas. O fato de o regimento interno estabelecer que o acesso dos
empregados, fornecedores, caixeiros e empregadas domsticas dever ser feito
pela entrada de servio, por si s, no implica em discriminao. A disciplina do
acesso s portarias e  utilizao dos elevadores leva em conta, no a raa, ou a
cor, ou a condio social da pessoa, mas a natureza do uso -- se social ou de
servio. Tanto assim que os prprios condminos, quando transportam embrulhos
volumosos, ou compras de feira ou mercado, ou quando esto em trajes de
banho de mar esto igualmente impedidos de utilizarem a portaria e os
elevadores sociais" 15.
        A Lei Municipal n. 11.995/96, de So Paulo, visando combater preconceito
social, proibiu a discriminao em virtude de raa, sexo, cor, origem, condio
social, idade, nos elevadores dos edifcios pblicos municipais ou particulares,
comerciais, industriais ou residenciais multifamiliares existentes no municpio.
        Todavia, juristas de escol, como assinala J. NASCIMENTO FRANCO16,
consideram referida lei inconstitucional porque interfere na disciplina do uso de
propriedade particular. Ao municpio, sustenta-se, cabe apenas regular o
funcionamento do elevador do ponto de vista tcnico, determinando medidas que
evitem acidentes17. Nunca mais que isso, descabendo-lhe, portanto, penetrar na
intimidade de um edifcio nitidamente domiciliar, para normatizar as relaes
pessoais dos condminos com seus empregados domsticos e como devem estes
comportar-se.
        Assiste razo ao mencionado doutrinador quando afirma, na sequncia:
"Se se admitir competncia do legislador municipal para regular a destinao do
elevador social, ter-se- de admitir, tambm, o absurdo de ele pretender, daqui a
pouco, franquear aos serviais o uso da sala de visitas para receber amigos, a
sala de banho, piscina, quadra de esportes etc., a pretexto de que reserv-los aos
patres importa em discriminao".
        Nesse sentido tambm j decidiu o antigo Tribunal de Alada Civil do Rio
de Janeiro: "Clusula proibitiva do uso do elevador social. Consabido que todo
regulamento do edifcio si ser repositrio de ordens, deveres e proibies, a
clusula proibitiva do uso de elevador social por empregada domstica, malgrado
nalguns casos embaraantes, no malfere o art. 153,  1 e 2, da Carta Magna.
Validade da clusula" 18.
        Dispe o art. 1.333 do Cdigo Civil que a conveno de condomnio
edilcio " deve ser subscrita por titulares de, no mnimo, dois teros das fraes
ideais e torna-se, desde logo, obrigatria para os titulares de direito sobre as
unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou deteno".
        Entre os subscritores da conveno ela  perfeitamente vlida e eficaz,
independentemente de registro19. Todavia, sua oponibilidade a terceiros comea
a partir de seu registro " no Cartrio de Registro de Imveis", por fora do
disposto no pargrafo nico do mencionado artigo.
        A obrigatoriedade da conveno em relao aos subscritores
independentemente de registro tem consequncias prticas importantes. Por
exemplo: no pode o condmino recusar-se ao pagamento das despesas alegando
ausncia daquela formalidade, nem lhe  lcito, sob essa alegao, alterar a
natureza da destinao de sua unidade 20.
        A conveno poder ser feita " por escritura pblica ou por instrumento
particular" (CC, art. 1.334,  1). So equiparados aos proprietrios, " salvo
disposio em contrrio", os promitentes compradores e os cessionrios de
direitos relativos s unidades autnomas (art. 1.334,  2).
        A conveno pode conter outras normas aprovadas pelos interessados,
alm das obrigatrias, desde que, como foi dito, no contrariem a lei. Objetiva,
pois, estabelecer regramento para o bom aproveitamento do edifcio por todos e
para que haja tranquilidade interna.
        Segundo dispe o art. 1.334, caput, do Cdigo Civil, a conveno deve
obrigatoriamente conter, alm das clusulas que os condminos houverem por
bem estipular:
        " I - a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuies dos
condminos para atender s despesas ordinrias e extraordinrias do condomnio;
        II - sua forma de administrao;
        III - a competncia das assembleias, forma de sua convocao e
`quorum' exigido para as deliberaes;
        IV - as sanes a que esto sujeitos os condminos, ou possuidores;
        V - o regimento interno".
        Qualquer alterao posterior da conveno reclama o quorum de dois
teros das fraes ideais, tambm deliberada em assembleia. A modificao da
destinao originria das unidades autnomas, bem como mudanas na fachada
do prdio, nas fraes ideais, nas reas de uso comum e outras exigem a
unanimidade de votos (CC, art. 1.351; Lei n. 4.591/64, art. 10,  2).
        O regulamento, ou regimento interno, complementa a conveno.
Geralmente, contm regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e 
colocado em quadros, no andar trreo, prximo aos elevadores ou  portaria,
fixados na parede.  ato interna corporis, que regula o uso e o funcionamento do
edifcio.
        No regimento interno encontram-se aquelas regras relativas ao dia-a--dia
da vida condominial. Ele desce ao casusmo, visando estabelecer as regras
necessrias  disciplina do uso e funcionamento do condomnio.  nele que
encontramos disposies sobre horrio de funcionamento da sauna, da piscina, a
utilizao das entradas de servio e social, horrio de mudana, utilizao dos
elevadores etc.
        Observa MARCO AURLIO S. VIANA que "sob a gide da Lei n.
4.591/64 o regimento interno podia vir na conveno de condomnio ou ser
elaborado  parte. A orientao do diploma civil  diferente porque ele exige que
o regimento interno conste da conveno. Sua aprovao se faz por dois teros
dos condminos e integra o estatuto condominial" 21.
        Sendo tambm fruto de deliberao coletiva, o regulamento do edifcio 
igualmente ato normativo.


4. Estrutura interna do condomnio

      O condomnio  composto de unidades autnomas e reas comuns.
Preceitua efetivamente o art. 1.331, caput, do Cdigo Civil:
      " Pode haver, em edificaes, partes que so propriedade exclusiva, e
partes que so propriedade comum dos condminos".
        A unidade autnoma pode consistir em apartamentos, escritrios, salas,
lojas, sobrelojas, abrigos para veculos ou casas em vilas particulares, no se
reclamando nmero mnimo de peas nem metragem mnima. Nenhuma
unidade autnoma pode ser privada de sada para a via pblica (CC, art. 1.331, 
4). Exige a Lei n. 4.591/64 que cada uma tenha designao especial, numrica
ou alfabtica (arts. 1,  1, e 2).
         indispensvel que o edifcio se componha de mltiplas unidades
autnomas, isoladas entre si. Alm das edificaes, so tambm considerados
condomnio edilcio os conjuntos de edificaes.
        Pode o proprietrio de cada unidade alug-la, ced-la, grav-la, sem que
necessite de autorizao dos outros condminos, segundo dispe o art. 4 da Lei n.
4.591/64. Na mesma linha estatui o  1 do citado art. 1.331 do Cdigo Civil: " As
partes suscetveis de utilizao independente, tais como apartamentos, escritrios,
salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veculos, com as respectivas fraes ideais
no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo
ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietrios".
        Os demais condminos no tm preferncia na aquisio, ao contrrio do
que acontece no condomnio comum e como  previsto no art. 504 do Cdigo
Civil. Se, no entanto, uma mesma unidade pertencer a dois ou mais proprietrios,
aplicam-se-lhes as regras do condomnio comum, tais como as referentes 
administrao, venda da coisa comum e pagamento de despesas e dvidas (Lei n.
4.591/64, art. 6).
        O art. 1.339,  2, do Cdigo Civil permite ao condmino " alienar parte
acessria de sua unidade imobiliria a outro condmino, s podendo faz-lo a
terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomnio, e se a ela
no se opuser a respectiva assembleia geral".
        Se o condmino resolver " alugar rea no abrigo para veculos, preferir-se-
, em condies iguais, qualquer dos condminos a estranhos, e, entre todos, os
possuidores" (CC, art. 1.338). Tal regra constitui exceo ao princpio de que o
condmino pode alienar e gravar livremente o bem, sem necessidade de dar
preferncia aos consortes.
        Para efeitos tributrios, cada unidade autnoma ser tratada como prdio
isolado. Dispe a esse respeito o art. 11 da Lei n. 4.591/64: "Para efeitos
tributrios, cada unidade autnoma ser tratada como prdio isolado,
contribuindo o respectivo condmino, diretamente, com as importncias relativas
aos impostos e taxas federais, estaduais e municipais, na forma dos respectivos
lanamentos".
        Os arts. 1.331,  2, do Cdigo Civil e 3 da Lei n. 4.591/64 enumeram as
reas comuns do condomnio. Dispe o primeiro dispositivo citado: " O solo, a
estrutura do prdio, o telhado, a rede geral de distribuio de gua, esgoto, gs e
eletricidade, a calefao e refrigerao centrais, e as demais partes comuns,
inclusive o acesso ao logradouro pblico, so utilizados em comum pelos
condminos, no podendo ser alienados separadamente, ou divididos".
        Tem a jurisprudncia reconhecido que "o condmino, em face da
obrigao propter rem, pode ter sua unidade penhorada para satisfazer execuo
movida contra o condomnio. Os condminos suportam, na propriedade
horizontal, e na proporo da respectiva quota-parte, as consequncias
decorrentes de obrigaes do condomnio inadimplente" 22.
        Por sua vez, estabelece o  3 do aludido dispositivo, com redao
determinada pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004: " A cada unidade
imobiliria caber, como parte inseparvel, uma frao ideal no solo e nas outras
partes comuns, que ser identificada em forma decimal ou ordinria no
instrumento de instituio do condomnio".
        Quanto  utilizao das partes comuns, prescreve o art. 19 da Lei n.
4.591/64 que cada consorte poder "usar as partes e coisas comuns, de maneira a
no causar dano ou incmodo aos demais condminos ou moradores, nem
obstculo ou embarao ao bom uso das mesmas partes por todos". Para us-las
com exclusividade, s com anuncia da unanimidade dos condminos.
        No se admite, pois, usucapio de rea comum de condomnio edilcio.
Todavia, h decises do Superior Tribunal de Justia admitindo a continuidade da
utilizao dessas reas por condminos que delas desfrutam com exclusividade
h muitos anos, com autorizao da assembleia geral. Haveria violao ao
princpio da boa-f objetiva se o condomnio criou a justa expectativa no
condmino de que poderia permanecer utilizando a rea com exclusividade e,
depois, procedeu  sua retomada. Decidiu a aludida Corte, com efeito: "
possvel a utilizao pelos condminos, em carter exclusivo, de parte de rea
comum, quando autorizados por assembleia geral, nos termos do art. 9,  2, da
Lei n. 4.591/64. O alcance da regra do art. 3 da Lei n. 4.591/64, que em sua parte
final dispe que as regras de uso comum so insuscetveis `de utilizao exclusiva
por qualquer condmino', esbarra na determinao da prpria lei de que a
conveno de condomnio deve estabelecer o `modo de usar as coisas e servios
comuns' (art. 3,  3, `c', da mencionada Lei). Obedecido o quorum prescrito no
art. 9,  2, da Lei de Condomnio, no h falar em nulidade da conveno.
Consoante precedentes desta Casa: `o princpio da boa-f objetiva tempera a
regra do art. 3 da Lei n. 4.591/64' e recomenda a manuteno das situaes
consolidadas h vrios anos (REsp ns. 214.680-SP e 356.821-RJ, dentre
outros)" 23.
        A fachada do edifcio  propriedade de todos. Assim, o condmino no
pode alter-la, a menos que obtenha anuncia de todos os consortes (Lei n. 4.591,
art. 10,  2).
        Proclama ainda o  5 do art. 1.331 do Cdigo Civil: " O terrao de
cobertura  parte comum, salvo disposio contrria da escritura de constituio
do condomnio". Desse modo, ao proprietrio da unidade situada no ltimo andar
do edifcio no assiste o direito de introduzir-lhe inovaes, nem de utiliz-la com
exclusividade, salvo previso expressa no ttulo.
        Assevera JOO BATISTA LOPES que "a ratio essendi da proibio
reside na circunstncia de o terrao a todos pertencer, ser propriedade comum
dos condminos, e no propriedade exclusiva do ocupante do ltimo andar" 24.
Alm disso, aduz, "no dispondo da correspondente frao ideal de terreno, no
pode o condmino residente no ltimo andar proceder  construo de nova
unidade autnoma sobre o teto, porque a cada unidade autnoma deve
corresponder uma frao ideal do terreno. Entretanto, pode a escritura de
constituio do condomnio dispor livremente, hiptese em que ser respeitado o
que for estabelecido".


5. Direitos e deveres dos condminos

        A vida em uma comunidade restrita como a existente no condomnio
edilcio exige, para que se tenha uma convivncia harmoniosa, a observncia de
diversas normas, algumas delas restritivas de direitos e enumeradas como
"deveres" dos condminos, outras indicativas dos "direitos" a eles reconhecidos.
        Referidas normas encontram-se nos arts. 1.335 a 1.338, no  2 do art.
1.339 e nos arts. 1.345 e 1.346 do Cdigo Civil, estudados a seguir.

5.1. Deveres dos condminos
        Os deveres do condmino so elencados de modo taxativo no art. 1.336,
caput, I a IV, do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " So deveres do condmino:
        I - contribuir para as despesas do condomnio, na proporo de suas
fraes ideais, salvo disposio em contrrio na conveno;
        II - no realizar obras que comprometam a segurana da edificao;
        III - no alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias
externas;
        IV - dar s suas partes a mesma destinao que tem a edificao, e no as
utilizar de maneira prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos
possuidores, ou aos bons costumes".
        A primeira obrigao do condmino  contribuir para as despesas de
conservao do prdio, sejam elas destinadas aos reparos necessrios, 
realizao de obras que interessam  estrutura integral da edificao ou ao
servio comum. Trata-se de obrigao propter rem, uma vez que deve ser
suportada por quem tiver a coisa em seu domnio. Tem-se decidido, com efeito:
"Despesas condominiais. Ao que pode ser proposta contra o adquirente do
imvel. Encargos que constituem uma espcie peculiar de nus real, gravando a
prpria unidade do bem" 25.
        Precisamente em razo da ambulatoriedade que caracteriza a obrigao
propter rem, enfatiza JOO BATISTA LOPES26, citando lio de TRABUCCHI,
no pode o adquirente da coisa eximir-se do pagamento de despesas relativas a
perodo anterior  transferncia da unidade. Nessa linha proclama o art. 1.345 do
Cdigo Civil:
        " O adquirente de unidade responde pelos dbitos do alienante, em relao
ao condomnio, inclusive multas e juros moratrios".
        A alienao de imvel, a rigor, s se aperfeioa com o registro do ttulo
aquisitivo no Cartrio de Registro de Imveis. Todavia, para os fins do art. 12 da
Lei n. 4.591/64, o compromissrio comprador ostenta o mesmo status de
proprietrio. Desse modo, sendo-lhe transferida a posse direta, responde pelas
despesas de condomnio. Veja-se a jurisprudncia: "Em princpio, o responsvel
pelas despesas condominiais  o proprietrio. Admite-se a ao diretamente
contra o compromissrio comprador desde que o fato, ou seja, a existncia do
compromisso de compra e venda, tenha sido comunicado ao condomnio, ou se
encontre registrado o contrato" 27.
        Reforando esse entendimento, o Cdigo Civil de 2002 equipara
expressamente o compromissrio comprador ao proprietrio, afirmando no  2
do art. 1.334: " So equiparados aos proprietrios, para fins deste artigo, salvo
disposio em contrrio, os promitentes compradores e os cessionrios de direitos
relativos s unidades autnomas".
        No paira, assim, nenhuma dvida quanto  legitimidade do com-
promissrio comprador na ao de cobrana de despesas de condomnio28.
        A expresso " salvo disposio em contrrio na conveno" no constava
da redao original do inciso I do retrotranscrito art. 1.336 do Cdigo Civil, tendo
sido introduzida pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.
        Com essa alterao pode agora a conveno de condomnio fixar a
contribuio para as despesas condominiais em valor que no seja proporcional 
frao ideal. Tal alterao permite que a contribuio do condmino seja fixada,
por exemplo, com base no nmero de pessoas que utilizam a unidade ou mesmo
no seu valor de mercado, onerando mais as unidades habitadas por mais pessoas
ou de maior valor por estar em andar mais alto, ou mesmo mais baixo29.
       Aduz o  1 do aludido dispositivo que " o condmino que no pagar a sua
contribuio ficar sujeito aos juros moratrios convencionados ou, no sendo
previstos, os de um por cento ao ms e multa de at dois por cento sobre o dbito".
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia, interpretando o supratranscrito  1,
que  legtima a cobrana de juros moratrios acima de 1% ao ms em caso de
inadimplncia das taxas condominiais. Para tanto, basta que exista previso
expressa na conveno de condomnio. Concluiu o acrdo que, nos termos do
art. 1.336 do Cdigo Civil, devem ser aplicados os juros moratrios
expressamente convencionados, ainda que superiores a 1% ao ms; e apenas
quando no h essa previso, deve-se limitar os juros de mora a esse
percentual30.
      Na Lei n. 4.591/64 a multa por impontualidade era de vinte por cento. A
reduo para dois por cento tem sido motivo de preocupao das administradoras
de imveis, por incentivar a inadimplncia, prejudicando os condminos que
pagam em dia suas obrigaes. A Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004, props
nova redao para o citado pargrafo, com a finalidade de estabelecer multa
progressiva diria de 0,33% sobre o valor do dbito das despesas de condomnio,
at o mximo fixado na conveno, o qual no poderia ser superior a dez por
cento, mas o texto sofreu veto presidencial.
        Como acertadamente assinala CARLOS ALBERTO DABUS MALUF,
atualizador do volume concernente ao direito das coisas da obra de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "a multa e os juros previstos no  1
do art. 1.336 s tm aplicao nos condomnios constitudos na vigncia da nova
lei civil de 2002. Aos condomnios constitudos na vigncia da lei anterior, em
cujas convenes estiver prevista a multa de vinte por cento, esta deve ser
aplicada. Isso porque o art. 6,  1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Dec.-lei
n. 4.657, de 4-9-1942) diz que a lei nova, embora tenha aplicao imediata,
dever respeitar, entre outras hipteses, o ato jurdico perfeito, que deve ser
entendido como aquele praticado e consumado na vigncia da lei anterior" 31.
        Nesse sentido, proclamou o Superior Tribunal de Justia que a multa por
atraso de condomnio  de dois por cento a partir do novo Cdigo Civil, devendo
as prestaes vencidas durante a vigncia da Lei n. 4.591/64 continuarem com a
multa de vinte por cento estabelecida na conveno32.
        Na mesma linha decidiu o antigo Segundo Tribunal de Alada Civil de So
Paulo: "Cabvel a pretenso do autor de ao de cobrana de despesas
condominiais de condenao do ru na multa de 20% da Lei 4.591/1964, em
vigor quando ocorreu o inadimplemento tempus regit actum" 33.
        Em deciso mais recente, proclamou a 3 Turma do Superior Tribunal de
Justia, tendo como relator o Min. Carlos Alberto Menezes Direito (REsp
722.904), que, estando previsto no novo Cdigo Civil o patamar de 2%, deve ele
ser aplicado mesmo se a conveno for anterior  data em que entrou em vigor a
nova lei, ou seja, 11 de janeiro de 2003. Para as prestaes devidas "antes da
entrada em vigor", afirmou o mencionado relator, "aplica-se sobre o dbito a
multa de 20%, como previsto na legislao de regncia da poca. Todavia, para
as prestaes devidas aps a entrada em vigor, aplica-se a multa de 2% prevista
no art. 1.336 do novo Cdigo".
        No mesmo sentido acrdo da 4 Turma da mencionada Corte: REsp
679.019-SP, relatado pelo Min. Jorge Scartezzini, DJU, 20-6-2005.
        Observa CRISTIANO CASSETTARI 34 que muitos condomnios tentaram
buscar uma alternativa para resolver o problema do aumento da inadimplncia
que a reduo do percentual da clusula penal lhes causou. Uma sada muito
utilizada foi a clusula de bonificao ou abono de pontualidade , que  um
desconto, geralmente de 10%, para o condmino que pagar a taxa at o dia do
vencimento. Esse instituto foi criado com intuito de estimular os condminos a
pagarem em dia as despesas mensais do condomnio.
        O abono no se limita aos condomnios, uma vez que vrios prestadores de
servios, como as universidades particulares, por exemplo, e os locadores em
geral, o incluem em seus contratos, escalonando as datas de pagamentos e
concedendo descontos para pagamentos antecipados.
       O Tribunal de Justia de So Paulo tem considerado indevida a
cumulao, nos contratos, do referido abono com clusula penal moratria, por
importar previso de dupla multa e alterao da real data de pagamento da
prestao35.
       Comentando o assunto, JOS FERNANDO SIMO36 oferece o seguinte
exemplo: "O contrato prev que, se a mensalidade escolar, no importe de R$
100,00, for paga at o dia 5 do ms, haver um desconto de 20%; se paga at o
dia 10, o desconto ser de 10%; e, se paga na data do vencimento, dia 15, no
haver desconto. Entretanto, se houver atraso a multa moratria ser de 10%".
        Na realidade, aduz o mencionado jurista, "o valor da prestao  de R$
80,00, pois se deve descontar o abono de pontualidade de 20%, que  clusula
penal disfarada. Ento, temos no contrato duas clusulas penais cumuladas: a
primeira, que transforma o valor da prestao de R$ 80,00 em R$ 100,00; e a
segunda, aplicada aps o vencimento, que transforma o valor de R$ 100,00 em
R$ 110,00".
        Entendem alguns, entretanto, que  vlida a clusula contratual que prev
desconto para a taxa paga at o respectivo vencimento, tratando-se de estmulo 
pontualidade. As clusulas contratuais representam a vontade comum das partes
no ato de contratar. Assim, somente podem ser desconsideradas tais disposies
se atentarem contra a lei, a ordem pblica, os bons costumes ou, ainda, quando a
lei expressamente as declarar nulas ou ineficazes.
        O que se verbera, todavia,  a cumulao de tal desconto com a clusula
penal moratria, como se tem decidido: "A `bonificao ou abono pontualidade'
ostenta subliminarmente a natureza de evidente `multa moratria', porquanto tem
o desiderato de infligir pena  impontualidade. Perfeitamente legal a estipulao
de abono de pontualidade em contrato de locao quando inexiste previso de
cumulao com multa moratria" 37. A deciso vale tambm para o pagamento
das despesas condominiais.
        Conclui-se, assim, que as partes tm liberdade para convencionar o abono
de pontualidade. Nesse caso, porm, no devem estabelecer a cumulao do
referido desconto com multa para a hiptese de atraso no cumprimento da
prestao. Atende-se, com isso,  funo social limitadora da autonomia privada,
assegurada no pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil.
        Observe-se que as despesas de condomnio suportadas pelo condomnio
edilcio no decorrem de relao de consumo, sendo consideradas,
simplesmente, pagamento de servios prestados por terceiros. No se lhe
aplicam, por conseguinte, as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
estabelece em dois por cento o teto da multa moratria (art. 52,  1). Nesse
sentido a jurisprudncia: "Despesas condominiais. Multa moratria. Pretendida
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Inadmissibilidade. Dbito
condominial que no encerra relao de consumo. Aplicao do valor estipulado
na Conveno Condominial" 38.
        Na conformidade do disposto no  2 do mencionado art. 1.336 do Cdigo
Civil, " o condmino, que no cumprir qualquer dos deveres estabelecidos nos
incisos II a IV, pagar a multa prevista no ato constitutivo ou na conveno, no
podendo ela ser superior a cinco vezes o valor de suas contribuies mensais,
independentemente das perdas e danos que se apurarem; no havendo disposio
expressa, caber  assembleia geral, por dois teros no mnimo dos condminos
restantes, deliberar sobre a cobrana da multa".
        Verifica-se que o dispositivo em apreo refere-se  multa a ser imposta
aos condminos que descumprirem os incisos II a IV do art. 1.336 do novo
diploma. A imposio da multa no exclui a responsabilidade do condmino
infrator pela indenizao por perdas e danos que causar, como expressamente 
afirmado.
        Estabelece o art. 1.336 do Cdigo Civil, ora comentado, no inciso II, a
proibio de o condmino realizar obras que possam comprometer a segurana da
edificao. Trata-se de obrigao negativa imposta aos condminos, vedando a
prtica de qualquer ato que possa ameaar a segurana do edifcio, ou
prejudicar-lhe a higiene e limpeza.
        Assim, ao condmino  vedado introduzir quaisquer inovaes nas partes
comuns porque, em relao a elas, ele no  proprietrio. No lhe  lcito, por
exemplo, fechar parte do corredor para utilizao pessoal ou apossar-se do
terrao comum, privando os demais condminos de igual direito.
        Dispe o art. 1.341 do Cdigo Civil que a realizao de obras no
condomnio depende: " I - se volupturias, de voto de dois teros dos condminos;
II - se teis, de voto da maioria dos condminos". As obras ou reparaes
necessrias independem de deliberao da assembleia ( 1).
        O terceiro dever  o de no modificar a forma nem a cor da fachada, das
partes e esquadrias externas (CC, art. 1.336, III). Desse modo, nenhum
condmino pode alterar a fachada do edifcio, pintar suas paredes e esquadrias
externas em cor diversa da nele empregada ou realizar qualquer modificao
arquitetnica. Qualquer alterao depende da aquiescncia da unanimidade dos
condminos, como exige a Lei n. 4.591/64 no seu art. 10,  2, que continua em
vigor ante a ausncia de disposio expressa a esse respeito no novo Cdigo Civil.
        Observa, todavia, J. NASCIMENTO FRANCO que "o que se probe  a
alterao nociva e capaz de deteriorar o perfil originrio da fachada e no
propriamente inovaes modernizadoras ou teis aos moradores. A soluo 
casusta e, assim, depende da cada situao concreta a ser verificada em percia,
motivo pelo qual em tais hipteses no se tem admitido julgamento antecipado,
com sacrifcio dessa prova ftica essencial" 39.
        Tem-se admitido, efetivamente, afirma o mencionado autor, pequenas
alteraes nas fachadas e seu aproveitamento para colocao, nas janelas e
sacadas, de grades ou redes de proteo, persianas ou venezianas de material
diferente (esquadrias de alumnio) do utilizado no restante da fachada,
principalmente quando, com o passar do tempo, o material originariamente
utilizado no mais existe no mercado, ou quando seu uso se torna obsoleto.
        Quanto ao fechamento dos terraos, malgrado algumas decises
contrrias, tem-se permitido o envidraamento que no afeta propriamente a
harmonia da fachada, ou quando j existirem, na mesma face do edifcio, outros
terraos fechados com material idntico40.
        Tambm j se decidiu que o simples fechamento de terrao externo no
constitui alterao da coisa, tal como definida no pargrafo nico do art. 1.314 do
Cdigo Civil, razo pela qual pode ser autorizada pela maioria simples dos
condminos41.
        Em quarto lugar (CC, art. 1.336, IV), os condminos esto sujeitos, ainda,
s normas de boa vizinhana, no podendo usar nocivamente a propriedade .
Prev o art. 1.336, IV, do Cdigo Civil que o condmino deve dar  sua frao
ideal a mesma destinao que tem o condomnio, devendo utiliz-la de modo a
no causar prejuzo ao sossego, salubridade e segurana dos demais condminos,
ou abalo aos bons costumes.
        A destinao genrica do edifcio -- residencial, no residencial ou mista
-- deve ser estabelecida na conveno. O desvio de destinao constitui uma das
mais graves infraes da lei e da conveno. Para impedir que tal ocorra, ou
para restabelecer o uso compatvel com a finalidade para a qual foi construdo o
edifcio, deve o sndico tomar as providncias cabveis, inclusive judiciais, contra
os infratores, sejam condminos, seus familiares, inquilinos e prepostos,
mormente quando o desvio pe em risco a tranquilidade e a segurana dos
demais condminos42.
        A utilizao do condomnio sofre, portanto, limitaes impostas pela lei e
restries previstas na conveno. Alm da norma genrica do art. 1.277 do
Cdigo Civil, proibindo o uso anormal da propriedade, o art. 1.336, IV, do mesmo
diploma considera dever do condmino no utilizar as suas partes de maneira
prejudicial ao sossego, salubridade e segurana dos possuidores, ou aos bons
costumes.
        O art. 10, III, da Lei n. 4.591/64 traz idntica limitao, tambm
prescrevendo que o condmino no pode destinar sua unidade  utilizao diversa
da finalidade do prdio. Assim, se  residencial, no podem existir escritrios,
gabinetes dentrios etc.
        Com relao  manuteno de animais no prdio, deve haver disposio
pertinente na conveno. Se omissa, no poder, em princpio, tal conduta ser
censurada. Se a conveno vedar somente a presena de animais que causam
incmodo aos vizinhos ou ameaam sua segurana, as questes que surgirem
sero dirimidas em funo da prova dessas duas situaes de fato. Se a proibio
for genrica, atingindo animais de qualquer espcie, poder mostrar-se
exagerada na hiptese de um condmino possuir um animal de pequeno porte e
inofensivo.
        Por essa razo tm os tribunais exigido a demonstrao de que o animal,
de alguma forma, prejudica a segurana, o sossego ou a sade dos condminos.
Veja-se: "Clusula que probe a permanncia de animais nos apartamentos ou
dependncias do edifcio. Restrio que somente se justifica quando a presena
do irracional prejudique a tranquilidade e a higiene ou seja agressivo. No
comprovao, ademais, da nocividade do animal" 43.
        As clusulas restritivas e proibitivas da conveno devem ser, assim,
interpretadas em consonncia com as normas legais referentes aos condomnios,
especialmente os arts. 10 e 19 da Lei n. 4.591/64 e 1.277 e 1.336, IV, do Cdigo
Civil.
        O Cdigo Civil de 2002 inovou ao estatuir como dever dos condminos a
preservao dos bons costumes. Isto no significa que estejam proibidas visitas de
pessoa de outro sexo a homem, ou mulher, que morar sozinho num apartamento,
salvo na hiptese de serem infringidas as normas de discrio e boa vizinhana,
quando ento estar caracterizada a violao do dever previsto na ltima parte do
inciso IV do art. 1.336 do novo diploma.
        No podem, com efeito, os donos dos outros apartamentos alegar que a
pessoa que mora no edifcio no  casada, ou que tem amante, ou que o homem
que habita algum dos apartamentos recebe amante. No havendo violao das
regras de convivncia social, pode o morador receber as visitas que entender.
Nada impede que o proprietrio de apartamento ali mantenha amante ou receba
visitas para prazeres fugazes, desde que se ressalve o decoro, no se provoquem
escndalos ou algazarras. O que se probe  o uso do apartamento como casa de
tolerncia, porque o dever implcito de moralidade repele a aludida destinao.
Tudo depende do caso concreto, em que o ocupante de apartamento ultrapassa os
limites do razovel44.
        Relata J. NASCIMENTO FRANCO45 que nos raros casos em que os
zeladores ou os administradores dos edifcios tentaram impedir que o ocupante de
apartamento recebesse tais visitas, a pretexto de se preservar os bons costumes,
os tribunais atuaram prontamente, proibindo a interferncia abusiva, quer
julgando improcedentes aes de despejo contra locatrios, quer garantindo a
livre utilizao do imvel por via do interdito proibitrio, nos termos dos arts. 932
e 933 do Cdigo de Processo Civil.
        O mesmo procedimento deve ser adotado nos casos de casais
homossexuais que mantenham um comportamento discreto, dentro dos padres
normalmente aceitos pela sociedade. No infringem eles a norma prevista no
citado inciso IV do art. 1.336 do Cdigo Civil de 2002.
         de esperar que a restrio  violao dos bons costumes, prevista
expressamente no aludido dispositivo, no provoque a mudana dessa orientao
jurisprudencial, uma vez que o que se quer coibir  o abuso, e no o livre
exerccio das preferncias sexuais das pessoas adultas, constitucionalmente
garantido46.
      Alm dos deveres j mencionados, estabelece ainda o art. 1.346 do
Cdigo Civil a obrigatoriedade de se contratar " o seguro de toda a edificao
contra o risco de incndio ou destruio, total ou parcial". A seguradora ser
escolhida livremente pelo sndico, mas cada condmino poder contrat-lo em
separado para sua unidade autnoma.
        O art. 1.337 do Cdigo Civil prev multa de at um quntuplo da cota
condominial para o condmino ou possuidor que  reincidente e no cumpre seus
deveres perante o condomnio, podendo ser imposta, inclusive, ao condmino que
reiteradamente no paga as suas cotas condominiais, sobrecarregando os demais
partcipes. Deve essa multa ser fixada em assembleia por trs quartos dos
condminos restantes, excludo o infrator, considerando-se a reiterao e a
gravidade da falta, no eximindo o condmino infrator de responder por perdas e
danos.
        Por sua vez, o pargrafo nico do dispositivo em apreo permite que se
aplique pesada multa, correspondente a dez vezes o valor da cota condominial, ao
" condmino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento antissocial, gerar
incompatibilidade de convivncia com os demais condminos ou possuidores". Tal
multa pode ser imposta de imediato pelo sndico, ou pelo corpo diretivo do
edifcio, na forma do que for regulado na conveno, devendo, porm, sua
imposio ser ratificada por ulterior deliberao da assembleia.
        O comportamento antissocial deve trazer incmodo e prejuzo  vida no
condomnio, gerando incompatibilidade de convivncia com os demais
condminos ou possuidores. No basta, porm, tratar-se de condmino pouco
comunicativo, que no cumprimenta os consortes. No  nesse sentido que o
citado pargrafo nico utiliza a expresso "comportamento antissocial". S se
justifica a aplicao da elevada multa quando o comportamento recriminado 
nocivo e provoca atritos de vizinhana ou gera insegurana e desconforto aos
demais condminos, inclusive no aspecto da moralidade.
        Decidiu o Superior Tribunal de Justia que o condomnio no responde por
briga de moradores. Assim, mesmo que haja vigilncia externa, o condomnio
no  responsvel pela ocorrncia de atos ilcitos praticados pelos seus
condminos. O condomnio, assentou-se, no responde pelos danos morais
sofridos, em suas reas comuns, por condmino, decorrente de leso corporal
provocada por outro morador do mesmo local. A exceo acontece se o dever
jurdico de agir e impedir a ocorrncia do resultado estiver previsto na respectiva
conveno condominial47.
        Controverte-se sobre a possibilidade de o condomnio aplicar aos
condminos inadimplentes penas restritivas de direito, tais como limitao do
direito de uso dos bens comuns ou interrupo do fornecimento de servios
bsicos. Argumentam alguns estudiosos que no h, na lei, nenhum impedimento
a que os condminos regulem, na conveno de condomnio, novas formas de
sano alm das multas j previstas no diploma civil, desde que compatveis com
o ordenamento ptrio. Aduzem os adeptos desse entendimento que o prprio
Cdigo Civil autoriza, no inciso IV do art. 1.334, que as convenes determinem
" as sanes a que esto sujeitos os condminos, ou possuidores".
        Para RUBENS CARMO ELIAS FILHO por exemplo, "nada se verifica de
irregular na restrio de uso das reas comuns e na supresso de fornecimento
de servios essenciais, quando possvel. Obviamente, tais medidas devem ser
precedidas de aprovao em assembleia geral especialmente convocada para tal
finalidade, observado o quorum especfico para a regulamentao das reas e
servios comuns, sempre com o objetivo de preservar o condomnio e seu
sndico de responsabilidade civil e criminal, por eventuais excessos" 48.
       Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justia de So Paulo: "Ao anulatria
de assembleia condominial. Deliberao que impede o condmino inadimplente
de se valer do gerador do edifcio e de usufruir dos equipamentos de lazer do
condomnio. Inexistncia de ilegalidade a envolver a deliberao. Providncia
que no alcana servios essenciais. Restrio ao inadimplente introduzida pelo
novo Cdigo Civil quanto  participao em assembleias (artigo 1.334, inciso III,
Cdigo Civil), que pode ser ampliada pela assembleia geral, rgo soberano do
condomnio. Intolervel uso dos equipamentos de lazer pelo inadimplente  custa
daqueles que pagam em dia a quota condominial. Improcedncia da demanda
preservada" 49.
        Essa corrente encontra fortes opositores, na doutrina e na jurisprudncia,
ao fundamento, especialmente, de que a suspenso do fornecimento de servios
bsicos ao condmino inadimplente mostra-se abusiva, violando o princpio
constitucional da dignidade humana. Ademais, o condomnio tem  sua
disposio os meios judiciais prprios para a cobrana da dvida, contando,
inclusive, com o rito sumrio para promov-la, nos termos do art. 275, II, b, do
Cdigo de Processo Civil.
        Nesse sentido, a doutrina de JORGE TARCHA e LUIZ ANTONIO
SCAVONE JNIOR: "O fato de o condmino estar inadimplente no autoriza,
manus militaris, o rompimento dos servios, e, tampouco, o impedimento 
utilizao de sales de festas, piscinas, churrasqueiras, quadras e demais
equipamentos comuns, at porque o condomnio possui meios processuais e
legais de fazer valer seu direito subjetivo de receber as quotas em atraso" 50.
        Por sua vez, o Tribunal de Justia de So Paulo, em outra oportunidade,
decidiu que no h embasamento legal para tais medidas, tendo em vista que as
penalidades previstas na lei limitam-se s penas pecunirias (arts. 1.336,  1, e
1.337, caput, do novo Cdigo Civil) e  restrio prevista no art. 1.335, III, do
mesmo diploma, cuja interpretao deve ser realizada de forma restritiva e no
extensiva. Desse modo, fere os direitos fundamentais dos condminos a
aplicao de sanes diversas, ainda que previstas na conveno, especialmente
aquelas que vedam a utilizao do imvel e de reas e equipamentos comuns51.
        Para JOS ROBERTO NEVES AMORIM, "as limitaes devem estar de
acordo com os direitos inerentes  propriedade, que no podem ser feridos, assim
como a afinidade ao seu fim social" 52.
        Esse nos parece o posicionamento adequado, uma vez que os condminos
inadimplentes so coproprietrios das reas e equipamentos comuns, no
podendo, nessa condio, ter os seus direitos de " usar"e " gozar" limitados pela
conveno ou assembleia condominial.

5.2. Direitos dos condminos
         No regime do condomnio edilcio h uma combinao de dois direitos
reais: a propriedade sobre as unidades autnomas e a co-propriedade sobre as
partes comuns.
         Os principais direitos dos condminos esto elencados, no Cdigo Civil, no
art. 1.335, verbis:
         " So direitos do condmino:
         I - usar, fruir e livremente dispor de suas unidades;
         II - usar das partes comuns, conforme a sua destinao, e contanto que no
exclua a utilizao dos demais compossuidores;
         III - votar nas deliberaes da assembleia e delas participar, estando
quite ".
         Outros direitos esto previstos nos arts. 1.338 e 1.339,  2, do aludido
diploma.
         Como proprietrio da unidade autnoma (inciso I), o seu titular pode
exercer, em relao a ela, todos os poderes inerentes ao domnio, como usar,
gozar, dispor e reav-la de quem quer que injustamente a possua ou detenha, nos
termos do art. 1.228 do Cdigo Civil. Pode assim vend-la, alug-la, ced-la,
emprest-la, ocup-la ou deixar de faz-lo, sem necessidade da anuncia dos
demais condminos e sem a obrigao de lhes dar preferncia.
         O seu poder jurdico sobre a unidade deve ser exercido, todavia, dentro
dos limites estabelecidos em lei e na conveno do condomnio, que  lei
particular da comunidade e pode proibir, por exemplo, o aluguel de unidades ou
lojas para determinados usos. As alteraes internas da unidade autnoma
podem ser realizadas livremente, desde que no haja comprometimento da
segurana da edificao (CC, art. 1.336, II) 53.
         A utilizao das partes comuns (inciso II) deve obedecer  destinao do
edifcio, sendo proibido mudar a finalidade residencial para comercial, ou vice-
versa. No podem, por exemplo, os corredores ser utilizados como rea de lazer,
as vagas de garagem ser transformadas em depsito ou o salo de festas ser
usado como escritrio particular de condmino etc. Uma das caractersticas mais
marcantes do condomnio edilcio  a vedao do uso exclusivo das partes
comuns54, salvo se o condmino receber a anuncia da totalidade dos consortes
ou houver aprovao em assembleia geral.
         No pode o condmino, igualmente, na utilizao de sua unidade, excluir,
perturbar ou embaraar a utilizao dos demais condminos. Todos tm o
mesmo direito de usar as partes comuns, devendo o sndico zelar pela
observncia desse direito. Caso no o faa, pode o condmino tomar as
providncias necessrias, inclusive judiciais, uma vez que a turbao ou esbulho
cometido contra a parte comum atinge o poder de uso de todos.
         O direito de votar e participar das deliberaes nas assembleias (inciso
III)  assegurado por lei, desde que o condmino esteja quite com o pagamento
da cota condominial. Essa exigncia constitui inovao e "revela sensibilidade do
legislador relativamente  importncia de que se reveste a pontualidade no
pagamento das despesas de condomnio" 55.
        O proprietrio pode fazer-se representar nas assembleias por procurador
com poderes especficos para delas participar e votar nas deliberaes.
        O art. 1.338 do Cdigo Civil assegura aos condminos direito de
preferncia no caso de um deles pretender locar a sua garagem. Dispe o
aludido dispositivo:
        " Resolvendo o condmino alugar rea no abrigo para veculos, preferir-se-
, em condies iguais, qualquer dos condminos a estranhos, e, entre todos, os
possuidores".
        Por sua vez, o  2 do art. 1.339 do mesmo diploma permite ao condmino
" alienar" vaga de garagem, que  " parte acessria" de sua unidade, a outro
condmino, " s podendo faz-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato
constitutivo do condomnio, e se a ela no se opuser a respectiva assembleia
geral".


6. Da administrao do condomnio em edificaes

        A administrao do condomnio  regulada em seo prpria do Cdigo
Civil, nos arts. 1.347 a 1.356. Ser exercida por um sndico, cujo mandato no
pode exceder de dois anos, permitida a reeleio, pelo conselho fiscal e pelas
assembleias gerais, que tero como diretriz a conveno e o regimento interno.
        Preceitua, com efeito, o art. 1.347 do Cdigo Civil:
        " A assembleia escolher um sndico, que poder no ser condmino, para
administrar o condomnio, por prazo no superior a dois anos, o qual poder
renovar-se ".
        Os interesses comuns dos condminos reclamam um administrador.
Compete ao sndico, como tal, dentre outras atribuies (CC, art. 1.348),
representar ativa e passivamente o condomnio, em juzo ou fora dele (inciso II).
No faz jus a remunerao se no estiver regularmente prevista. Pode ser
condmino ou pessoa fsica ou jurdica estranha ao condomnio. Geralmente, so
empresas especializadas, podendo ser a mesma que administra o condomnio.
        O sndico representa a coletividade condominial, agindo em nome alheio
nos limites da conveno e sob a fiscalizao da assembleia, praticando os atos
de defesa dos interesses comuns. Nas aes movidas contra o condomnio  ele
citado e tem poderes para representar e defender a comunidade. Do poder de
representao do condomnio em juzo resulta que a deciso proferida faz coisa
julgada contra ou a favor, sendo oponvel aos condminos individualmente, no
obstante no tenham sido partes no feito, porm nos limites em que o objeto da
ao esteja adstrito aos interesses comuns56.
        Como o sndico administra bens alheios, deve prestar contas, dever esse
inerente a todo administrador de coisa de terceiros. Assim, as contas do sndico
devem ser prestadas em assembleia anual, ao findar seu mandato, sempre
perante assembleia, e " quando exigidas" (CC, art. 1.348, VIII). Havendo
fundadas suspeitas de manobra para que as contas no sejam prestadas em
assembleia, os condminos podem requerer que sejam prestadas diretamente a
eles57.
        Tem-se decidido, com efeito, que, "se  verdade, por um lado, que o
sndico presta contas  assembleia, por outro no  menos verdadeiro que o
condmino tem o direito de exigi-las se as circunstncias peculiares do caso
tornam claro que poder haver manipulao para que no se as prestem" 58.
        A conveno pode prever a figura do subsndico, que ser eleito pela
assembleia para auxiliar o sndico em suas funes e eventualmente substitu-lo.
Pode ainda estipular que dos atos do sndico caiba recurso para a assembleia,
convocada pelo interessado.
        Como inovao, o  1 do art. 1.348 do Cdigo Civil admite que a
assembleia desdobre os poderes do sndico, quanto  representao do
condomnio, e neles invista outra pessoa, neste termos: " Poder a assembleia
investir outra pessoa, em lugar do sndico, em poderes de representao".
        Tal regra deve ser interpretada no sentido de que a assembleia poder
constituir representante para determinado ato, sem retirar todos os poderes de
representao do sndico. Em muitos casos, como observa JOO BATISTA
LOPES59, seja pelo porte do edifcio, seja pela complexidade das questes, no
 possvel ao sndico dar conta de suas mltiplas funes. Diante disso, permite a
lei que a assembleia invista outro condmino em poderes de representao.
Assim, por exemplo, se se cuidar da contratao de obras, poder a assembleia
indicar um condmino engenheiro para negoci-las; se se cuidar de matria
jurdica ( v. g. , exame de minuta de contrato para reforma de elevadores),
poder ser escolhido um advogado; se a questo for contbil, um contador etc.
        Nessa consonncia, aquele que assumir o poder de representao,
atribudo pela assembleia geral, atua sem qualquer dependncia em relao ao
sndico, devendo prestar contas dos seus atos  assembleia geral. Mas o sndico,
fora do territrio em que foi atribudo o poder de representao a outra pessoa,
continua a exercer aquilo que lhe compete. Exerce suas funes normais e a
representao que lhe cabe, e que no foi atribuda a outra pessoa 60.
        Tambm inovando, o  2 do aludido art. 1.348 autoriza o prprio sndico a
" transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representao ou as
funes administrativas, mediante aprovao da assembleia, salvo estipulao em
contrrio da conveno".
        A lei no exige quorum especial para a assembleia aprovar a
transferncia de poderes proposta pelo sndico, o que permite concluir seja
suficiente a maioria simples. A transferncia de funes pode ser vedada pela
conveno de condomnio, como consta da parte final do dispositivo. A ressalva 
facilmente explicvel: o sndico , por definio, o rgo executivo do
condomnio e, portanto, investido dos poderes de administrao e representao.
A transferncia de poderes  excepcional e, portanto, s deve ser admitida se a
conveno no a proibir 61.
        A destituio do sndico  regulada pelo art. 1.349 do Cdigo Civil, que
assim dispe:
        " A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no  2
do artigo antecedente, poder, pelo voto da maioria absoluta de seus membros,
destituir o sndico que praticar irregularidades, no prestar contas, ou no
administrar convenientemente o condomnio".
        Verifica-se, assim, que a destituio do sndico pela assembleia pode
ocorrer em trs hipteses: a) prtica de irregularidades; b) falta de prestao de
contas; e c) administrao no conveniente. A "pratica de irregularidades" e
"administrao no conveniente" constituem conceitos vagos e s o exame das
circunstncias indicar, em cada caso, a configurao do requisito legal.
Pequenos deslizes que no revelem m-f, nem causem danos ao condomnio,
no justificam a severa medida, sendo certo que no  qualquer irregularidade
causa de destituio do sndico.
        J a ausncia de prestao de contas constitui conceito preciso e grave
violao a um dos principais deveres do sndico. Para a sua caracterizao no se
exige a m-f, nem a existncia de prejuzo concreto para o condomnio. Desse
modo, a simples omisso j representa um prejuzo potencial, gerando
insegurana na vida condominial, servindo de fundamento para a aludida
destituio, salvo se comprovado motivo justo para a falta, como razes de sade
ou outro impedimento relevante.
        A destituio no  a nica consequncia possvel dos atos ou omisses do
sndico, podendo ser ele, presentes os pressupostos legais, responsabilizado civil
ou penalmente pelo condomnio, conforme a tal respeito deliberar a assembleia.
        O sndico  assessorado por um conselho consultivo, constitudo de trs
condminos, com mandatos que no podem exceder a dois anos, permitida a
reeleio.  rgo de assessoramento e fiscalizao (Lei n. 4.591/64, art. 23).
Poder haver no condomnio " um conselho fiscal, composto de trs membros,
eleitos pela assembleia, por prazo no superior a dois anos, ao qual compete dar
parecer sobre as contas do sndico" (CC, art. 1.356).
        Deve haver, anualmente, uma assembleia geral ordinria, convocada pelo
sndico na forma prevista na conveno,  qual compete, alm das demais
matrias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, " o
oramento das despesas, as contribuies dos condminos e a prestao de
contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno" (CC,
art. 1.350).
        As decises da assembleia, tomadas, em cada caso, pelo quorum que a
conveno fixar, obrigam todos os condminos, mesmo os vencidos e os que no
compareceram.
        As assembleias gerais extraordinrias podem ser convocadas pelo sndico
ou por condminos que representem um quarto, no mnimo, do condomnio,
sempre que o exijam os interesses gerais (CC, art. 1.355).
        A conveno de condomnio e o regimento interno s podem ser
modificados em assembleia geral extraordinria, pela aprovao de dois teros
dos votos dos condminos. A mudana da destinao do edifcio, ou da unidade
imobiliria, depende da aprovao pela unanimidade dos condminos (CC, art.
1.351). A assembleia  o rgo mximo do condomnio, tendo poderes, inclusive,
para modificar a prpria conveno. Sujeita-se somente  lei e s disposies
estabelecidas nesta, podendo ser controlada pelo Judicirio.
        Se, embora regularmente convocada, a assembleia no se reunir,
qualquer condmino poder promover procedimento judicial, cabendo ao juiz
suprir a vontade condominial, proferindo deciso a respeito dos assuntos que
tenham sido objeto da convocao (CC, art. 1.350,  2).
        Instalada a assembleia, as deliberaes tomam-se por maioria de votos
dos condminos presentes, que representem pelo menos a metade das fraes
ideais (CC, art. 1.352), salvo aqueles para os quais  exigido quorum especial. Os
votos so proporcionais s fraes ideais, salvo se diversamente dispuser a
conveno de constituio do condomnio. Em segunda convocao, a
assembleia pode deliberar por maioria dos votos dos presentes, salvo quando
exigido quorum especial (CC, art. 1.353) 62.
       A convocao de todos os condminos  obrigatria, sob pena de nulidade,
pois o art. 1.354 do Cdigo Civil estabelece que " a assembleia no poder
deliberar se todos os condminos no forem convocados para a reunio".


7. Da extino do condomnio edilcio

        Diferentemente do condomnio tradicional, que pode ser extinto, a todo
tempo, pela diviso ou venda da coisa comum, o condomnio edilcio, que incide
sobre o solo e partes e coisas comuns do edifcio e sobre a propriedade exclusiva
das unidades, tem como caracterstica essencial a indivisibilidade, sendo
constitudo para perpetuar-se no tempo.
        Desse modo, no pode ser extinto pelos condminos, por conveno ou
por via judicial, pois a indivisibilidade  da prpria essncia do instituto.
        Todavia, o condomnio pode extinguir-se por vrios motivos, casuais ou
jurdicos, como:
        a) pela destruio do imvel por qualquer motivo, como, por exemplo,
incndio, terremoto, inundao (CC, art. 1.357, primeira parte);
        b) pela demolio voluntria do prdio, por razes urbansticas ou
arquitetnicas, ou por condenao do edifcio pela autoridade pblica, por motivo
de insegurana ou insalubridade (Lei n. 6.709/79, art. 1) ou por ameaa de runa
(CC, art. 1.357, segunda parte);
        c) pela desapropriao do edifcio, caso em que a indenizao ser
repartida na proporo do valor das unidades imobilirias (CC, art. 1.358);
       d) pela confuso, se todas as unidades autnomas forem adquiridas por
uma s pessoa 63.
        Dispe, com efeito, o art. 1.357 do Cdigo Civil:
        " Se a edificao for total ou consideravelmente destruda, ou ameace
runa, os condminos deliberaro em assembleia sobre a reconstruo, ou venda,
por votos que representem metade mais uma das fraes ideais.
         1 Deliberada a reconstruo, poder o condmino eximir-se do
pagamento das despesas respectivas, alienando os seus direitos a outros
condminos, mediante avaliao judicial;
         2 Realizada a venda, em que se preferir, em condies iguais de oferta,
o condmino ao estranho, ser repartido o apurado entre os condminos,
proporcionalmente ao valor das suas unidades imobilirias".
        A primeira causa de extino do condomnio mencionada no dispositivo
em apreo , pois, a ocorrncia de sinistro que destrua a edificao na sua
totalidade ou de maneira considervel. A segunda  a demolio voluntria do
prdio, que pode ocorrer em caso de ameaa de runa, contemplada na segunda
parte do caput do dispositivo supratranscrito, ou nos casos previstos no art. 1 da
Lei n. 6.709/79: a) quando, por razes urbansticas ou arquitetnicas, for
aconselhvel a demolio do prdio; b) por condenao do edifcio pela
autoridade pblica; c) por motivo de insegurana ou insalubridade.
        Em ambos os casos, os condminos, pelo voto da maioria absoluta das
fraes ideais, deliberam sobre a reconstruo ou venda. Optando por esta,
promover-se- o rateio da importncia apurada, proporcionalmente ao valor das
unidades imobilirias. Decidindo pela reconstruo, far-se- esta a expensas de
todos os condminos, que contribuiro proporcionalmente s respectivas fraes
ideais.
        O condmino dissidente poder eximir-se de participar das despesas,
mediante alienao de sua parte, que ser adquirida pela maioria, mediante
avaliao judicial.
        O  2 do dispositivo em apreo estabelece a preferncia do condmino ao
estranho na venda do edifcio e prev a diviso do valor apurado
proporcionalmente ao valor das fraes ideais.
        O art. 1.358 do Cdigo Civil cogita da desapropriao do edifcio,
dispondo:
        " Se ocorrer desapropriao, a indenizao ser repartida na proporo a
que se refere o  2 do artigo antecedente ".
        Empregando genericamente o vocbulo desapropriao, o dispositivo
abrange a que atinge a totalidade do edifcio ou apenas parte dele. Pode ocorrer,
tambm, mais remotamente, a desapropriao de uma nica ou algumas
unidades autnomas. Neste caso a indenizao competir somente aos
proprietrios das unidades expropriadas.
        Releva observar que, no caso de desapropriao do condomnio edilcio,
todos os condminos devero ser citados. No basta citar o sndico, que
representa o condomnio somente no que tange aos interesses comuns e no no
tocante aos interesses particulares dos condminos. Estes so os titulares do
domnio sobre as unidades autnomas e coproprietrios das partes comuns. Por
essa razo devero ser citados regularmente na ao de desapropriao, tendo
em vista que esta implica perda de propriedade.




1 Joo Batista Lopes, Condomnio, p. 20-22.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 184.
3 Condomnio, cit., p. 49.
4 "Ao proposta por condomnio e condminos contra incorporadora destituda,
objetivando a emisso pela r de declarao de vontade na outorga de escrituras
definitivas de compra e venda de cada unidade. Carncia decretada quanto ao
condomnio autor, j que no tem personalidade jurdica" (TJSP, AgI 170.900-2,
rel. Des. Carlos Ortiz, j. 26-3-1992).
5 "Pessoa formal, o condomnio  representado em juzo pelo sndico" (STJ,
REsp 9.584-SP, 4  T., rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 9-3-1992). "O
condomnio tem capacidade para estar em juzo, ainda que no tenha sido
registrado, pois o teor do art. 12, VII, do CPC permite que a sociedade de fato
possa estar em juzo, dispondo, portanto, de capacidade de ser parte, como
autora, r, assistente ou opoente" ( RT, 776/288). " impossvel o condomnio
figurar no polo ativo das aes perante os Juizados Especiais Cveis" ( Adcoas,
8234453).
6 Instituies, cit., v. IV, p. 187.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Condomnio e incorporaes, p. 345.
8 Condomnio, cit., p. 50.
9 Direitos reais, p. 256.
10 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio no novo Cdigo Civil, p. 24.
11 Joo Batista Lopes, Condomnio, cit., p. 69; Caio Mrio da Silva Pereira,
Condomnio e incorporaes, cit., p. 130-131; Carlos Alberto Dabus Maluf e
Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O condomnio edilcio, cit., p. 100; Rodrigo
Azevedo Toscano de Brito, Incorporao imobiliria  luz do CDC, p. 169-170;
Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 215.
12 JSTJ , 31/251.
13 Condomnio, p. 19-20.
14 "Conveno condominial que probe que o proprietrio de unidade autnoma
a alugue para estudantes. Inadmissibilidade. Discriminao que atenta direitos, e
assim  ineficaz, porque ilegal" ( RT, 779/277). "Garagem. Condmino que
dever cadastrar seu veculo, para s ele ser colocado na vaga a que tem direito.
Inadmissibilidade. Garagem que pode ser utilizada por qualquer carro do
condmino, seja o seu, emprestado ou alugado" ( RT, 785/287).
15 RT, 757/298.
16 Condomnio, cit., p. 172.
17 Acrdo do Superior Tribunal de Justia julgou vlida determinao de lei do
Estado do Rio de Janeiro para que os elevadores dos edifcios no residenciais
sejam obrigatoriamente manobrados por ascensoristas ( RT, 725/151).
18 RT, 618/201.
19 "Conveno aprovada mas no registrada. Condmino que se recusa ao seu
cumprimento. Inadmissibilidade, pois tem validade para regular as relaes entre
as partes" (STJ, RT, 772/178).
20 Joo Batista Lopes, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XII, p. 145-146.
21 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 419.
22 STJ, REsp 1.654-RJ, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 11-12-
1989. No mesmo sentido: STJ, REsp 45.692-7-SP, 3  T., rel. Min. Eduardo
Ribeiro, j. 22-4-1996; TJSP, Ag 7.313.305-8, rel. Des. lvaro Torres, j. 3-8-2009.
23 REsp 281.290-RJ, 4 T., rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 2-10-2008. O citado
REsp 356.821-RJ tem a seguinte ementa: "Diante das circunstncias concretas
dos autos, nos quais os proprietrios de duas unidades condominiais fazem uso
exclusivo de rea de propriedade comum, que h mais de 30 anos s eram
utilizadas pelos moradores das referidas unidades, pois eram os nicos com
acesso ao local, e estavam autorizados por assembleia condominial, tal situao
deve ser mantida, por aplicao do princpio da boa-f objetiva" (3 T., rel. Min.
Nancy Andrighi, DJU, 5-8-2002, p. 334). No mesmo sentido: REsp 254.095-RJ,
3 T., rel. Min. Menezes Direito, e REsp 325.870-RJ, 3  T., rel. Min. Humberto
Gomes de Barros, DJU, 20-9-2004, p. 280).
24 Condomnio, cit., p. 128.
25 RT, 811/449. No mesmo sentido: "Despesas condominiais. Obrigao de
natureza propter rem. Dvida que  de responsabilidade do adquirente do bem.
Irrelevncia de o imvel ter sido adquirido por meio de adjudicao ou
arrematao" ( RT, 815/410). "Despesas condominiais. Obrigao propter rem.
Responsabilidade pelo pagamento que cabe, em princpio, ao adquirente do
imvel. Direito de regresso assegurado" ( RT, 817/417).
26 Condomnio, cit., p. 94.
27 2 TACSP, Ap. 542.783-9, 1  Cm., Rel. Magno Arajo, j. 16-3-1999. No
mesmo sentido: "Despesas condominiais. Ao de cobrana. Demanda que pode
ser proposta tanto em face do proprietrio, quanto do compromissrio
comprador" (2 TACSP, RT, 808/297). "Despesas condominiais. Ao de
cobrana. Demanda que pode ser interposta tanto contra aquele em nome de
quem est o imvel registrado no Cartrio Imobilirio como contra o promissrio
comprador sem registro" (2 TACSP, RT, 811/286).
28 Joo Batista Lopes, Comentrios, cit., v. XII, p. 175.
" entendimento jurisprudencial que somente quando ficar patente a
disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa  que se reconhece a
legitimidade passiva ao promitente comprador de unidade autnoma quanto s
obrigaes respeitantes aos encargos condominiais, ainda que no tenha havido o
registro do contrato de promessa de compra e venda" (TJMS, Ap. 2003.013254-
6/0000-00, 3 T., rel. Des. Oswaldo Rodrigues de Melo, j. 22-11-2004).
29 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio, cit., p. 60-61.
30 REsp 1.002.525-DF, 3  T., rel. Min. Nancy Andrighi. Disponvel em:
www.conjur.com.br, de 8-10-2010.
31 Curso de direito civil, v. 3, p. 229.
32 REsp 663.285, rel. Min. Aldir Passarinho Jnior.
33 Ap. 837.231-0/0-Santos, 5 Cm., rel. Juiz Luiz de Carvalho, j. 28-4-2004.
34 Multa contratual  Teoria e prtica da clusula penal, 1. ed., 2009.
35 Confira-se: "Abono por pontualidade. Bonificao por pagamento em dia que
s pode ser exigida desde que no contrato no exista clusula prevendo multa
moratria (TJSP, Ap. 992.090.665.693, 32  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Ruy
Coppola, j. 28-8-2009). "Prestao de servios educacionais. Cobrana.
Desconto ou abatimento por pontualidade. Clusula penal. Apurao dos valores
devidos a ttulo de mensalidades no pagas. Dever ser considerado o valor
lquido da prestao, descontado o abatimento por pontualidade. Multa contratual.
Reduo para 2%. Incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor. Recurso
improvido" (TJSP, Ap. 987.905.004, 31  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Francisco
Casconi, j. 11-8-2009).
36 Clusula penal e abono de pontualidade ou clusula penal e clusula penal
disfarada, Carta Forense , nov./2009, p. A5.
37 TJSP, Ap. 992.09.037291-2-Campinas, 31  Cm. Dir. Priv., rel. Des. Adilson
de Arajo, j. 23-2-2010.
38 RT, 808/297.
39 Condomnio, cit., p. 201-202.
40 RF, 170/252. No mesmo sentido: "Fechamento de fachada. Colocao de
vidros fum, de forma discreta e sem alterar a harmonia do conjunto.
Admissibilidade. Inexistncia de infrao ao art. 10, I, da Lei 4.591/64" ( RT,
783/416).
41 RT, 346/296. No mesmo sentido: STF, RF, 128/458.
42 RT, 702/116 e 708/159.
43 RT, 791/213.
44 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio, cit., p. 69-71; J. Nascimento Franco, Condomnio, cit., p. 175-
177.
45 Condomnio, cit., p. 176.
46 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio, cit., p. 70.
47 STJ, REsp 1.036.917, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, Revista Consultor
Jurdico de 4-12-2009.
48 As despesas do condomnio edilcio, p. 195.
49 Ap. 516.142-4/0-00-SP, 3 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Doneg Morandini, j. 21-
10-2008.
50 Despesas ordinrias e extraordinrias de condomnio, p. 126.
51 TJSP, Ap. 445.634.4/3-00-Campinas, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 27-9-
2007.
52 Conveno de condomnio e a legalidade das limitaes, in Condomnio
edilcio, coord. de Francisco Antonio Casconi e Jos Roberto Neves Amorim, p.
190.
53 "Condomnio. Alterao das partes comuns. Mudana de portas dos
apartamentos. As portas dos apartamentos existentes nos corredores internos no
so reas comuns do prdio e podem ser alteradas tanto no tocante ao material
empregado como no desenho e at nas dimenses, pecando por erro de
interpretao o entendimento de proibio da mudana das aludidas
caractersticas, segundo a regra que zela pela uniformidade do espao comum
dos prdios de apartamentos" (TJRJ, Ap. 2004.001.14758, 17 Cm. Cv., rel. Des.
Rudi Loewenkron, DJE, 28-10-2004).
54 Joo Batista Lopes, Comentrios, cit., v. XII, p. 152.
55 Joo Batista Lopes, Condomnio, cit., p. 90.
56 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 197.
57 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio, cit., p. 107.
58 TJRJ, AC 2001.001.28951, rel. Des. Gustavo Kuhl Leite, j. 27-6-2002.
"Prestao de contas. Sndico. Ao contra este ajuizada por condminos.
Interesse de agir. Falta. Contas j prestadas e julgadas boas em assembleia geral.
Carncia da ao" ( JTJ , Lex, 253/38).
59 Comentrios, cit., v. XII, p. 188-189.
60 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 491.
61 Joo Batista Lopes, Comentrios, cit., v. XII, p. 189-190.
62 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 201.
63 Carlos Alberto Dabus Maluf e Mrcio Antero Motta Ramos Marques, O
condomnio edilcio, cit., p. 123-124.
                             CAPTULO VIII
                       DA PROPRIEDADE RESOLVEL




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Natureza jurdica. 3. Causas de
              resoluo da propriedade. 3.1. Resoluo pelo implemento da
              condio ou pelo advento do termo. 3.2. Resoluo por causa
              superveniente.


1. Conceito

        O Cdigo Civil, no ttulo concernente  propriedade, dedica o Captulo
VIII, composto de dois artigos (1.359 e 1.360),  propriedade resolvel.
        Diz-se que a propriedade  resolvel quando o ttulo de aquisio est
subordinado a uma condio resolutiva ou ao advento do termo. Ou, segundo
CLVIS BEVILQUA1,  aquela que no prprio ttulo de sua aquisio encerra
o princpio que a tem de extinguir, realizada a condio resolutria, ou vindo o
termo extintivo, seja por fora da declarao, seja por determinao da lei.
        Nesse caso, deixa de ser plena, assim como quando pesa sobre ela nus
reais, passando a ser limitada.


2. Natureza jurdica

        controvertida a natureza jurdica da propriedade resolvel. Para uma
corrente, ela  domnio de natureza especial. Neste caso, aplicam-se os princpios
especiais do direito de propriedade, sendo considerada um de seus institutos,
colocado na parte do direito civil que sistematiza os direitos reais.
       Para outra corrente, trata-se apenas de um caso de aplicao das regras
gerais relativas  condio e ao termo, previstas na Parte Geral do Cdigo Civil, e
dos princpios concernentes  dissoluo dos contratos. Nessa hiptese, aplicar-
se-iam, pura e simplesmente, os preceitos legais atinentes  resoluo dos atos
jurdicos em geral.
       Para ORLANDO GOMES "melhor ser, nestas condies, considerar a
propriedade resolvel como uma das modalidades do domnio, ainda se
reconhea que a revogao deste  mera consequncia da resoluo do ato
jurdico de que se originou" 2.
       Essa sugesto foi acolhida pelo Cdigo Civil de 2002, ao disciplinar a
propriedade resolvel no ttulo que regula a propriedade, como uma de suas
modalidades.
3. Causas de resoluo da propriedade

       O Cdigo Civil trata dos casos de resoluo da propriedade em dois
artigos, que estabelecem excees ao princpio de que o direito de propriedade 
perptuo e irrevogvel: pelo advento de uma condio ou termo e pelo
surgimento de uma causa superveniente. No art. 1.359, a causa da resoluo se
encontra inserta no ttulo; no art. 1.360, o elemento que resolve a relao jurdica
 superveniente.

3.1. Resoluo pelo implemento da condio ou pelo advento do termo
        Dispe o art. 1.359 do Cdigo Civil:
        " Resolvida a propriedade pelo implemento da condio ou pelo advento do
termo, entendem-se tambm resolvidos os direitos reais concedidos na sua
pendncia e o proprietrio, em cujo favor se opera a resoluo, pode reivindicar a
coisa do poder de quem a possua ou detenha".
        A condio ou termo referidos constam do ttulo constitutivo da
propriedade, de tal forma que o terceiro que a adquiriu no poder alegar
surpresa. Se algum, por exemplo, adquirir imvel em cuja escritura existia um
pacto de retrovenda, no poder reclamar se o primeiro alienante exercer o seu
direito de retrato antes do prazo de trs anos (CC, art. 505). Nesse caso, resolve-
se o domnio do terceiro e o primeiro alienante poder reivindicar o imvel
( resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis).
        Conforme enfatiza SILVIO RODRIGUES, "o adquirente de algum bem,
sobre o qual pende condio ou termo resolutivo, no pode alegar prejuzo,
advindo da subsequente resoluo. Pois ou o prejuzo decorreu de sua prpria
negligncia, ou, ento, assumiu espontaneamente o risco da resoluo. Alis, no
raro esta ltima hiptese  que ocorre, j que o comprador enfrenta o risco,
adquirindo, desse modo, a preo mais conveniente, o domnio resolvel" 3.
        A condio ou termo resolutivo operam retroativamente ( ex tunc ), e todos
os direitos constitudos em sua pendncia se desfazem, como se jamais
houvessem existido. A devoluo da coisa faz-se como se nunca tivesse havido
mudana de proprietrio, aplicando-se o princpio da retroatividade das
condies consagrado no art. 128 do Cdigo Civil.
        Outros exemplos de propriedade resolvel podem ser lembrados, alm do
pacto de retrovenda j mencionado, tais como: a) a venda a estranho, pelo
condmino, de sua quota na coisa comum indivisvel, sem respeito ao direito de
preferncia assegurado aos consortes. Qualquer destes pode exercer o aludido
direito no prazo de seis meses (CC, art. 504), havendo para si a quota vendida e
resolvendo-se a propriedade do adquirente estranho; b) o fideicomisso, pelo qual o
testador dispe que a herana passe a determinada pessoa, chamada fiducirio,
para, por morte desta, ou dentro de certo tempo, transmitir-se a outra
(fideicomissrio). A propriedade do primeiro (fiducirio)  revogvel.
Verificado o termo prefixado (morte ou vencimento do prazo), resolve-se a
propriedade, a fim de transmitir-se ao fideicomissrio; c) a alienao fiduciria
em garantia, na qual o fiducirio adquire propriedade restrita e resolvel, estando
estabelecido no prprio ttulo de constituio desse direito a causa de sua
extino; d) na venda com reserva de domnio, pelas mesmas razes; e) na venda
a contento sob condio resolutiva, pela qual se estipula que o negcio ser
desfeito se a coisa vendida no agradar o comprador; f) na doao com clusula
de reverso, em que o doador determina que os bens doados voltem ao seu
patrimnio, se sobreviver ao donatrio4.

3.2. Resoluo por causa superveniente
        O art. 1.360 do Cdigo Civil cuida de outra hiptese. Preceitua o aludido
dispositivo:
        " Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor,
que a tiver adquirido por ttulo anterior  sua resoluo, ser considerado
proprietrio perfeito, restando  pessoa, em cujo benefcio houve a resoluo,
ao contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a prpria coisa ou o
seu valor".
        Se algum, por exemplo, receber um imvel em doao e depois o
alienar, o adquirente ser considerado proprietrio perfeito se, posteriormente, o
doador resolver revogar a doao por ingratido do donatrio (CC, art. 557).
Embora se permita a revogao, no pode ela prejudicar direitos adquiridos por
terceiros. Como se trata de causa superveniente, o adquirente no podia prev-la.
O doador, nesse caso, s poder cobrar do donatrio o valor da coisa, porque esta
continuar pertencendo ao adquirente de boa-f.
        O retrotranscrito art. 1.360 do Cdigo Civil no cuida verdadeiramente de
propriedade resolvel, como o reconhece o prprio CLVIS BEVILQUA5.
ORLANDO GOMES6 chama de "propriedade temporria" a matria tratada nos
arts. 647 e 648 do Cdigo de 1916, correspondentes aos arts. 1.359 e 1.360 do
novo diploma, chamando de propriedade resolvel aquela cuja causa de
resoluo se encontra no prprio ttulo constitutivo, e de "propriedade ad tempus"
a propriedade cuja causa de resoluo  superveniente.




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, v. 3, p. 177.
2 Direitos reais, p. 268.
3 Direito civil, v. 5, p. 238.
4 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 270-272; Washington de Barros
Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 241-242; Marco Aurlio S. Viana,
Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 514.
5 Cdigo Civil, cit., obs. ao art. 648.
6 Direitos reais, cit., p. 266-267.
                             CAPTULO IX
                      DA PROPRIEDADE FIDUCIRIA




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Modos de constituio. 3. Direitos e
              obrigaes do fiduciante. 4. Direitos e obrigaes do fiducirio. 5.
              Pacto comissrio. 6. Procedimento no caso de inadimplemento do
              contrato.


1. Conceito

        O art. 1.361, caput, do Cdigo Civil conceitua a propriedade fiduciria
nestes termos:
        " Considera-se fiduciria a propriedade resolvel de coisa mvel infungvel
que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor".
        Constitui-se mediante negcio jurdico de disposio condicional.
Subordinado a uma condio resolutiva, porque a propriedade fiduciria cessa
em favor do alienante, uma vez verificado o implemento da condio resolutiva,
no exige nova declarao de vontade do adquirente ou do alienante, nem requer
a realizao de qualquer novo ato. O alienante, que transferiu fiduciariamente a
propriedade, readquire-a pelo s pagamento da dvida 1.
        A complexidade da vida moderna gerou a necessidade da criao de
novos instrumentos de garantia, ao lado daqueles de cunho tradicional. O penhor,
exigindo, na maioria das vezes, a tradio da coisa apenhada, dificulta as
negociaes mercantis. A hipoteca tem o seu campo de incidncia bastante
restrito, uma vez limitada aos bens imveis, navios e avies. A anticrese, em
razo dos inconvenientes que apresenta, caiu em completo desuso entre ns.
        Suprindo essas deficincias, a Lei de Mercado de Capitais (Lei n. 4.728/65,
art. 66) introduziu no direito brasileiro a "alienao fiduciria em garantia",
inspirada na fiducia cum creditore do direito romano, pela qual o devedor
transferia, por venda, bens seus ao credor, com a ressalva de recuper-los se,
dentro em certo tempo, ou sob dada condio, efetuasse o pagamento da dvida.
        O aludido direito conheceu tambm a fiducia cum amico, baseada na
confiana e que permitia a uma pessoa acautelar seus bens contra determinados
riscos, alienando-o a um amigo, com ressalva de lhe serem restitudos aps
passado o perigo.
        O contrato de venda a crdito com reserva de domnio representava uma
garantia somente para o comerciante de bens mveis durveis. Com a
participao cada vez maior das financeiras nessa relao jurdica, surgiu a
necessidade de se dar maior garantia a essas intermedirias. O art. 66 da aludida
Lei de Mercado de Capitais foi modificado pelo Decreto-Lei n. 911/69, que
passou a regular o referido instituto. O Cdigo Civil de 2002 disciplinou-o, em
linhas gerais, sob o ttulo "Da propriedade fiduciria" (arts. 1.361 a 1.368),
permanecendo aplicveis somente os dispositivos de ordem instrumental da
referida legislao especial.
        O mencionado Decreto-Lei n. 911/69, cujo art. 3 foi alterado pela Lei n.
10.931, de 2 de agosto de 2004, aplica-se, com efeito, apenas, no que couber, s
questes de natureza processual, estando revogado naquilo que respeita ao direito
material. Nessa linha, assevera JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR: "Em outros
termos, o Decreto-Lei 911/69 encontra-se derrogado pelo NCC, aplicando-se
apenas, no que couber, para as questes de ordem instrumental especfica
(valendo ressaltar que se trata de norma especial) em ao de busca e apreenso
(arts. 3, 4 e 5). Ademais, no deixa qualquer dvida a regra insculpida, a esse
respeito, no art. 2.043 do NCC" 2.
       Na propriedade fiduciria d-se a transferncia do domnio do bem mvel
ao credor, denominado fiducirio (em geral, uma financeira, que forneceu o
numerrio para a aquisio), em garantia do pagamento, permanecendo o
devedor ( fiduciante ) com a posse direta da coisa. O domnio e a posse indireta
passam ao credor, em garantia. No se d tradio real, mas sim ficta, pelo
constituto possessrio. O domnio do credor  resolvel, pois resolve-se
automaticamente em favor do devedor alienante, sem necessidade de outro ato,
uma vez paga a ltima parcela da dvida.
       A Smula 6 do antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo
admite a legitimidade dos consrcios para efetuar financiamentos mediante
alienao fiduciria, malgrado o entendimento, sob a gide do Decreto-Lei n.
911/69, de que o fiducirio deveria ser uma instituio financeira em sentido
amplo ou outra entidade  qual a lei previu a legitimao, tais como ente estatal
ou paraestatal.
       Todavia, com a insero da propriedade fiduciria no Cdigo Civil,
afigura-se que a restrio de outrora no pode mais ser acolhida, de tal sorte que
qualquer pessoa fsica ou jurdica pode se colocar na condio de fiducirio, a
exemplo do que ocorre com a alienao fiduciria de imveis instituda pela Lei
n. 9.514/973.
       No regime anterior admitia-se a alienao fiduciria de bens fungveis,
que no fossem consumveis, ainda que por destinao. A 2 Seo do Superior
Tribunal de Justia, competente no tema, uniformizou, todavia, seu entendimento
proclamando a inadmissibilidade da alienao fiduciria de bens fungveis e
consumveis (comerciveis) 4.
       O novo Cdigo Civil  incisivo nessa questo e restringe  coisa mvel
infungvel o objeto da propriedade fiduciria. Infungvel, segundo interpretao a
contrario sensu do art. 85 do Cdigo Civil,  o bem mvel que no pode substituir-
se por outro da mesma espcie, qualidade e quantidade.
       Quanto ao bem que j integre o patrimnio do devedor,  pacfico que
pode ser objeto de propriedade fiduciria. Dispe nesse sentido a Smula 28 do
Superior Tribunal de Justia: "O contrato de alienao fiduciria em garantia
pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor".
        A propriedade fiduciria disciplinada no Cdigo Civil de 2002  um novo
direito real de garantia, que tem por objeto somente bens mveis infungveis e
alienveis. A alienao fiduciria de bens imveis continua regulada pela Lei n.
9.514, de 20 de novembro de 1997. O art. 22 da referida lei foi modificado pela
Lei n. 11.481, de 31 de maio de 2007, tendo agora a seguinte redao:
        "Art. 22. (...)
         1 A alienao fiduciria poder ser contratada por pessoa fsica ou
jurdica, no sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como
objeto, alm da propriedade plena:
        I - bens enfituticos, hiptese em que ser exigvel o pagamento do
laudmio, se houver a consolidao do domnio til no fiducirio;
        II - o direito de uso especial para fins de moradia;
        III - o direito real de uso, desde que suscetvel de alienao;
        IV - a propriedade superficiria.
         2 Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos III e IV do
 1 deste artigo ficam limitados  durao da concesso ou direito de superfcie,
caso tenham sido transferidos por perodo determinado".
        Dispe o art. 1.368-A do Cdigo Civil, acrescentado pela Lei n. 10.931, de
2 de agosto de 2004: " As demais espcies de propriedade fiduciria submetem-se
 disciplina especfica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as
disposies deste Cdigo naquilo que no for incompatvel com a legislao
especial".
        A Lei n. 9.514, de 20 de novembro de 1997, admite que as operaes de
financiamento imobilirio em geral sejam garantidas, dentre outras formas, por
cesso fiduciria de direitos creditrios decorrentes de contratos de alienao de
imveis. O referido instituto teve a sua finalidade ampliada, na medida em que o
 3 do art. 66-B passou a admitir a cesso fiduciria tambm de direitos sobre
coisas mveis e ttulos de crdito. A essa nova espcie de cesso fiduciria
aplicam-se as regras materiais e procedimentais previstas nos arts. 18 a 20 da
referida lei.
        Nos casos de alienao ou cesso fiduciria previstas na Lei n. 4.728, de
1965, conforme a alterao determinada pela Lei n. 10.931, de 2004, salvo se
disposto de forma contrria no contrato, a posse direta e indireta do bem objeto
da propriedade fiduciria ou do ttulo representativo do direito ou do crdito 
sempre atribuda ao credor fiducirio (em geral, o banco), conferindo-lhe maior
segurana para a liquidao da garantia em caso de inadimplemento da
obrigao principal.


2. Modos de constituio
        A propriedade fiduciria  negcio jurdico formal. Para que possa
constituir-se juridicamente e tornar-se hbil a produzir seus efeitos no mundo
jurdico, deve observar os requisitos contidos no art. 1.361,  1, do Cdigo Civil,
que estatui:
        " Constitui-se a propriedade fiduciria com o registro do contrato,
celebrado por instrumento pblico ou particular, que lhe serve de ttulo, no
Registro de Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando de
veculos, na repartio competente para o licenciamento, fazendo-se a anotao
no certificado de registro".
        O contrato deve ter, portanto, a forma escrita, podendo o instrumento ser
pblico ou particular, e conter: a) o total da dvida, ou sua estimativa; b) o prazo,
ou a poca do pagamento; c) a taxa de juros, se houver; d) a descrio da coisa
objeto da transferncia, com os elementos indispensveis  sua identificao
(CC, art. 1.362).
        A aquisio do domnio exige a tradio, que  ficta, na hiptese, como j
dito. O formalismo do ato completa-se com o registro do contrato no Cartrio de
Ttulos e Documentos do domiclio do devedor, ou, em se tratando de veculos, na
repartio competente para o seu licenciamento, com anotao no certificado de
registro (Cdigo de Trnsito Brasileiro, art. 121), conferindo com isso existncia
legal  propriedade fiduciria e gerando oponibilidade a terceiros.
        No andou bem o legislador ao permitir a substituio do registro da
alienao fiduciria de veculos no cartrio de ttulos e documentos pela anotao
no certificado de registro. As atividades de registro devem ser fiscalizadas pelo
Poder Judicirio, no sendo de bom alvitre permitir a transferncia pela
mencionada anotao em rgo sujeito a superviso do Executivo. O correto
seria determinar tal providncia junto ao rgo de licenciamento como adicional
necessrio, e no como alternativa.
        Proclama a Smula 92 do Superior Tribunal de Justia: "A terceiro de
boa-f no  oponvel a alienao fiduciria no anotada no Certificado de
Registro do veculo automotor".
        Decidiu a 1 Turma do referido Tribunal que a exigncia de registro em
cartrio do contrato de alienao fiduciria no  requisito de validade do
negcio jurdico. Para as partes signatrias, o acordo entre elas  perfeito e
plenamente vlido, independentemente do registro, que, se ausente, traz como
nica consequncia a ineficcia do contrato perante o terceiro de boa--f.
Destacou o relator, Min. LUIZ FUX, a eficcia do registro no licenciamento do
veculo, considerando-a maior do que a mera anotao no cartrio de ttulos e
documentos5.
        Preceitua o  2 do aludido art. 1.361 que, " com a constituio da
propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor
possuidor direto da coisa". Por sua vez, aduz o  3: " A propriedade
superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a
transferncia da propriedade fiduciria". A referida aquisio se d com o
adimplemento do contrato em todos os seus termos.
       Antes de vencida a dvida, diz o art. 1.363 do Cdigo Civil, " o devedor, a
suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinao, sendo obrigado,
como depositrio: I - a empregar na guarda da coisa a diligncia exigida por sua
natureza; II - a entreg-la ao credor, se a dvida no for paga no vencimento".
       O fiduciante pode, assim, fruir do bem livremente, respondendo sempre
como depositrio fiel, devendo, por outro lado, entreg-lo ao credor em caso de
inadimplemento.
       O credor pode exigir outras garantias, como a fiana e o aval. Se o dbito
 saldado por terceiro, em geral o avalista ou fiador, d-se a sub-
-rogao " de pleno direito no crdito e na propriedade fiduciria" (CC, art.
1.368).


3. Direitos e obrigaes do fiduciante

        Os direitos e obrigaes do fiduciante (devedor) resumem-se em: a) ficar
com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena,
com o pagamento da dvida; b) purgar a mora, em caso de lhe ser movida ao
de busca e apreenso; c) receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo
fiducirio para satisfao de seu crdito; d) responder pelo remanescente da
dvida, se a garantia no se mostrar suficiente; e) no dispor do bem alienado,
que pertence ao fiducirio (nada impede que ceda o direito eventual de que 
titular, consistente na expectativa de vir a ser titular, independentemente da
anuncia do credor, levando a cesso a registro); f) entregar o bem, em caso de
inadimplemento de sua obrigao, sujeitando-se  pena de priso imposta ao
depositrio infiel.
        A recuperao da propriedade plena opera-se pela averbao da quitao
do credor no cartrio em que registrado o contrato, que pode ser obtida, em caso
de recusa, por meio da ao de consignao em pagamento. A recusa do credor
pode sujeit-lo ao ressarcimento das perdas e danos, pois  curial que a
subsistncia do direito real aps a liquidao do dbito acarreta prejuzo ao
devedor, pelo qual o credor responde 6.


4. Direitos e obrigaes do fiducirio

       A obrigao principal do credor fiducirio consiste em proporcionar ao
alienante o financiamento a que se obrigou, bem como em respeitar o direito ao
uso regular da coisa por parte deste. Deve, portanto, no molestar a posse direta
do fiduciante e no se apropriar da coisa alienada, uma vez que  defesa a
clusula comissria.
       Se o devedor  inadimplente, fica o credor obrigado a vender o bem,
aplicando o preo no pagamento de seu crdito, acrscimos legais, contratuais e
despesas, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor (CC, art. 1.364). Para esse
fim, pode ajuizar ao de busca e apreenso contra o devedor, a qual poder ser
convertida em ao de depsito, caso o bem no seja encontrado.
        Quando, vendida a coisa, o produto no bastar para o pagamento da dvida
e das despesas de cobrana, " continuar o devedor obrigado pelo restante " (CC,
art. 1.366). Por outro lado, preceitua o art. 1.367 do novo diploma: " Aplica-se 
propriedade fiduciria, no que couber, o disposto nos arts. 1.421, 1.425, 1.426,
1.427 e 1.436".
        Os dispositivos mencionados dizem respeito s disposies gerais dos
direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e anticrese. Devem elas ser aplicadas
 propriedade fiduciria "no que couber", ou seja, naquilo que mostra
compatibilidade com o aludido instituto. Assim, por exemplo, o pagamento de
uma ou mais prestaes da dvida no importa exonerao da correspondente
garantia, ainda que esta compreenda vrios bens, salvo disposio expressa no
ttulo ou na aquisio, como prescreve o art. 1.421 do Cdigo Civil, que consagra
o princpio da indivisibilidade da garantia.


5. Pacto comissrio

       O art. 1.365 do Cdigo Civil probe, declarando nula, a insero, no
contrato, de clusula que permita ao credor ficar com a coisa alienada em
garantia, em caso de inadimplemento contratual ( pacto comissrio). Se o devedor
 inadimplente, cumpre-lhe promover as medidas judiciais mencio-nadas.
       Mas o pargrafo nico do aludido dispositivo preceitua que " o devedor
pode, com a anuncia do credor, dar seu direito eventual  coisa em pagamento
da dvida, aps o vencimento desta".
       A proibio da estipulao de clusula comissria nos direitos de garantia
 tradicional. Sendo o devedor inadimplente, no pode o credor ficar com a coisa
dada em garantia, mesmo que seu crdito seja maior. Incumbe--lhe promover
as medidas legais para vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros,
e aplicar o preo no pagamento de seu crdito, entregando o saldo, se houver, ao
devedor (CC, art. 1.364), como j foi dito.
       A nulidade, que  ipso iure , atinge somente a clusula comissria,
permanecendo ntegro o restante da avena.


6. Procedimento no caso de inadimplemento do contrato

       Comprovada a mora do devedor, pode o credor considerar vencidas todas
as obrigaes contratuais e ajuizar ao de busca e apreenso, obtendo a liminar.
A mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento, mas dever
ser comprovada mediante o protesto do ttulo ou por carta registrada, expedida
por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, a critrio do credor (art. 2,
 2, do Dec.-Lei n. 911/69).
         Dispe a Smula 72 do Superior Tribunal de Justia que "a comprovao
da mora  imprescindvel  busca e apreenso do bem alienado
fiduciariamente". Por sua vez, estabelece a Smula 245 do aludido Sodalcio que
"a notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por
alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito".
         Cinco dias aps executada a liminar, consolidar-se-o a propriedade e a
posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s
reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro
de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do nus
da propriedade fiduciria. No aludido prazo o devedor fiduciante poder pagar a
integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor
fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre do nus. O
devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de quinze dias da execuo da
liminar. A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado
da faculdade de saldar a dvida segundo os valores apontados na inicial, caso
entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituio (Dec.-Lei n. 911/69,
art. 3,  1 a 4, com a redao dada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004).
         A sentena, de que cabe apelao apenas no efeito devolutivo, em caso de
procedncia da ao (na hiptese de improcedncia, deve ser recebida em
ambos os efeitos) 7, no impedir a venda extrajudicial do bem. Na sentena que
decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o
credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante,
equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado,
devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. A mencionada multa
no exclui a responsabilidade do credor fiducirio por perdas e danos (Dec.-Lei
n. 911/69, art. 3,  5 a 7, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004).
         A venda pode ser extrajudicial ou judicial (CC, art. 1.364). Preferida esta,
aplica-se o disposto nos arts. 1.113 a 1.119 do Cdigo de Processo Civil.
         Se o bem no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o
credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos
mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista nos arts. 901 a 906 do
Cdigo de Processo Civil (Dec.-Lei n. 911/69, art. 4).
         O Superior Tribunal de Justia, entretanto, no vinha admitindo a priso do
depositrio, aps a vigncia da Constituio de 1998, ao fundamento de que se
trata de depsito atpico. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no dia 3 de
dezembro de 2008, por maioria do Plenrio, negou provimento ao RE 466.343-
SP, oriundo de uma ao concernente a um contrato de alienao fiduciria. A
referida deciso ps fim  priso civil do depositrio infiel, tanto nas hipteses de
contratos, como os de depsito, de alienao fiduciria, de arrendamento
mercantil ou leasing, por exemplo, como no caso do depositrio judicial. Em
consequncia, o mesmo Tribunal revogou a Smula 619, que permitia a
decretao da priso deste ltimo no prprio processo em que se constituiu o
encargo, independentemente da propositura da ao de depsito.
        A tese majoritria atribuiu status supralegal, acima da legislao
ordinria, aos tratados sobre Direitos Humanos, embora situados em nvel abaixo
da Constituio. Por fora da Emenda Constitucional n. 45/2004, foi acrescentado
ao art. 5 da Constituio Federal um novo pargrafo ( 3), que confere valor de
emenda constitucional ao tratado que for aprovado com quorum qualificado de
trs quintos dos votos de cada Casa Legislativa, em duas votaes -- o que ainda
no veio a ocorrer com nenhum tratado internacional.
        Prevaleceu, no aludido julgamento da nossa Suprema Corte, o
entendimento de que o direito  liberdade  um dos direitos humanos
fundamentais priorizados pela Constituio Federal, somente podendo ocorrer a
sua privao em casos excepcionalssimos, como no da priso por dvida
alimentar. O Pacto de So Jos da Costa Rica, ao qual o Brasil aderiu, probe, em
seu art. 7, n. 7, a priso civil por dvida, excetuando apenas o devedor voluntrio
de penso alimentcia. O mesmo ocorre com outros tratados sobre direitos
humanos aos quais o Brasil tambm aderiu, como, verbi gratia, o Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966, patrocinado pela ONU, e a
Declarao Americana dos Direitos da Pessoa Humana, firmada em Bogot em
1948.
        De acordo com a Smula 20 do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil,
o valor da coisa, para efeito da mais adequada estimao do equivalente em
dinheiro, " o correspondente ao do dbito contratual, isto , ao do saldo devedor
em aberto".
        Se ocorrer a falncia do devedor e a busca no tiver ainda sido efetivada,
o credor fiducirio poder simplesmente formular pedido de restituio no juzo
falimentar, no estando sujeito a habilitao (Lei n. 11.101, de 9-2-2005, que
regula a recuperao e a falncia do empresrio e da sociedade empresria,
arts. 49,  3, e 85).
        Se, ao ser decretada a falncia, a liminar de busca e apreenso j havia
sido cumprida, a ao prosseguir at final, no juzo em que foi proposta,
passando o administrador a representar o falido8.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 426.
2 A propriedade fiduciria como novo instituto de direito real no Cdigo Civil
brasileiro de 2002, Informativo INCIJUR, n. 32, mar./2002, p. 2.
3 Gley dson Kleber Lopes de Oliveira, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v.
XII, p. 219-220.
4 REsp 19.915-8-MG-ED, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU, 17-12-1992, p.
24207. No mesmo sentido: RSTJ , 65/444.
5 STJ, REsp 686.932, 1 T., rel. Min. Luiz Fux.
6 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 434.
7 JTACSP, 125/258.
8 RTJ , 81/620.
                                     Ttulo IV
                                 DA SUPERFCIE




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Modos de constituio. 3.
              Transferncia do direito de superfcie. 4. Extino do direito de
              superfcie.


1. Conceito

        O Cdigo Civil de 2002 reintroduziu no direito brasileiro o direito de
superfcie, previsto na legislao do Reino de Portugal aqui aplicada no direito
pr-codificado, mas no contemplado no diploma de 1916.
        Trata-se de direito real de fruio ou gozo sobre coisa alheia, de origem
romana. Surgiu da necessidade prtica de se permitir edificao sobre bens
pblicos, permanecendo o solo em poder do Estado. No direito romano o Estado
arrendava suas terras a particulares, que se obrigavam ao pagamento dos
vectigali, com o objetivo precpuo de manter a posse das largas terras
conquistadas.
        No direito moderno o aludido instituto  regulado, entre outros, no direito
italiano (CC, arts. 952 a 956), no direito portugus (CC, arts. 1.524 a 1.542), no
direito alemo (arts. 1.012 a 1.017), no direito austraco (arts. 1.125, 1.147 e
1.150), no direito suo (arts. 675 e 779), no direito holands (arts. 758 e 766) e no
direito belga (Lei de 10-1-1824). Confere ele, em essncia, a uma ou vrias
pessoas o direito de construir ou plantar em terreno alheio.
        A Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada "Estatuto da Cidade"
e que regulamentou os arts. 182 e 183 da Constituio Federal, antecipou-se ao
novo Cdigo Civil, disciplinando o direito de superfcie, limitado, porm, a imvel
urbano, enquanto este cuida do urbano e tambm do rural. Com a entrada em
vigor, porm, do ltimo diploma houve a derrogao do aludido Estatuto,
passando o instituto em apreo a ser regulado inteiramente pelos arts. 1.369 a
1.377 do novo Codex 1.
        No se aplica  hiptese, com efeito, o princpio da especialidade, segundo
o qual lex specialis derogat legi generali quando disciplinar, de forma diversa, o
mesmo assunto. Ocorre a revogao tcita quando a lei nova, de carter amplo e
geral, passa a regular inteiramente a matria versada na lei anterior, vindo a lei
revogadora, neste caso, substituir inteiramente a antiga. Desse modo, se toda uma
matria  submetida a nova regulamentao, desaparece inteiramente a lei
anterior que tratava do mesmo assunto2.
        Como assinala CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, "se toda uma
provncia do direito  submetida a nova regulamentao, desaparece
inteiramente a lei caduca, em cujo lugar se colocam as disposies da mais
recente" 3.
        Com a entrada em vigor, por exemplo, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, deixaram de ser aplicadas s relaes de consumo as normas de
natureza privada estabelecidas no Cdigo Civil de 1916 e em leis esparsas que
tratavam dessa matria. Do mesmo modo, com a entrada em vigor do Cdigo
Civil de 2002, regulando de forma ampla e geral o instituto da superfcie,
deixaram de ser aplicadas as normas do Estatuto da Cidade que tratavam do
mesmo assunto.
        O direito de superfcie  definido no art. 1.369 do Cdigo Civil, verbis:
        " O proprietrio pode conceder a outrem o direito de construir ou de
plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pblica
devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
        Pargrafo nico. O direito de superfcie no autoriza obra no subsolo, salvo
se for inerente ao objeto da concesso".
        O Cdigo Civil de 2002 aboliu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de
superfcie gratuito ou oneroso. Considera-se vantajosa a substituio porque este
ltimo permite melhor e mais ampla utilizao da coisa. Se o proprietrio de uma
rea de terras no tiver recursos para explor-la, poder ced-la a algum em
superfcie para, na referida gleba, por exemplo, construir e explorar um hotel.
        Alguns pases, todavia, mantm em seus cdigos a superfcie ao lado da
enfiteuse, distinguindo-lhes as finalidades, como o faz o Cdigo Civil italiano, ou
no as distinguindo, como ocorre com o Cdigo Civil portugus.
        Pelo novo instituto, uma pessoa cujo terreno no seja apropriado para a
construo que pretende erigir pode, por exemplo, permutar o uso do solo,
temporariamente, mantendo a propriedade deste, com outra pessoa que possua
terreno que atenda s suas necessidades, cedendo, por outro lado, a esta, que nele
tem interesse, o direito de superfcie de seu imvel.
        Assim, o proprietrio de um terreno localizado na zona central, prprio
para a edificao de um prdio de escritrios, mas que deseja investir na
construo e montagem de uma indstria, pode permutar o uso do solo de seu
imvel com o de um terreno localizado na periferia da cidade cujo proprietrio
tem interesse em construir um prdio de escritrios.
        Verifica-se, destarte, que a reintegrao em nosso ordenamento dessa
modalidade de direito real, com nova roupagem, atende a razes de ordem
sociolgica, cujas origens encontram-se na Constituio Federal, que define a
exigncia dos fins sociais da propriedade.
        Sem o carter real que lhe foi atribudo, o direito de superfcie no seria
mais do que um arrendamento. Igualmente no se confunde o aludido instituto
com a locao ou a parceira, pois estes so direitos obrigacionais e a superfcie 
um direito real. So tambm seus parentes no campo jurdico, embora com ele
no se confundam, o uso, o usufruto e a enfiteuse.
        Trata-se, em suma, de uma limitao espontnea ao direito de
propriedade por intermdio de concesso por escritura pblica registrada no
Cartrio de Registro Imobilirio, na qual o titular do direito real mais amplo
concede  outra parte contratante, doravante denominada superficirio, o direito
real de construir ou plantar em seu terreno4.
        Destaca-se que a disjuntiva ou (construir ou plantar) no foi empregada
no art. 1.369 com sentido restritivo. Nada impede que o proprietrio concedente e
o superficirio convencionem que a concesso ter por objeto o direito de
construir e plantar. Igualmente nada obsta que mais de uma pessoa seja titular do
direito de superfcie ou que o superficirio construa para alugar, ou ainda institua
hipoteca sobre o imvel a fim de obter recursos para nele construir.
        Tendo por objeto a construo de uma obra, o direito de superfcie pode
abranger uma parte do solo no necessria  sua implantao, desde que ela
tenha utilidade para o uso da obra, como prescreve o art. 1.525 do Cdigo Civil
portugus.
        O pargrafo nico do art. 1.369 retrotranscrito no autoriza obra no
subsolo, salvo se for ela pertinente ao objeto da concesso. Exige-se, portanto,
que a utilizao do subsolo seja inerente  obra superficiria.
        Embora o aludido dispositivo seja omisso no tocante ao espao areo,
nada impede a sua utilizao pelo superficirio, uma vez que constitui ele parte
integrante do solo, como expressamente enunciava o art. 43, I, do Cdigo Civil de
1916, verbis: "Art. 43. So bens imveis: I - o solo com a sua superfcie, os seus
acessrios e adjacncias naturais, compreendendo as rvores e frutos pendentes,
o espao areo e o subsolo".
        A rigor no se pode ter propriedade ou direitos diversos entre o solo e os
bens que lhe so acessrios, salvo expressa disposio legal, como sucede no
caso do direito de superfcie, que opera a dissociao entre o titular de poderes
inerentes ao domnio do solo e do subsolo do titular das acesses industriais, ou
seja, das construes e plantaes.
        Com efeito, o fenmeno da edificao ( inaedificatio) e da plantao
( plantatio)  dominado pelo princpio superficies solo cedit, por fora do qual tudo
que se planta ou constri em solo alheio  da propriedade do dono do solo
( dominus soli). Pode ocorrer, contudo, como assinala RICARDO PEREIRA
LIRA5, a suspenso dos efeitos da acesso, quando se ter a superfcie
tempornea, ou a interrupo dos efeitos da acesso, quando se consubstanciar
caso de superfcie perptua. No incidir, nessas hipteses, o aludido princpio
superficies solo cedit, pois a propriedade da construo ou plantao  de quem a
realizou, continuando o terreno no domnio do dono do solo. Essa suspenso ou
interrupo resulta do direito de superfcie.
       Podem as partes, todavia, de comum acordo, estabelecer limites no
contrato, subordinando a utilizao do espao areo ao necessrio para as
construes ou plantaes, ou seja, sintonizando-a com o objeto da concesso.
       Embora vrias legislaes, como o Cdigo Civil portugus, o italiano, o
suo e o de Quebec, permitam seja a superfcie constituda por tempo
indeterminado, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 s admite a sua contratao por
tempo determinado. No se justifica, realmente, a permisso para que seja
indefinida a durao dos direitos reais imobilirios de uso e gozo que implicam
desmembramento do domnio. Deve ficar a critrio dos contratantes a
estipulao de prazo que atenda aos seus interesses.
        O direito de superfcie tem como objeto, como foi dito, as construes e
plantaes que se levantam no terreno do concedente. O art. 1.369
retrotranscrito refere-se de modo bem claro a direito de " construir ou plantar".
        Destarte, imvel edificado no est sujeito ao aludido direito, uma vez que
o citado dispositivo no prev a possibilidade de constituio do direito de
superfcie por ciso, admitida nos direitos civis italiano e portugus. Essa
modalidade parte de um imvel construdo ou plantado, no qual j se tenham
operado os efeitos da acesso. O dono do imvel retm em seu domnio o terreno
e transfere a outrem, que passa a ser superficirio, a propriedade da construo
ou plantao.
        De acordo com o sistema adotado pelo Cdigo de 2002, porm, se o
imvel j possuir construo ou plantao no poder ser objeto de direito de
superfcie, porque somente o terreno se presta a essa finalidade, salvo se for
convencionada a demolio da construo existente para a reconstruo ou
construo de outra, ou a erradicao da plantao existente para fins de
utilizao do terreno para os mesmos fins.
        O novo diploma no contempla tambm a possibilidade da sobrelevao
ou da superfcie em segundo grau, autorizada nos direitos portugus, francs
( surlvation) e suo ( superfcie au deuxime degr ) e que consiste na concesso
feita a terceiro, pelo superficirio, do direito de construir sobre a sua propriedade
superficiria, ou seja, sobre a sua laje.
        Tendo em vista que, durante o perodo de vigncia do contrato, o
proprietrio confere ao superficirio a propriedade til de seu imvel, para que
nele construa ou plante como titular de um direito real oponvel erga omnes e
com a prerrogativa de sequela,  natural que incumba a este o pagamento dos
encargos e tributos que incidirem sobre o imovel, bem como as despesas de
conservao ou manuteno, como preceitua o art. 1.371 do Cdigo Civil.
        Tal responsabilidade do superficirio abrange o imvel em sua totalidade,
compreendendo tanto a rea do solo cuja superfcie lhe foi concedida quanto os
acrscimos que recarem sobre a construo ou sobre a plantao6. A regra, no
entanto,  supletiva, podendo as partes convencionar de forma diferente,
distribuindo os encargos e tributos que recaem sobre o imvel de forma diversa.
O descumprimento da obrigao poder ser sancionado com a resoluo do
direito de superfcie, uma vez constitudo o superficirio em mora 7.
        Preceitua o art. 1.377 do Cdigo Civil:
        " O direito de superfcie, constitudo por pessoa jurdica de direito pblico
interno, rege-se por este Cdigo, no que no for diversamente disciplinado em lei
especial".
        A legislao especial em vigor, que cuida de concesso de terras pblicas
e respectivo direito de uso,  a seguinte: Leis n. 4.504/64, 9.636/98, 4.937/66,
8.629/93 e Decreto-Lei n. 271/67.


2. Modos de constituio

       O Cdigo Civil exige que o direito de superfcie se constitua por intermdio
de escritura pblica devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis
(CC, art. 1.369). Em se tratando de negcio jurdico que envolve bem imvel,
no poderia realmente ser dispensada a escritura pblica, solenidade necessria 
prpria validade do ato (art. 108).
        escritura pblica equipara-se a carta de sentena que for extrada de
acordo homologado judicialmente que estipule a constituio de direito de
superfcie. Pode este ser adquirido tambm por ato de ltima vontade, cujo ttulo
 o testamento. O direito hereditrio , com efeito, modo aquisitivo e
transmissvel da propriedade e dos direitos reais sobre imveis. Nesse caso, o
registro do formal de partilha deve ser efetuado na matrcula do imvel, em
atendimento ao art. 1.227 do Cdigo Civil. Embora a superfcie seja direito
diverso do de propriedade, o registro dever ser feito, em qualquer hiptese, na
prpria matrcula do imvel, no sendo caso de matrcula autnoma, uma vez
que os direitos so exercidos sobre um s imvel8.
        O direito de superfcie, embora constitudo pelos modos mencionados,
somente nascer quando do registro da escritura pblica no registro de imveis
(CC, art. 1.227). No direito brasileiro, como se sabe, o contrato, por si s, no
basta para a transferncia do domnio. Por ele criam-se apenas obrigaes e
direitos (art. 481). O domnio, porm, s se adquire pela tradio, se for coisa
mvel (art. 1.226), e pelo registro do ttulo, se for imvel (art. 1.227). Desse
modo, enquanto o contrato que institui o direito de superfcie no estiver
registrado no Cartrio de Registro de Imveis, existir entre as partes apenas um
vnculo obrigacional. O direito real, com todas as suas caractersticas, somente
surgir aps aquele registro.
        O direito de superfcie, como foi dito, importa concesso temporria,
fixando o documento constitutivo o tempo de durao (CC, art. 1.369). Ser ela
gratuita ou onerosa. Se onerosa, diz o art. 1.370 do Cdigo Civil, " estipularo as
partes se o pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente ". O solarium
ou canon superficirio  a importncia paga periodicamente, ou de uma s vez,
pelo concessionrio ao concedente, na superfcie remunerada.
        Surge, em consequncia da superfcie, uma propriedade resolvel (art.
1.359). No caso de efetuar o superficirio um negcio jurdico que tenha por
objeto o direito de superfcie, ou no de sucesso mortis causa, o adquirente
recebe-o subordinado  condio resolutiva 9.
       Controverte-se na doutrina sobre a possibilidade da constituio da
superfcie por usucapio. Em tese, tal possibilidade existe, uma vez comprovados
os requisitos deste, observando-se que nada impede a modificao do carter
originrio da posse, quando, acompanhando a mudana da vontade, sobrevm
igualmente uma nova causa possessionis, ocorrendo ento a inverso do nimo
da posse. Registre-se que o Cdigo Civil portugus consigna, no art. 1.528, que "o
direito de superfcie pode ser constitudo por contrato, testamento ou usucapio, e
pode resultar da alienao de obra ou rvores j existentes, separadamente da
propriedade do solo".
        A maior dificuldade, que praticamente inviabiliza a sua ocorrncia,
concerne  usucapio extraordinria, uma vez que, se determinada pessoa
exerce a posse de certa edificao com o animus rem sibi habendi, desde que
satisfeitos os demais requisitos da usucapio adquirir necessariamente o domnio
do trato de terra sobre o qual assenta dita edificao, tornando--se, dessa
maneira, proprietrio do todo, no se caracterizando logicamente uma
propriedade separada, superficiria, mantida sobre o solo de outrem.
        Pode, no entanto, dar-se a aquisio do aludido direito pela usucapio
ordinria, na hiptese, por exemplo, de sua concesso ter sido feita anteriormente
a non domino. Nesse caso, o concessionrio adquire o direito de superfcie contra
o senhor do solo, desde que haja conservado a posse na qualidade de
superficirio pelo tempo necessrio, demonstrando ser portador de boa-f.
        Menciona-se tambm a possibilidade de se configurar a usucapio quando
a concesso do direito de construir foi feita por instrumento particular,
permanecendo a edificao ou plantao na posse do adquirente pelo prazo legal;
e, ainda, no caso de uma edificao, relativamente  qual se tenham operado os
efeitos da acesso, em que o possuidor da edificao, com animus domini, passe
a pagar, pelo prazo suficiente  consumao da prescrio aquisitiva, um salrio,
que implica evidentemente o reconhecimento do domnio do trato de terra sobre
o qual est a edificao, aperfeioando-se, assim, a aquisio pelo usucapiente,
da edificao, pousada sobre o solo de outrem 10.


3. Transferncia do direito de superfcie

         Dispe o art. 1.372 do Cdigo Civil:
         " O direito de superfcie pode transferir-se a terceiros e, por morte do
superficirio, aos seus herdeiros.
         Pargrafo nico. No poder ser estipulado pelo concedente, a nenhum
ttulo, qualquer pagamento pela transferncia".
         A proibio imposta ao proprietrio do solo de cobrar qualquer taxa ou
retribuio pela transferncia do direito de superfcie incide ipso iure ,
independentemente de previso no contrato.
         Ao contrrio do que sucede no caso da enfiteuse, em que o proprietrio ou
senhorio recebe o laudmio toda vez que se transfere, a ttulo oneroso, o domnio
til da coisa, e que  representado por uma percentagem sobre o preo da venda,
no se pode estipular, no caso da superfcie, a qualquer ttulo, nenhum pagamento
pela transferncia.
       Tal orientao se amolda  tendncia universal de se eliminar qualquer
cobrana, por parte dos proprietrios de imveis, quando da transferncia a
terceiros de direitos reais constitudos sobre os mesmos. O Cdigo Civil italiano e
o portugus anteriores (dos anos de 1865 e 1867, respectivamente) j haviam
eliminado os laudmios, lutuosas e outras prestaes anlogas que, nas enfiteuses
mais antigas, nas quais os resqucios do feudalismo se faziam mais evidentes,
representavam uma espcie de homenagem ao senhor feudal pelo
consentimento deste na transferncia onerosa da enfiteuse que o vassalo fizesse a
terceiro ( laudemium) ou na transmisso de um feudo aos herdeiros do vassalo
que falecera ("lutuosa"), pois, como assinala JOS GUILHERME BRAGA
TEIXEIRA11, com tal consentimento o senhor feudal, titular do domnio direto,
abria mo do seu direito de prelao e da consolidao do domnio do imvel na
sua pessoa.
       O art. 1.373 do Cdigo Civil confere o " direito de preferncia, em
igualdade de condies", no caso de alienao, seja do imvel ou da superfcie,
ao superficirio ou ao proprietrio, respectivamente. O aludido dispositivo
estabelece, assim, o direito de preferncia recproco sobre os direitos reais, em
benefcio de ambos os titulares dos direitos objeto da avena.
       Desse modo, se o proprietrio concedente resolver alienar o imvel, o
superficirio ter preferncia na aquisio. Se, por outro lado, este ltimo optar
por alienar o direito real de superfcie, dever respeitar a preferncia instituda
em favor do primeiro, sempre em igualdade de condies para ambas as partes.
       Em se tratando de direito patrimonial de carter privado, a preferncia na
aquisio pode ser objeto de transao ou renncia, sendo lcito consignar esta
ltima no instrumento de constituio12.


4. Extino do direito de superfcie

        Embora vrias legislaes, como foi dito, permitam seja a superfcie
constituda por tempo indeterminado, o Cdigo Civil brasileiro de 2002 s admite
a sua contratao por tempo determinado (art. 1.369). Extingue-se, portanto, o
direito de superfcie com o advento do termo estabelecido no contrato.
        Dispe o art. 1.374 do Cdigo Civil que, " antes do termo final, resolver-se-
 a concesso se o superficirio der ao terreno destinao diversa daquela para
que foi concedida".
        Se, por exemplo, foi concedido o direito de construir um edifcio e o
superficirio simplesmente o aluga para estacionamento, sem que haja sinais de
incio da obra, configura-se o desvio de finalidade contratual, que pode ensejar a
extino da concesso, se nenhum motivo justo for apresentado para a prtica do
ato faltoso. Pode, por exemplo, a demora justificar-se pela dificuldade na
aprovao da planta ou por outro motivo imperioso. No havendo, cabe a
retomada do imvel.
        O dispositivo em tela objetiva evitar burla aos termos estabelecidos na
avena e ofensa ao princpio da boa-f objetiva, que deve ser observado e
respeitado durante todo o perodo de execuo do contrato (CC, art. 422). 
defesa, portanto, a alterao unilateral. Qualquer modificao posterior da
destinao da utilizao do solo deve ser realizada de comum acordo com o
proprietrio, denominado concedente ou fundieiro, por termo aditivo,
observando-se as mesmas formalidades exigidas anteriormente: escritura
pblica, devidamente registrada no Cartrio de Registro de Imveis.
        Prescreve o art. 1.375 do Cdigo Civil, por sua vez, que, " extinta a
concesso, o proprietrio passar a ter a propriedade plena sobre o terreno,
construo ou plantao, independentemente de indenizao, se as partes no
houverem estipulado o contrrio".
        O proprietrio concedente tem, desse modo, a expectativa de receber a
coisa com a obra ou plantao.
        Extinta a concesso, a construo ou a plantao incorporam-se ao solo
em definitivo, retornando ao princpio superficies solo cedit. Tendo em vista que a
superfcie importa em desmembramento da propriedade, a extino dela implica
o remembramento, que opera em favor do dominus soli13.
        Tm os interessados a faculdade de ajustar o que melhor lhes convenha,
no caso de ficar extinta a superfcie. O art. 1.375 supratranscrito tem, portanto,
carter supletivo, aplicando-se na falta de estipulao contrria. Nada impede
que se convencione o pagamento de indenizao pelo dono do terreno ao
superficirio, considerando-se que este devolve o terreno em regra valorizado.
        O art. 1.376 do Cdigo Civil prev outro modo de extino da concesso
superficiria: a desapropriao. Neste caso, " a indenizao cabe ao proprietrio
e ao superficirio, no valor correspondente ao direito real de cada um". Destarte,
o dono do terreno recebe o equivalente ao seu valor, enquanto o superficirio 
indenizado pela construo ou plantao.
        Outros modos de extino do direito de superfcie so previstos nas
legislaes de outros pases, como: a) renncia do superficirio; b) confuso,
quando na mesma pessoa renem-se as condies de proprietrio do solo e da
superfcie; c) resoluo, em virtude do descumprimento das obrigaes
contratuais assumidas pelo superficirio; d) resilio bilateral; e) prescrio; f)
perecimento do objeto; g) no concluso da construo ou plantao, pelo
superficirio, no prazo estabelecido; h) inviabilidade da construo ou plantao,
ou destruio de uma ou outra; i) falta de pagamento das prestaes peridicas,
quando adotada esta modalidade de remunerao14.
        O descumprimento das obrigaes e encargos impostos ao superficirio
necessita ser comprovado em juzo, para que ocorra a resoluo por culpa deste.
Devem eles estar previstos e devidamente delimitados no contrato, para que
possam regular as relaes dele originadas.
1 Joel Dias Figueira Jr., Novo Cdigo Civil comentado, p. 1210; Carlos Alberto
Dabus Maluf, atualizador da obra de Washington de Barros Monteiro, Curso de
direito civil, v. 3, p. 253-254; Jos Guilherme Braga Teixeira, Comentrios ao
Cdigo Civil brasileiro, v. XII, p. 266-268.
2 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. I, p. 44.
3 Instituies de direito civil, v. I, p. 83-84.
4 Carlos Alberto Dabus Maluf, atualizador da obra de Washington de Barros
Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 253.
5 O direito de superfcie e o novo Cdigo Civil. Aspectos controvertidos do novo
Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves, p.
541.
6 Jos Guilherme Braga Teixeira, Comentrios, cit., v. XII, p. 279-280.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 244-245;
Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 551.
8 Jos Guilherme Braga Teixeira, Comentrios, cit., v. XII, p. 275; Regis
Fernandes de Oliveira, Comentrios ao Estatuto da Cidade , p. 70; Caramuru
Afonso Francisco, Estatuto da Cidade comentado, p. 177.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 244.
10 Ricardo Pereira Lira, O direito de superfcie, cit., p. 543; Joel Dias Figueira
Jnior, Novo Cdigo Civil comentado, cit., p. 1208-1209; Jos Guilherme Braga
Teixeira, Comentrios, cit., v. XII, p. 276.
11 Comentrios, cit., v. XII, p. 282.
12 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 246.
13 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 246; Regis Fernandes de
Oliveira, Comentrios, cit., p. 72.
14 Jos Guilherme Braga Teixeira, Comentrios, cit., v. XII, p. 284; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 246.
                                   Ttulo V
                               DAS SERVIDES




                      Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas das servides. 3.
              Classificao das servides. 4. Modos de constituio. 4.1. Servido
              constituda por ato humano. 4.1.1. Negcio jurdico causa mortis ou
              inter vivos. 4.1.2. Sentena proferida em ao de diviso. 4.1.3.
              Usucapio. 4.1.4. Destinao do proprietrio. 4.2. Servido
              constituda por fato humano. 5. Regulamentao das servides. 5.1.
              Obras necessrias  sua conservao e uso. 5.2. Exerccio das
              servides. 5.3. Remoo da servido. 6. Aes que protegem as
              servides. 7. Extino das servides.


1. Conceito

         A utilizao de vantagens de prdio alheio, vizinho ou prximo, pode, sem
ser indispensvel, mostrar-se necessria ou til, pelo menos, ao prdio
dominante, por aumentar-lhe as possibilidades e condies de uso, implicando
alguma restrio quele.
         Essa utilizao de um prdio por outro, no indispensvel, mas necessria
ou vantajosa,  o que, segundo LACERDA DE ALMEIDA1, se chama servido
real, predial, ou simplesmente servido. Servido porque coloca na relao de
sujeito ativo e passivo os prdios entre os quais se constitui; predial porque se
estabelece entre prdios; e real porque origina uma relao direta de prdio a
prdio e no de prdio a pessoa, como ocorre, por exemplo, no usufruto.
         Servido, assim,  um nus real, voluntariamente imposto a um prdio (o
serviente) em favor de outro (o dominante), em virtude do qual o proprietrio do
primeiro perde o exerccio de algum de seus direitos dominicais sobre o seu
prdio, ou tolera que dele se utilize o proprietrio do segundo, tornando este mais
til, ou pelo menos mais agradvel2.
         A palavra "servido" tem sua origem no direito romano, estando
relacionada a escravido. Implicava a ideia de que uma pessoa ( servus, escravo)
era obrigada a servir perpetuamente a outrem (senhor). Foi no perodo de
JUSTINIANO que o conceito de servido passou a abarcar a relao de sujeito
entre dois prdios e tambm o direito real de gozo que algum pode exercer
sobre coisa alheia.
         O Cdigo Civil trata, no presente Ttulo, das servides conhecidas como
prediais, que se distinguem das pessoais, como eram chamadas, no direito
romano, as vantagens proporcionadas a algum, como o usufruto, o uso e a
habitao.
        Para que o proprietrio de um prdio possa dele utilizar-se amplamente,
torna-se necessrio, muitas vezes, como foi dito, valer-se dos prdios vizinhos. As
servides constituem, assim, direitos, por efeito dos quais uns prdios servem a
outros. Da a origem dessa expresso, que  definida como a restrio imposta a
um prdio, para uso e utilidade de outro pertencente a dono diverso.
        Dispe a propsito o art. 1.378 do Cdigo Civil:
        " A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o
prdio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao
expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio
de Registro de Imveis".
        As servides constituem direito real institudo em favor de um prdio
(dominante) sobre outro (serviente) pertencente a dono diverso. Estabelecem--se
pela separao de certos direitos elementares, que se destacam do domnio sobre
o prdio serviente e passam para o domnio do prdio dominante.
        A servido de trnsito, por exemplo, no  seno uma frao do domnio
do prdio serviente exercida pelo senhor do prdio dominante. O
desmembramento, que forma a servido, tem por objeto ou uma parcela do
direito dominial de usar ( jus utendi), como a servido de trnsito, ou uma parcela
do direito de usufruir ( jus fruendi), como a servido de pasto, ou uma parcela do
direito de retirar produtos que no so frutos, como a servido de tirar gua 3.
       A servido predial nasce da vontade dos proprietrios, no se confundindo
com as servides legais, que so direitos de vizinhana impostos coativamente. ,
assim, um nus imposto voluntariamente. A voluntariedade , pois, da essncia
da servido.
       As servides podem tomar as mais variadas formas. A mais conhecida 
a servido de trnsito ou de passagem, que assegura ao proprietrio de um imvel
a prerrogativa de transitar pelo imvel de outrem. Mas existem outras, como a de
aqueduto (canalizao), pela qual o proprietrio de um prdio tem o direito de
fazer com que a gua a este necessria atravesse pelo prdio serviente; a de
iluminao ou ventilao, que impede o dono do prdio serviente de construir em
determinada rea de seu terreno, para no prejudicar o acesso de luz ou de ar ao
prdio dominante; a de pastagem, que confere ao pecuarista o direito de fazer
com que o seu gado penetre e se alimente nos pastos do imvel serviente; a de
no construir a certa altura, que probe o proprietrio do prdio serviente de
prejudicar a vista que o dono do prdio dominante desfruta de determinada
paisagem etc.4.
       Nos exemplos mencionados observa-se a serventia estabelecida em favor
de um prdio em detrimento de outro, aumentando as utilidades do primeiro e
diminuindo as do segundo.
       Os prdios devem ser vizinhos ( praedia debent esse vicina), embora no
haja necessidade de que sejam contguos. Ho de guardar tal proximidade que a
servido se exera em efetiva utilidade do prdio dominante.  o que sucede, por
exemplo, na servido de aqueduto, em que o proprietrio de um prdio tem o
direito real de passar gua por muitos outros, dos quais s um deles lhe 
contguo5.


2. Caractersticas das servides

        A teoria das servides prediais norteia-se por vrios princpios que traam
o seu perfil e realam as suas caractersticas. Assim:
        a) A servido  uma relao entre dois prdios distintos: o serviente e o
dominante. O prdio serviente sofre as restries em benefcio do outro,
chamado dominante ( qui servitutem debet). Estabelece-se um nus, que se
consubstancia num dever, para o proprietrio, de absteno ou de permitir a
utilizao do imvel para certo fim ( cui servitus debetur).
        A vantagem ou desvantagem adere ao imvel e transmite-se com ele,
tendo existncia independente da pessoa do proprietrio. Gera uma obrigao
propter rem: vincula o dono do prdio serviente, seja ele quem for. Assinalam
COLIN e CAPITANT6, nessa linha, que o que se quer dizer ao afirmar que a
servido se estabelece no em benefcio de uma pessoa, mas de um prdio, 
que a pessoa que se beneficia de fato com a servido e a que suporta o nus so
indiferentes, e que a relao jurdica continuar subsistindo mesmo que os
proprietrios tenham mudado, desde que o prdio dominante e o serviente
subsistam e no tenha ocorrido nenhum dos fatos que acarretam a extino da
servido.
        b) Os prdios devem pertencer a donos diversos, como j se dizia no
direito romano: nemini res sua servit. Se forem do mesmo proprietrio, este
simplesmente usar o que  seu, sem que se estabelea uma servido. Enquanto
os prdios se encontram em mos de um mesmo dono no existe servido, mas
mera serventia. Este exerce integralmente os direitos decorrentes do domnio,
uno e indivisvel.
        A serventia se transforma em direito real no momento em que o domnio
passa para titulares diferentes, como se ver a seguir, no estudo da servido por
destinao do proprietrio.
        c) Nas servides, serve a coisa e no o dono ( servitus in faciendo
consistere nequit). Este nada tem a fazer. Sua obrigao no consiste em um
facere , mas apenas em uma absteno (obrigao negativa) ou no dever de
suportar o exerccio da servido, pois em razo dela perde ele alguns dos seus
poderes dominicais.
        Como direito real que , a servido grava um dos prdios e o acompanha
nas mutaes por que venha a passar, at que se extinga por uma das causas
legais. Mas no se pode da concluir que o sujeito da relao jurdica seja o
imvel. Sujeito de direito  sempre o homem: hominum causa omne ius
constitutum7.
       d) A servido no se presume , pois constitui-se mediante declarao
expressa dos proprietrios, ou por testamento, e subsequente registro no Cartrio
de Registro de Imveis (CC, art. 1.378). Deve ser cumpridamente provada por
quem alega sua existncia. Na dvida, decide-se contra ela. Sua interpretao 
sempre restrita, por implicar limitao ao direito de propriedade.
       Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, do princpio legal
em apreo decorrem as consequncias seguintes: " a) a servido deve ser
comprovada de modo explcito, cabendo o nus da prova a quem lhe afirme a
existncia. No conflito de provas, apresentadas pelo autor e pelo ru, decide-se,
na dvida, contra a servido; b) sua interpretao  sempre stricti juris, visto
implicar, invariavelmente, limitao ao direito de propriedade; c ) seu exerccio
deve ser sempre o menos oneroso possvel para o prdio serviente" 8.
        e) A servido deve ser til ao prdio dominante ( servitus fundo utilis esse
debet). A servido h de trazer alguma vantagem, de modo a aumentar o valor
do imvel dominante. A vantagem no precisa ser reduzida a dinheiro. Pode
consistir em maior utilidade para o prdio dominante ou em simples comodidade
ou deleite.
        f) A servido  direito real e acessrio.  direito real porque, como j foi
dito, incide diretamente sobre bens imveis, embora alheios. Est munida de
sequela e ao real e  oponvel erga omnes. E  direito acessrio porque
depende do direito de propriedade. Acompanha os prdios quando alienados.
        g) A servido  de durao indefinida porque perde sua caracterstica de
servido quando estabelecida por tempo limitado. Dura indefinidamente,
enquanto no extinta por alguma causa legal, ainda que os prdios passem a
outros donos. Por isso, costuma-se dizer que a servido  perptua.  de tal
relevncia o princpio que se entende, como mencionado, perder a caracterstica
de servido quando estabelecida por tempo limitado. Se isto se der, passa a
relao jurdica a qualificar-se como direito pessoal ou de crdito9.
        h) A servido  indivisvel porque no se desdobra em caso de diviso do
prdio dominante ou do prdio serviente ( pro parte dominii servitutem adquiri non
posse ). S pode ser reclamada como um todo, ainda que o prdio dominante
venha a pertencer a diversas pessoas. Significa dizer que a servido no se
adquire nem se perde por partes.
        Nessa consonncia, dispe o art. 1.386 do Cdigo Civil que " as servides
prediais so indivisveis, e subsistem, no caso de diviso dos imveis, em benefcio
de cada uma das pores do prdio dominante, e continuam a gravar cada uma
das do prdio serviente, salvo se, por natureza, ou destino, s se aplicarem a certa
parte de um ou de outro".
        Do princpio da indivisibilidade resultam, segundo a doutrina de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, as consequncias seguintes: " a) a
servido no pode ser instituda em favor de parte ideal do prdio dominante,
nem pode incidir sobre parte ideal do prdio serviente; b) se o proprietrio do
imvel dominante se torna condmino do serviente, ou vice-versa, mantm-se a
servido; c ) defendida a servido por um dos condminos do prdio dominante, a
todos aproveita a ao" 10.
        h) A servido  inalienvel. Por decorrer de uma necessidade do prdio
dominante, no se concebe sua transferncia a outro prdio, pois implicaria
extino da antiga servido e constituio de outra. Da decorre que o titular
desse direito no pode associar outra pessoa ao seu exerccio ou sobre ele
constituir novo direito real ( servitus servitutis esse non potest), nem d-la em
hipoteca em separado. No se pode, assim, de uma servido constituir outra. O
dono do prdio dominante no tem direito de estend-la ou ampli-la a outras
propriedades.
        Todavia, se a servido  insuscetvel de alienar-se, passando a outra
pessoa ou a outro prdio, transmite-se por sucesso mortis causa, ou inter vivos,
acompanhando o prdio nas suas mutaes subjetivas, por uma ou outra causa 11.


3. Classificao das servides

        A classificao mais importante das servides  a que as distingue pelo
exerccio. Sob esse prisma podem ser contnuas e descontnuas, aparentes e no
aparentes.
        Uma servido  contnua quando exercida independentemente de uma
ao humana e, em geral, ininterruptamente. Exemplo tpico  a de aqueduto,
em que as guas correm de um prdio a outro, sem necessidade da atuao das
pessoas. Podem ser mencionadas, ainda, as de passagem de cabos e tubulaes
condutores de energia eltrica e de outros servios pblicos e as de iluminao e
ventilao. Uma vez estabelecidas, subsistem e exercem-se independentemente
de ato humano, ainda que na realidade possam deixar de ser praticadas
ininterruptamente.
        Servido descontnua  a que tem o seu exerccio condicionado a algum
ato humano atual, como na de trnsito e na de retirada d'gua. Todas as servides
que dependem do fato do homem so, necessariamente, descontnuas, como
consta expressamente do art. 688 do Cdigo de Napoleo.
        Aparente  a servido que se manifesta por obras exteriores, visveis e
permanentes, como a de passagem e a de aqueduto, em que o caminho e os
condutos podem ser vistos. No aparente  a servido que no se revela por obras
exteriores, como a de no edificar alm de certa altura ou de no construir em
determinado local.
        Essas espcies podem combinar-se, dando origem, ento, s servides
contnuas e aparentes, como as de aqueduto; s contnuas e no aparentes, como
as de no construir alm de certa altura (servido altius non tollendi); s
descontnuas e aparentes, como as de passagem por caminho demarcado; s
descontnuas e no aparentes, como as de retirar gua, sem caminho visvel.
        A importncia da aludida classificao  ressaltada em razo da
existncia de regras diferentes para a sua constituio, execuo e extino,
aplicando-se algumas somente s servides contnuas e aparentes.
        Assim, o art. 1.213 do Cdigo Civil, referindo-se  proteo possessria e
coerentemente com o entendimento de que a posse  a exteriorizao do
domnio, nega os interditos s servides no aparentes, " salvo quando os
respectivos ttulos provierem do possuidor do prdio serviente, ou daqueles de
quem este o houve ". Na mesma linha, o art. 1.379 do referido diploma proclama
que somente as servides contnuas e aparentes se estabelecem pela usucapio.
As descontnuas extinguem-se pelo no uso durante certo lapso de tempo -- o
que no ocorre com as contnuas.
        Mencione-se ainda a situao prevista nos arts. 1.286 e 1.287 do novo
diploma, disciplinando a passagem de cabos e tubulaes e que se aplicam a
quaisquer condutos subterrneos de servios de utilidade pblica.
        Ainda quanto ao modo de seu exerccio, as servides dividem-se em
positivas e negativas. As primeiras conferem ao dono do prdio dominante o
poder de praticar algum ato no prdio serviente, como a servido de trnsito e a
de tirada d'gua. As segundas impem-lhe o dever de abster-se da prtica de
determinado ato de utilizao, como a non edificandi.
        Antiga classificao divide as servides em urbanas e rsticas. As
primeiras recaem sobre prdios urbanos, e as segundas, sobre prdios rsticos.
So servides urbanas, por exemplo: tigni immittendi (meter trave na parede do
vizinho), altius non tollendi (no edificar alm de certa altura), oneris ferendi
(direito de apoiar sua construo no edifcio do vizinho), luminis (direito de abrir
janelas na prpria parede, ou na do vizinho, para obter luz), ne luminibus officiatur
(obrigao do dono do prdio serviente em no criar obstculo  entrada de luz
no prdio dominante) etc.
        Como exemplos de servides rsticas ou rurais podem ser mencionadas as
seguintes: aquae haustus (tomada d'gua), aquaeductus (aqueduto), servitus
pascendi (pastagem), pecoris ad aquam ad pulsus (conduo do gado ao poo
vizinho), iter (servido de passagem), actus (servido de passagem com rebanhos
ou carro) e outras12.
      So denominadas irregulares as servides que no impem limitaes a
um prdio em favor de outro, mas limitao a prdio em favor de determinada
pessoa, como a de colher frutos em prdio alheio ( pomum decerpere ) 13.


4. Modos de constituio

       As servides podem ser constitudas de diversos modos. Alguns deles esto
previstos na lei (CC, arts. 1.378 e 1.379), enquanto outros resultaram da doutrina e
da jurisprudncia.
        As servides podem nascer de ato ou fato humano. O ato humano gerador
de uma servido pode ser: a) negcio jurdico; b) sentena; c) usucapio; d)
destinao do proprietrio. O fato humano  gerador somente da servido de
trnsito.
        Os modos de constituio das servides por destinao do proprietrio e
por fato humano no constam da lei e so criaes da doutrina e da
jurisprudncia.
        Na realidade, sendo a servido direito real sobre imvel, s se constitui,
por ato inter vivos, depois de registrada no Registro de Imveis (CC, arts. 1.227 e
1.378). Desse modo, os modos de constituio mencionados servem apenas
como ttulos ou pressupostos  aquisio do direito real de servido. Este s nasce,
como referido, com o aludido registro. Antes disso, tais ttulos constituem mero
direito pessoal.

4.1. Servido constituda por ato humano
4.1.1. Negcio jurdico "causa mortis" ou "inter vivos"
       Embora as servides possam ser constitudas por negcio jurdico causa
mortis, como o testamento (a lei no menciona o codicilo), o modo mais
frequente, no entanto, de sua constituio  por ato inter vivos, isto , pelo
contrato, em regra, a ttulo oneroso. Neste caso deve o ato revestir a forma
pblica se o valor exceder o limite legal, ou ser realizado por instrumento
particular em caso contrrio, complementado pelo registro imobilirio (CC, arts.
108 e 1.378).
       Em qualquer caso, em se tratando de ato de vontade, pressupe
capacidade das partes, no apenas a genrica para os atos da vida civil, seno
tambm a especfica para os atos de disposio do prdio serviente.
       Assim, somente os proprietrios podem estipular servido. Como ato de
alienao, s pode constitu-la quem tiver poder de disposio, como o
proprietrio, o enfiteuta e o fiducirio. Consequentemente, no podem institu-la o
condmino (a no ser com a anuncia dos demais condminos), o nu-
proprietrio, o senhorio direto, o locatrio, o compromissrio comprador, o
credor anticrtico e o simples possuidor. Se casado o concedente, depende de
outorga uxria (CC, art. 1.647, II) 14.
       A doutrina assentou, segundo observa ARNALDO RIZZARDO, "a
constituio da servido por testamento desde que dois prdios pertencentes a
proprietrios diversos sejam envolvidos e figure o testador como proprietrio do
prdio que pretende gravar com o nus da servido, em proveito do prdio
vizinho. Desnecessrio dizer que no pode ele impor restries em imvel que
no seja de sua propriedade. A mesma condio se reclama do legatrio. Ter
que ser proprietrio do imvel que o testador pretende favorecer com a
instituio da servido" 15.

4.1.2. Sentena proferida em ao de diviso
       A ao de diviso ( actio communi dividundo)  regulada no Cdigo de
Processo Civil, nos arts. 967 a 981. Dispe o art. 979, II, do aludido diploma que,
na partilha, "instituir-se-o as servides, que forem indispensveis, em favor de
uns quinhes sobre os outros, incluindo o respectivo valor no oramento para que,
no se tratando de servides naturais, seja compensado o condmino aquinhoado
com o prdio serviente".
       A servido pode, assim, ser instituda judicialmente pela sentena que
homologar a diviso, declarando-se na folha de pagamento as servides
indispensveis que recarem sobre o quinho demarcado ou que a seu favor
forem institudas. A servido, nesta hiptese, surge como forma de proporcionar
maior utilidade a um dos quinhes, especialmente quando, em virtude da
demarcao, fica ele encravado, sem acesso  via pblica.

4.1.3. Usucapio

         Dispe o art. 1.379 do Cdigo Civil:
         " O exerccio incontestado e contnuo de uma servido aparente, por dez
anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registr-la em seu nome no
Registro de Imveis, valendo-lhe como ttulo a sentena que julgar consumado a
usucapio".
         Observa-se que a palavra " consumado" deveria estar no feminino,
concordando com usucapio, que o Cdigo trata como substantivo feminino.
         Acrescenta o pargrafo nico do citado dispositivo:
         " Se o possuidor no tiver ttulo, o prazo da usucapio ser de vinte anos".
         Para a usucapio ordinria exige-se, portanto, justo ttulo e posse
incontestada e contnua por dez anos. O pargrafo nico supratranscrito, que
cuida da usucapio extraordinria, reclama, todavia, prazo maior, ou seja, vinte
anos, mas dispensa o ttulo.
         O Cdigo Civil aperfeioou a redao do dispositivo, ficando explicitado
que a usucapio abrange a servido aparente. Todavia, houve uma falha no que
tange ao requisito temporal, uma vez que o mais longo prazo de usucapio
deveria ser o de quinze anos, que  o da prescrio extraordinria (CC, art.
1.238). Mas foi fixado em vinte, no aludido pargrafo nico, mesmo sabendo-se
que a servido  apenas parcela da propriedade.
         A posse  elemento bsico  prescrio aquisitiva. A exigncia de que a
servido seja aparente decorre do prprio conceito que quela  atribudo. Sendo
definida como exteriorizao do domnio, a sua configurao supe a
visibilidade, a publicidade, que inexiste na servido no aparente.
         A doutrina se refere  posse das servides como quase-posse (a quasi
possessio dos romanos). Segundo a clssica lio de LAFAYETTE16, a noo de
posse aplica-se, por fora de analogias ntimas, s servides e toma a
denominao quase posse . Consiste esta no exerccio dos atos fsicos pelos quais
elas se manifestam, praticados com a inteno de quem usa de um direito
prprio.
        Para os romanos s se considerava posse a emanada do direito de
propriedade. A exercida nos termos de qualquer direito real menor ( iura in re
aliena ou direitos reais sobre coisas alheias) desmembrado do direito de
propriedade, como a servido e o usufruto, era chamada de quase posse , por ser
aplicada aos direitos ou coisas incorpreas. Assim tambm o poder de fato ou
posse emanada de um direito obrigacional ou pessoal, como na locao, no
comodato etc. Tal distino no passa, entretanto, de uma reminiscncia
histrica, pois no se coaduna com o sistema do Cdigo Civil brasileiro, que no a
prev. Com efeito, as situaes que os romanos chamavam de quase posse so,
hoje, tratadas como posse propriamente dita.
        O art. 941 do Cdigo de Processo Civil, que regula a ao de usucapio,
concede-a ao possuidor de servido predial que, preenchendo os requisitos legais,
quiser transcrev-la no Registro de Imveis. Tradicionalmente, porm, s se
admitia tal ao no caso de servido aparente e contnua. O uso prolongado de
uma serventia, sem oposio, faz presumir o consentimento do proprietrio
vizinho. Esta presuno, como anota ORLANDO GOMES17, no cabe quando a
serventia no tem sinais exteriores de existncia.
        Assim, a servido no aparente, devido  falta de visibilidade da posse, e a
descontnua, devido ao uso intermitente, como no caso da servido de trnsito,
no autorizavam o reconhecimento da prescrio aquisitiva. Todavia, a
jurisprudncia passou a admitir, somente com relao  referida modalidade,
desde que se revele por sinais exteriores, a proteo possessria, como resulta da
Smula 415 do Supremo Tribunal Federal, verbis: "Servido de trnsito no
titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas,
considera-se aparente, conferindo direito  proteo possessria".

4.1.4. Destinao do proprietrio
       D-se a constituio da servido por destinao do proprietrio quando
este estabelece uma serventia em favor de um prdio sobre outro, sendo ambos
de sua propriedade, e um deles  alienado.
        conhecida a lio de LAFAYETTE nesse sentido: "Se o senhor de dois
prdios estabelece sobre um serventias visveis em favor do outro e
posteriormente aliena um deles, ou um e outro passam por sucesso a pertencer
a donos diversos, as serventias estabelecidas assumem a natureza de servides,
salvo clusula expressa em contrrio" 18.
       A servido nasce, portanto, no momento em que os prdios passam a
pertencer a donos diversos, deixando de ser mera serventia do anterior e nico
proprietrio.  bvio que no ttulo de alienao nada constou, porque seno teria
ela surgido do contrato. Mesmo assim, considera-se transformada a serventia em
servido porque o adquirente contava com ela, j que fora estabelecida pelo
proprietrio, que dela se valia. Por isso,  necessrio que a serventia seja visvel
ou que exista obra que revele a destinao, bem como a falta de declarao
contrria ao estabelecimento da servido19.
        Pode surgir tambm a servido por destinao do proprietrio quando a
serventia foi estabelecida entre partes de uma mesma gleba e o proprietrio
aliena uma delas, ou ento aliena as duas a pessoas diferentes. A servido s
surgir quando os prdios, dominante e serviente, passarem a pertencer a pessoas
diversas.
        Esse modo de constituio das servides subordina-se, segundo a lio de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, ao concurso de trs requisitos: " a) o
estado visvel da coisa, existncia de obras que revelem a destinao; b) a
separao dos dois prdios, que passam a pertencer a proprietrios diferentes; c )
a falta de declarao contrria ao estabelecimento da servido" 20.
       O nosso ordenamento no prev esse modo de constituio das servides
-- o que deu margem a muitas controvrsias. Hoje, a jurisprudncia o tem
admitido, exigindo, porm, como foi dito, o requisito de que o ato de alienao
no exclua expressamente a servido e que esta seja aparente, porque assim se
pode aceitar que o adquirente tinha a justa expectativa de continuar utilizando as
vantagens do prdio dominante, estabelecidas pelo anterior proprietrio.
       Sob a justificativa de que no se conhece, desde a morte de CLVIS
BEVILQUA, nenhuma opinio de civilista ilustre esposada no sentido de que a
destinao do proprietrio no seja um dos modos constitutivos das servides
aparentes no direito brasileiro, o Projeto de Lei n. 6.960/2002, encaminhado ao
Congresso Nacional pelo Deputado Ricardo Fiuza, prope a sua incluso no rol
previsto nos arts. 1.378 e 1.379 do Cdigo Civil.

4.2. Servido constituda por fato humano
       A jurisprudncia revelou uma modalidade de constituio de servido,
aplicvel exclusivamente  de trnsito, decorrente de fato humano. Tem-se
entendido que, se o dono do prdio dominante costuma servir-se de determinado
caminho aberto no prdio serviente, e se este se exterioriza por sinais visveis,
como aterros, mata-burros, bueiros, pontilhes etc., nasce o direito real sobre
coisa alheia, digno de proteo possessria.
       Tal entendimento se encontra cristalizado na Smula 415 do Supremo
Tribunal Federal, transcrita no item 4.1.3, retro. Depreende-se da aludida Smula
que cabe aquisio por usucapio se as servides de trnsito se apresentarem
ostensivas e materializadas em obras externas, tais como pontes, viadutos, trechos
pavimentados e outros sinais visveis.
       Entendia-se, antes, que a servido de trnsito seria no aparente e,
portanto, somente nasceria de ttulo transcrito, por se limitar ao direito de passar.
Mas a jurisprudncia evoluiu, como foi dito, para considerar que tal servido se
torna, ento, aparente e suscetvel de proteo possessria se a passagem se d
por estrada ou caminho demarcado, e visvel em virtude das obras realizadas.
       Se o caminho no  demarcado e visvel, a situao ser encarada como
mera tolerncia do dono do prdio serviente. Destarte, se algum passa
constantemente por determinada propriedade, ora por aqui, ora por ali, ou
mesmo sempre pelo mesmo lugar, mas sem que exista um caminho visvel e
conservado, sem possuir ttulo transcrito de servido, tal passagem ser sempre
encarada como mera tolerncia do dono do prdio serviente 21.
       Todavia, se a passagem se d sempre por determinado caminho, que 
conservado pelo usurio e se exterioriza por obras visveis, como aterros, bueiros,
pontilhes e outros, tornando-se assim permanente, nasce a servido por fato
humano, suscetvel de proteo possessria 22.
       Quando se trata de mera tolerncia no haver essa proteo, ainda que a
passagem se prolongue por mais de ano e dia.


5. Regulamentao das servides

5.1. Obras necessrias  sua conservao e uso
        Os arts. 1.380 a 1.382 do Cdigo Civil cuidam da matria em epgrafe. O
primeiro assegura ao dono do prdio dominante os meios necessrios 
" conservao e uso" das servides. Pode ele, na servido de trnsito, ingressar no
prdio serviente, a fim de reparar o caminho, levantar aterro, corrigir eroses
etc., bem como fazer a limpeza necessria para a conduo e escoamento das
guas, na servido de aqueduto.
        Para a realizao das obras e servios necessrios pode o dono da
servido, ainda, penetrar no prdio serviente com operrios e depositar
materiais de construo, fazer uso de trator, animais ou veculos. Se houver
injustificada oposio do dono deste, o direito do titular do direito real pode ser
assegurado por meio do interdito de manuteno de posse.
        Dever ele, contudo, proceder de modo a impor o menor incmodo
possvel ao dono do prdio serviente. Se causar dano ou estrago a este, por culpa
(colocando o material de construo sobre uma plantao, por exemplo,
estragando-a desnecessariamente), poder ser responsabilizado civilmente.
        Para que o dono do prdio dominante atinja os fins colimados com o
estabelecimento da servido se torna preciso, realmente, como assevera
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, "se lhe concedam tambm os
meios adequados. Esses meios aptos  consecuo dos fins da servido
constituem adminicula servitutis ou servides acessrias. Ainda que omisso o
ttulo constitutivo da servido, tem o dono do prdio dominante direito de lanar
mo desses meios, direito que decorre da prpria lei. De nada vale, realmente, a
servido se negados ao titular meios tendentes a assegurar-lhe o uso e
conservao" 23.
       Acrescenta a segunda parte do aludido art. 1.380 que " se a servido
pertencer a mais de um prdio, sero as despesas rateadas entre os respectivos
donos". A soluo se amolda ao princpio da indivisibilidade das servides, j
comentado, uma vez que o benefcio se efetua em favor de vrios prdios.
       Normalmente as despesas correm por conta do beneficiado, pois que em
princpio a servido no consiste em fazer alguma coisa ( aliquid facere ), mas em
abster-se de algo ou suportar algum nus ( aliquid non facere vel pati). Somente
no caso de conveno explcita  que o dono do prdio serviente tem de suportar
esse encargo (CC, art. 1.381). Ficar, entretanto, exonerado de faz-las
" abandonando, total ou parcialmente ", o prdio em favor do proprietrio do
prdio dominante.
       Assim, na servido pecoris pascendi (direito de fazer pastar o gado nas
invernadas do vizinho), por exemplo, ao dono do prdio serviente lcito 
abandonar todo o pasto; na de aqueduto, pode renunciar a todo o imvel, ou
apenas o trecho percorrido pelas instalaes. Mas, se o proprietrio do prdio
dominante se recusar a receber a propriedade serviente, ou parte dela, " caber-
lhe- custear as obras" (CC, art. 1.382, pargrafo nico) 24.
       O abandono do prdio pelo dono do prdio serviente, quando
convencionado que lhe incumbe realizar as obras de conservao, no tem o
condo de transferir o domnio a quem quer que seja, pois tal ato no se
enquadra em nenhum dos modos de aquisio da propriedade imvel previstos
no Cdigo Civil. Ademais, o registro na circunscrio imobiliria permanece em
seu nome. O abandono apenas o libera da obrigao de executar as obras ou de
custe-las, ao mesmo tempo em que exonera o dono do prdio dominante de
efetuar o pagamento de remunerao pelo uso da servido, quando
convencionado.
       Se, abandonado o imvel, o dono do prdio dominante se recusar a
receber a propriedade, mas continuar exercendo a posse, custeando as obras,
poder vir a adquirir o domnio mediante usucapio.

5.2. Exerccio das servides
       O exerccio propriamente dito das servides  disciplinado nos arts. 1.383
e 1.385 do Cdigo Civil. O primeiro dispe que " o dono do prdio serviente no
poder embaraar de modo algum o exerccio legtimo da servido". Se o fizer,
impedindo o dono do prdio dominante de, por exemplo, realizar obras de
conservao ou de limpeza, ou exigindo sua expressa autorizao para a fruio
da servido de tirada de gua, poder este utilizar--se dos interditos possessrios,
para resguardar os seus direitos.
       Embora o dono do prdio serviente no fique inibido de conceder novas
servides em favor de outros prdios, somente poder faz-lo, todavia, em
consequncia da regra em apreo, se no prejudicar, com isso, as
anteriorm ente constitudas.
       Proclama o art. 1.385 que " restringir-se- o exerccio da servido s
necessidades do prdio dominante, evitando-se, quanto possvel, agravar o
encargo ao prdio serviente ".
        Ao serem analisadas as caractersticas das servides (item 2, retro), foi
dito que sua interpretao  sempre restrita, por implicar limitao ao direito de
propriedade. Esse motivo impede que o beneficirio amplie, por qualquer modo,
o jus in re aliena. Institudo para certo fim, no se pode estend-lo a outro (CC,
art. 1.385,  1), salvo em se tratando de servido de trnsito, em que a de maior
nus inclui a de menor, como estatui o  2 do supratranscrito dispositivo.
Todavia, a recproca no  verdadeira, pois a de menor nus " exclui a mais
onerosa".
        Por conseguinte, se o dono da servido est autorizado, pelo ttulo, a passar
com veculo, naturalmente pode passar a p. Mas o contrrio no  permitido:
no pode passar com caminho, se a servido  de passar a p, pois tal fato
constituiria um nus maior para o prdio serviente.
        Duas excees se apresentam, porm. A primeira, fundada na anuncia
do prejudicado. Concordando expressamente com o aumento do gravame, ter
de suport-lo. A segunda, prevista no  3 do citado art. 1.385 do Cdigo Civil, que
estabelece ampliao compulsria da extenso da servido, prescrevendo que,
" se as necessidades da cultura, ou da indstria, do prdio dominante impuserem 
servido maior largueza, o dono do serviente  obrigado a sofr-la; mas tem
direito a ser indenizado pelo excesso".
        Observa SILVIO RODRIGUES25 que a regra foge  sistemtica do
Cdigo Civil. O legislador permite um aumento da servido contra a vontade do
dono do prdio serviente, para facilitar a explorao do prdio dominante. Trata-
se, portanto, de um caso de expropriao por interesse particular, pois  para
satisfazer ao interesse do prdio dominante que a lei obriga o dono do prdio
serviente a sofrer restries em seu domnio.
        Indiretamente, entretanto, aduz o aludido civilista, "o preceito visa atender
a um interesse social, de desenvolvimento da produo, pois pretende evitar que
a necessidade de ampliao da servido, ditada por um aumento da produo,
esbarre com a recusa injustificada do proprietrio do prdio serviente,
possivelmente escorado no esprito de emulao ou em uma razo de menor
interesse social".

5.3. Remoo da servido
        Dispe o art. 1.384 do Cdigo Civil:
        " A servido pode ser removida, de um local para outro, pelo dono do
prdio serviente e  sua custa, se em nada diminuir as vantagens do prdio
dominante, ou pelo dono deste e  sua custa, se houver considervel incremento
da utilidade e no prejudicar o prdio serviente ".
        O legislador mantm a ideia de que o nus representado pela servido
deve ser o menor possvel, mas avana quando admite que o dono do prdio
dominante tambm possa remover a servido, uma vez que o Cdigo de 1916
assegurava tal direito somente ao dono do prdio serviente.
        A inovao  digna de aplauso, visto que, malgrado a servido, em regra,
deva ser conservada sempre no mesmo lugar, pode surgir a necessidade, tanto
por parte de um proprietrio como do outro, de remov-la para outro local. A
atribuio do direito a ambos j existe h tempos em outros pases, como Itlia,
Venezuela e Portugal (CC portugus, art. 1.568).
        O direito de remover a servido predial se subordina, portanto, no novo
diploma, a trs requisitos: a) a mudana no deve acarretar qualquer prejuzo s
vantagens anteriormente desfrutadas pelo dono do prdio dominante; b) todas as
despesas devem correr por conta do dono do prdio serviente; c) pode ser feita
pelo dono do prdio dominante se isso no prejudicar o dono do prdio serviente,
proporcionando ao dono do prdio dominante maior utilidade da coisa 26.
        A necessidade de que a mudana feita pelo dono do prdio serviente, 
sua custa, no diminua em nada as vantagens do prdio dominante, impede o seu
deferimento se, por exemplo, acarreta significativo aumento de distncia para o
prdio dominante ou maior risco ou despesa.
        Deve o interessado na mudana obter prvia autorizao do outro
proprietrio. Contudo, se a negativa deste em dar o consentimento for fruto de
capricho e em nada o prejudicar, poder haver suprimento judicial, pois o
retrotranscrito art. 1.384 assegura esse direito a cada proprietrio.
        Basta a ausncia de prejuzo para o outro prdio e o pagamento das
despesas, quando a remoo  promovida pelo dono do prdio serviente, no
sendo exigida a reduo do nus como elemento integrante necessrio da
pretenso. Basta que no o aumente. No se ope nenhum obstculo  mudana,
ainda que ela ocorra mais de uma vez, nem existe limitao temporal.
        Com efeito, o direito assegurado no citado art. 1.384 do Cdigo Civil est
sujeito  regra in facultatis non datur praescriptio. Sendo imprescritvel pode ser
exercido a qualquer tempo, mesmo que haja decorrido mais de vinte anos de sua
constituio.
        Quando, todavia, a remoo  promovida pelo dono do prdio dominante,
no basta a inexistncia de prejuzo para o dono do prdio serviente. Faz-se
mister que acarrete " considervel incremento" da utilidade daquele. Os requisitos
exigidos, nesse caso, so: a) incremento da utilidade do prdio dominante; b)
ausncia de prejuzo para o prdio serviente; c) que o dono do prdio dominante
faa a remoo  sua custa.
        Assinala MARCO AURLIO S. VIANA27 que se aplicam, aqui, os
princpios que orientam a remoo pelo prdio serviente, a saber: a)  possvel a
remoo de um local para outro, dentro do mesmo prdio, de um prdio para
outro vizinho, do mesmo proprietrio, ou para prdio de terceiro, se este
concordar; b) a remoo pode se fazer mais de uma vez; c) a faculdade 
imprescritvel; d) o proprietrio do prdio dominante deve informar ao prdio
serviente o seu intento e com ele acordar a remoo. No sendo possvel a
soluo amigavelmente, est autorizado a exigir, em juzo, que lhe seja
assegurada a faculdade de mudana; e) admite-se mudana do prprio exerccio
da servido; f) a remoo independe da causa que deu origem  servido.
       A soluo prevista na lei, para a remoo da servido, baseia-se no s na
equidade, como tambm na ideia, de natureza econmica, de permitir uma
maior utilizao do imvel, evitando que, em razo de circunstncias diversas,
venha a se tornar inaproveitvel ou tenha a sua utilidade diminuda.


6. Aes que protegem as servides

       As aes que amparam as servides so as seguintes:
       a) Confessria, que visa  obteno do reconhecimento judicial da
existncia de servido negada ou contestada. Esta ao  tambm competente
para proteger o usufruto, o uso e a habitao. Segundo a lio de
LAFAYETTE28, aplicada s servides ela se rege pelos princpios seguintes: I -
s pode ser invocada e exercida pelo dono do prdio dominante; II -  intentada
contra o autor da leso, que o mais das vezes  o senhor do prdio gravado, mas
que pode ser um simples possuidor, ou ainda um terceiro sem posse nem
domnio.
       Acrescenta o mencionado jurista que o autor  obrigado a provar: I - que
a servido lhe pertence de direito: o que pressupe a prova anterior do domnio
sobre o prdio dominante; II - que a servido est sendo lesada (negada ou
contestada). Tem a confessria por fim fazer reconhecer a existncia da
servido e, em consequncia, condenar o ru a cessar a leso, prestando cauo
de no reproduzi-la, e a pagar os danos e perdas que houver causado.
       b) Negatria, destinada a possibilitar ao dono do prdio serviente a
obteno de sentena que declare a inexistncia de servido ou de direito  sua
ampliao.  ajuizada contra aquele que, sem ttulo, pretende ter servido sobre
o imvel, ou, ento, almeja ampliar direitos j existentes.
       c) Possessria, em favor do prdio dominante, que  molestado ou
esbulhado pelo proprietrio do prdio serviente. Tambm pode ser utilizada
quando este no permite a realizao de obras de conservao da servido.
Sendo a servido direito real suscetvel de posse, pode o seu titular defend--la
por meio dos interditos possessrios (manuteno de posse, reintegrao de posse
e interdito proibitrio), intentados no somente contra o outro proprietrio, como
tambm contra terceiros.
       Alguns autores sustentam ser cabvel somente a manuteno de posse, por
no se consumar a perda do prprio imvel. Entretanto, tem a jurisprudncia
admitido a possibilidade de esbulho. Assim, se o dono do prdio serviente se ope,
por exemplo,  tirada de gua, constituda em favor do prdio dominante, pratica
esbulho, de que resulta a perda do jus in re aliena29.
       A possessria pode ser invocada, por exemplo, em hipteses como estas: I
- quando algum, usufruindo a servido com boa-f e sendo justa a posse, for
impedido ou embaraado na continuidade de seu exerccio; II - no caso de
turbao ou impedimento na servido de aqueduto, a qual vem perdurando de
boa-f e revelar-se justa a posse; III - nas proibies de uma pessoa em retirar
gua do interior de uma fonte ou cisterna alheia, situada em imvel de outrem,
ou de at l conduzir animais para beber 30.
       d) De nunciao de obra nova. J se decidiu, com efeito, que a servido
tigni immittendi (meter trave na parede do vizinho) comporta defesa pela
nunciao de obra nova, com fundamento no art. 934, I, do Cdigo de Processo
Civil31.
       e) De usucapio, conforme expresso no art. 1.379 do Cdigo Civil.



7. Extino das servides

        Dispe o art. 1.387 do Cdigo Civil:
        " Salvo nas desapropriaes, a servido, uma vez registrada, s se extingue,
com respeito a terceiros, quando cancelada.
        Pargrafo nico. Se o prdio dominante estiver hipotecado, e a servido se
mencionar no ttulo hipotecrio, ser tambm preciso, para a cancelar, o
consentimento do credor".
        O dispositivo ora transcrito encontra-se em sintonia com o sistema de
constituio das servides, que s podem ser estabelecidas por meio de registro
(CC, art. 1.378). Sendo assim, enquanto permanecerem registradas no Cartrio
de Registro de Imveis, subsistiro em favor do dono do prdio dominante.
        A oponibilidade do jus in re aliena a todos exige publicidade, que se
alcana com o registro, quando da constituio da servido. Com o cancelamento
do registro, deixa tal direito de ser oponvel a terceiros.
        Somente no caso de desapropriao  que a extino ocorre sem
necessidade de cancelamento do registro. Segundo a doutrina de JOS CARLOS
DE MORAES SALLES, "o momento consumativo da desapropriao  aquele
em que se verifica o pagamento ou o depsito judicial de indenizao fixada pela
sentena ou estabelecida em acordo. A aquisio decorrente de desapropriao,
pela natureza especial desta ltima, no se subordina ao registro do ttulo
translativo, o que no significa, entretanto, que no seja uma formalidade til, a
fim de dar continuidade ao registro e operar efeitos extintivos da propriedade
anterior" 32.
        Preleciona, por sua vez, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
"Dizer-se que a desapropriao  forma originria de aquisio de propriedade
significa que ela , por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em
favor do Poder Pblico, independentemente de qualquer vinculao com o ttulo
jurdico do anterior proprietrio.  a s vontade do Poder Pblico e o pagamento
do preo que constituem a propriedade do Poder Pblico sobre o bem
expropriado" 33.
        No captulo concernente  extino das servides cuida o legislador, em
dois artigos, das diversas maneiras como as servides se extinguem. No art.
1.388, defere ao dono do prdio serviente o direito de promover o cancelamento
do registro da servido, ainda que o dono do prdio dominante lho impugne, nos
seguintes casos: " I - quando o titular houver renunciado a sua servido; II -
quando tiver cessado, para o prdio dominante, a utilidade ou a comodidade, que
determinou a constituio da servido; III - quando o dono do prdio serviente
resgatar a servido".
        O titular da servido pode abrir mo do benefcio institudo em seu favor,
renunciando-o expressamente (art. 1.388, I), desde que seja capaz e tenha poder
de disposio. A renncia, segundo CLVIS BEVILQUA, " ato voluntrio do
titular do direito e deve ser expressa.  o ato renunciativo, que, apresentado ao
registro, autoriza ao cancelamento da servido, e consequentemente, a liberao
do prdio" 34.
        Embora a renncia deva ser expressa e revestir a forma jurdica
adequada, admite-se, no entanto, que possa ser tcita. A remisso  tcita,
segundo LAFAYETTE, quando, por exemplo, "o senhor do prdio no impede
que o dono do serviente faa nele obra incompatvel com o exerccio da
servido" 35.
        O inciso II do mencionado art. 1.388 autoriza o cancelamento da servido
em decorrncia da perda da utilidade ou comodidade que determinou a sua
constituio.  comum a substituio de uma servido por uma obra pblica. Tal
fato afasta, em regra, a razo para a sua manuteno. No raramente os locais
destinados ao escoamento de guas, ou  passagem de pessoas, perdem a
utilidade em virtude de esgotos e estradas que o Poder Pblico constri. A
continuao da servido, por capricho de uma pessoa,  desarrazoada e
injustificvel, como salienta ARNALDO RIZZARDO36.
       Efetivamente, malgrado o prdio serviente deva suportar as guas que
correm do superior em local determinado, deixa de existir razo para que o nus
seja mantido no caso de ser instalada rede de esgoto.
       O art 709, II, do Cdigo de 1916 dispunha que a abertura de estrada
pblica acessvel ao prdio dominante constitua causa de extino da servido de
passagem. Embora o legislador tivesse feito confuso, nesse caso, entre servido
de trnsito e passagem forada, que  admitida somente na hiptese de o prdio
se encontrar encravado, a regra era aplicada como causa de extino das
servides.
       A frmula do Cdigo de 2002  mais abrangente, no se restringindo a
uma espcie de servido, malgrado a ideia central permanea: a extino
sobrevm em decorrncia da perda da razo de ser da servido.
       Admite-se tambm a extino da servido pelo mesmo fundamento
quando o dono do prdio dominante adquire rea contgua, que j possua sada
para estrada pblica. A regra ora em estudo tem sido especialmente utilizada
para negar a existncia de servides de trnsito no tituladas, quando o prdio
pertencente a quem a postula tem acesso a estrada pblica.
        J se decidiu, todavia, que "a construo de estrada municipal, perto do
local litigioso, no altera a situao, uma vez que esse novo acesso no se mostra
menos oneroso para os autores, titulares da servido de trnsito, contnua e
aparente" 37.
        O resgate , mencionado no inciso III do aludido art. 1.388 do Cdigo Civil,
s poder ocorrer quando convencionado, ou seja, quando previsto e regulado
pelas partes. Difere, pois, da enfiteuse, que autoriza sempre o resgate (CC/1916,
art. 683).
        Extinguem-se, ainda, as servides prediais, nos termos do art. 1.389 do
Cdigo Civil:
        a) Pela reunio dos dois prdios no domnio da mesma pessoa. Nesse caso
opera-se a confuso ( neminem res sua servit). Sendo pressuposto bsico da
existncia das servides a pluralidade de prdios pertencentes a proprietrios
diferentes, ocorre a sua extino quando os imveis passam ao domnio do
mesmo dono.
        b) Pela supresso das respectivas obras, por efeito de contrato ou de outro
ttulo expresso. Trata-se de modo de extino que se aplica s servides
aparentes.
        c) Pelo no uso, durante dez anos contnuos. A falta de uso por prazo
prolongado revela no s o desinteresse do titular, como a desnecessidade da
servido, para o prdio dominante. Conta-se o prazo, nas servides positivas, a
partir do momento em que cessa o seu exerccio; e, nas negativas, do instante em
que o dono do prdio serviente passa a praticar aquilo que devia omitir.
        Observa WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO que "o no uso pode
resultar de causa natural, como o desabamento de uma ponte, ou de causa
jurdica, como a decorrente de proibio das autoridades militares. A doutrina
dominante manifesta-se no sentido de que o no uso outra coisa no  seno a
prpria prescrio. Nessas condies, todas as normas gerais peculiares 
prescrio se aplicam tambm ao no uso" 38.
        Alm das causas de extino mencionadas e elencadas na lei, as servides
podem extinguir-se, ainda: a) pela destruio do prdio dominante, como a
invaso das guas do mar, ou a inundao definitiva em virtude do erguimento de
uma barragem; b) pela destruio do prdio serviente, nos mesmos casos do item
anterior; c) por se ter realizado a condio ou por se ter chegado ao termo
convencionado; d) pela precluso do direito da servido, em virtude de atos
opostos; e) por deciso judicial, como na hiptese de desapropriao, e f) pela
resoluo do domnio do prdio serviente 39.
1 Direito das cousas, v. II, p. 6-8.
2 Spencer Vampr, Manual de direito civil brasileiro, v. II, p. 159.
3 Lafay ette Rodrigues Pereira, Direito das coisas, t. I, p. 310.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 278.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 276; Silvio
Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 278.
6 Derecho civil, t. 2, v. II, p. 424.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 276-277.
8 Curso de direito civil, v. 3, p. 278.
9 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 279.
10 Curso, cit., v. 3, p. 278-279.
"Um dos benefcios legais da servido  a sua indivisibilidade e um dos corolrios
dessa caracterstica  que, defendida por um dos condminos do prdio
dominante, a todos aproveita a ao" ( RT, 163/345). "Servido de passagem.
Caracterizao. Canalizao de gua. Imvel que depende de ao de diviso
para identificar os seus proprietrios. Fato que, enquanto no se verificar, faz
com que a gua que passa por terreno lindeiro a todos pertena" ( RT, 811/376).
11 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 279.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 279-280.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 281.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 281; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 280; Orlando Gomes, Direitos reais, p. 327.
15 Direito das coisas, p. 886.
16 Direito das coisas, cit., t. I, p. 352.
17 Direitos reais, cit., p. 327.
18 Direito das coisas, cit., t. I, p. 358.
19 "Servido de passagem. Destinao do proprietrio. Subsistncia. Porteira
interditando estrada, nica via de acesso  propriedade dos demandantes. Prova
testemunhal no sentido de que a produo das terras destes se escoava pela
aludida estrada. Demonstrada a servido por destinao do proprietrio.
Procedncia da ao de reintegrao de posse" ( RJTJSP, 23/163).
20 Curso, cit., v. 3, p. 282.
21 "Servido de passagem. Atravessadouros e passagens particulares. Ato de
mera tolerncia concedido para facilitar o acesso a prdio no encravado.
Insuscetibilidade de usucapio e de tutela possessria" ( RT, 755/410).
22 "Servido de trnsito. Possessria. Embarao do uso de estrada que liga a
propriedade dos autores  estrada asfaltada, que facilita o caminho para a cidade.
Inadmissibilidade. Posse prolongada e constante utilizao comprovadas.
Decretada a procedncia da ao" ( RT, 725/247). "Servido de trnsito contnua
e aparente. Existncia de outra estrada em favor do imvel dominante.
Circunstncia que no tem o condo de obstar a manuteno da servido.
Inteligncia da Sm. 415 do STF" ( RT, 789/246).
23 Curso, cit., v. 3, p. 285.
24 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 282; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 286.
"Construo de tapumes laterais para proteo aos usurios da passagem. Em
princpio, a posio do titular do prdio serviente  de passividade, cabendo ao
dono do prdio encravado o encargo das obras ligadas ao uso da serventia"
( RJTJRS, 32/361).
25 Direito civil, cit., v. 5, p. 291.
26 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 283-284.
27 Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 590.
28 Direito das coisas, cit., t. I, p. 366.
29 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 283.
"Servido de passagem. Atos de permisso ou mera tolerncia que no induzem
posse. Fechamento de caminho pelo proprietrio que no implica ato de esbulho"
( RT, 770/386). "Possessria. Servido de trnsito. Embarao do uso de estrada
que liga a propriedade dos autores  estrada asfaltada, que facilita o caminho
para a cidade. Inadmissibilidade. Posse prolongada e constante utilizao
comprovadas. Procedncia da ao" ( RT, 725/247).
30 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 920.
31 RT, 189/299.
32 A desapropriao  luz da doutrina e da jurisprudncia, p. 520.
33 Apontamentos sobre a desapropriao no direito brasileiro, RDP, 23/18.
34 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, comentrios ao art. 709
( CC/1916), p. 1173.
35 Direito das coisas, cit., t. I, p. 362.
36 Direito das coisas, cit., p. 913.
37 RT, 789/246.
V. ainda: "Se a passagem  onerosa ao ru e este entende que o prdio dominante
ficou favorecido por nova via pblica, a soluo para o dono do prdio serviente
 a ao negatria, e no o fechamento daquela passagem" ( RT, 463/74).
38 Curso, cit., v. 3, p. 289-290.
39 Arnaldo Rizzardo, Direito das coisas, cit., p. 912.
                                   Ttulo VI
                                DO USUFRUTO




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas do usufruto. 3. Modos
              de constituio. 4. Coisas objeto de usufruto. 5. Analogias com o
              fideicomisso, a enfiteuse e a locao. 6. Espcies de usufruto. 7.
              Dos direitos do usufruturio. 8. Modalidades peculiares de usufruto.
              8.1. Usufruto dos ttulos de crdito. 8.2. Usufruto de um rebanho.
              8.3. Usufruto de bens consumveis (quase usufruto). 8.4. Usufruto
              de florestas e minas. 8.5. Usufruto sobre universalidade ou quota-
              parte. 9. Dos deveres do usufruturio. 9.1. Obrigaes anteriores ao
              usufruto. 9.2. Obrigaes simultneas ao usufruto. 9.3. Obrigaes
              posteriores ao usufruto. 10. Da extino do usufruto.


1. Conceito

        Segundo o conceito clssico, originrio do direito romano, usufruto  o
direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos,
ressalvada sua substncia ( usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva
rerum substantia).
        Nessa linha o Cdigo Civil de 1916 definia o aludido instituto, no art. 713,
como "o direito real de fruir as utilidades e frutos de uma coisa, enquanto
temporariamente destacado da propriedade".
        O Cdigo de 2002 no repetiu esse preceito, preferindo deixar implcita a
noo. Alguns dos poderes inerentes ao domnio so transferidos ao usufruturio,
que passa a ter, assim, direito de uso e gozo sobre coisa alheia. Como o usufruto 
temporrio, ocorrendo sua extino passar o nu-proprietrio a ter o domnio
pleno da coisa.
        A ideia de preservao da substncia  essencial  noo de usufruto.
Efetivamente, enquanto ao usufruturio se transfere o direito temporrio de usar
e gozar da coisa alheia, impe-se-lhe o dever de preservar a substncia, como
salienta LAFAYETTE: "O proprietrio no uso e gozo da coisa tem a faculdade
ampla de alter-la, transform-la, de destruir-lhe, enfim, a substncia. Mas o
direito do usufruturio no pode ser levado to longe. Desde que o proprietrio
conserva direito  substncia do objeto, o usufruturio  obrigado a respeit-lo:
no h direito contra direito. Assim o usufruto  um direito sobre a coisa alheia,
salva a substncia da mesma coisa" 1.
        Em resumo, diz o respeitado jurista: "O usufruto  o direito real de retirar
da coisa alheia durante um certo perodo de tempo, mais ou menos longo, as
utilidades e proveitos que ela encerra, sem alterar-lhe a substncia ou mudar-lhe
o destino".
        Caracteriza-se o usufruto, assim, pelo desmembramento, em face do
princpio da elasticidade, dos poderes inerentes ao domnio: de um lado fica com
o nu-proprietrio o direito  substncia da coisa, a prerrogativa de dispor dela, e a
expectativa de recuperar a propriedade plena pelo fenmeno da consolidao,
tendo em vista que o usufruto  sempre temporrio; de outro lado, passam para
as mos do usufruturio os direitos de uso e gozo, dos quais transitoriamente se
torna titular.
        Passa a existir, destarte, a coexistncia harmnica dos direitos do
usufruturio, concernentes  utilizao e fruio da coisa, e dos direitos do
proprietrio, que os perde em proveito daquele, conservando todavia a substncia
da coisa e a condio jurdica de nu-proprietrio2.
        O usufruto teve origem em Roma, por razes essencialmente familiares,
ou seja, para assegurar a subsistncia do cnjuge sobrevivente, nos casamentos
sine manu, sem que sassem os bens do patrimnio da famlia. Embora a
propriedade tivesse feio absoluta e exclusiva, reconheciam-se, portanto, a
vantagem e a utilidade de ceder a outrem o gozo de uma coisa, conservando o
dono, para si, a propriedade de sua substncia 3.
        O usufruto tem, assim, finalidade primordialmente assistencial e
alimentar, restringindo-se praticamente s relaes familiares. Em geral advm
de testamento ou de doao com reserva de usufruto, resultando, pois, de negcio
gratuito, em que se procura disponibilizar ao usufruturio os direitos de uso e
gozo, para assegurar-lhe os meios de prover a sua subsistncia.
        Todavia, a ideia de usufruto  muito difundida por mais de uma provncia
do direito civil, sendo cultivado: a) nas relaes de famlia, precipuamente,
como foi dito (usufruto do marido sobre os bens da mulher, usufruto dos bens do
filho sob poder familiar); b) no direito das sucesses, como expresso de vontade
testamentria; c) no direito das obrigaes, ligado ao contrato de doao; e d) no
direito das coisas, como direito real de gozo ou fruio.


2. Caractersticas do usufruto

       Alm das j mencionadas, de ter por contedo a possibilidade de usar e
fruir e de no permitir alterao da substncia da coisa ou do direito, outras
caractersticas fundamentais apresenta o usufruto, encarado sob o prisma do
usufruturio:
       a)  direito real sobre coisa alheia, pois se reveste de todos os elementos
que identificam os direitos dessa natureza. Entretanto, foi considerado a princpio
como servido pessoal, ao lado do uso e da habitao. Ainda hoje  apontado por
muitos autores como tal -- o que no se justifica, porque no incide sobre
pessoas, mas sobre coisas.
       Trata-se de direito real sobre coisa alheia porque "recai diretamente sobre
a coisa, no precisando seu titular, para exercer seu direito, de prestao positiva
de quem quer que seja. Vem munido do direito de sequela, ou seja, da
prerrogativa concedida ao usufruturio de perseguir a coisa nas mos de quem
quer que injustamente a detenha, para us-la e desfrut-la como lhe compete. 
um direito oponvel erga omnes e sua defesa se faz atravs de ao real" 4.
         Tal caracterstica distingue o usufruto de qualquer utilizao pessoal de
coisa alheia, como locao e comodato, por exemplo. Nesta categoria de ius in
re , difere do usufruto de direito de famlia que, pela prpria natureza, dispensa a
formalidade do registro, como ainda das diversas modalidades de utilizao
obrigacional, submetidas ao direito das obrigaes5.
        b) Tem carter temporrio porque se extingue com a morte do
usufruturio (CC, art. 1.410, I) ou no prazo de trinta anos se constitudo em favor
de pessoa jurdica, e esta no se extinguir antes (art. 1.410, III), sendo admitida,
porm, durao menor, como na hiptese de ser constitudo por prazo certo, ou
ainda determinado em razo de atingir o beneficiado idade limite ou alcanar
certa condio ou estado (obteno de diploma de nvel universitrio,
casamento). Desfigura-se o usufruto se lhe for atribuda perpetuidade.
        c)  inalienvel, permitindo-se, porm, a cesso de seu exerccio por ttulo
gratuito ou oneroso. Dispe, com efeito, o art. 1.393 do Cdigo Civil: " No se
pode transferir o usufruto por alienao, mas o seu exerccio pode ceder-se por
ttulo gratuito ou oneroso". O benefcio s pode aproveitar ao seu titular, no se
transmitindo a seus herdeiros devido a seu falecimento. A inalienabilidade 
apontada como a principal vantagem do usufruto porque, assim, melhor
corresponde aos intuitos do instituidor.
        O art. 717 do Cdigo Civil de 1916 abria uma nica exceo 
inalienabilidade do usufruto: podia ele ser transferido, por alienao, ao dono da
coisa. O diploma de 2002 no reproduziu a aludida regra. Todavia, mesmo tendo
silenciado, a exceo permanece porque permite a reintegrao da propriedade
em sua plenitude pela consolidao. A alienao s poder ocorrer, assim, para
enfeixar todos os poderes em mos de uma s pessoa, extinguindo o direito real
de usufruto pela consolidao (CC, art. 1.410, VI) 6.
       Embora vedada a alienao do usufruto, a cesso do seu exerccio 
permitida, como expresso no art. 1.393 retrotranscrito. Desse modo, o
usufruturio pode, por exemplo, arrendar propriedade agrcola que lhe foi dada
em usufruto, recebendo o arrendamento, em vez de ele mesmo colher os frutos e
assumir os riscos do investimento.  o que se infere do art. 1.399 do mesmo
diploma, que confere ao usufruturio o direito de " usufruir em pessoa, ou
mediante arrendamento, o prdio", embora no possa mudar-lhe a destinao
econmica, sem expressa autorizao do proprietrio.
       d)  insuscetvel de penhora. A inalienabilidade ocasiona a
impenhorabilidade do usufruto. O direito em si no pode ser penhorado, em
execuo movida por dvida do usufruturio, porque a penhora destina-se a
promover a venda forada do bem em hasta pblica 7. Mas como o seu exerccio
pode ser cedido,  passvel, em consequncia, de ser penhorado. Nesse caso, o
usufruturio fica provisoriamente privado do direito de retirar da coisa os frutos
que ela produz8.
       O juiz que deferir a penhora nomear um administrador do imvel. Os
frutos produzidos e colhidos serviro para pagar o credor at que se extinga
totalmente a dvida. Nessa hiptese, a penhora ser levantada, readquirindo o
usufruturio o direito de uso e gozo da coisa (CPC, art. 717). Observa-se que o
usufruturio no perde o direito de usufruto, o que ocorreria se este pudesse ser
penhorado e arrematado por terceiro. Perde apenas, temporariamente, o
exerccio desse direito, em razo da penhora.
       No entanto, se a dvida for do nu-proprietrio, a penhora pode recair sobre
os seus direitos. O nu-proprietrio tem o direito de dispor da coisa. O imvel pode
ser penhorado, portanto, e alienado em hasta pblica, mas a todo tempo, inclusive
depois de arrematao, incidir sobre ele o direito real de usufruto, pertencente
ao usufruturio, at que venha a extinguir-se, nas hipteses previstas no art.
1.4109.
       Decidiu o Superior Tribunal de Justia, em ao de arbitramento de
aluguel em que a usufruturia havia sido condenada a pagar aluguel
correspondente ao valor locatcio do bem ao nu-proprietrio, que era impossvel
a penhora do exerccio do direito de usufruto. Proclama a ementa: "I -- Da
inalienabilidade resulta a impenhorabilidade do usufruto. O direito no pode,
portanto, ser penhorado em ao executiva movida contra o usufruturio; apenas
o seu exerccio pode ser objeto de constrio, mas desde que os frutos advindos
dessa cesso tenham expresso econmica imediata. II -- Se o imvel se
encontra ocupado pela devedora, que nele reside, no produz frutos que possam
ser penhorados. Por conseguinte, incabvel se afigura a pretendida penhora do
exerccio do direito de usufruto do imvel ocupado pela recorrente, por ausncia
de amparo legal" 10.


3. Modos de constituio

       O usufruto pode constituir-se por determinao legal, ato de vontade e
usucapio.
       Por determinao legal  o modo estabelecido pela lei em favor de certas
pessoas, como o usufruto dos pais sobre os bens do filho menor (CC, art. 1.689, I).
A administrao e o usufruto legais so corolrios do poder familiar. Tal usufruto
no  vitalcio, pois que cessa com a maioridade dos filhos. E tem tantos encargos
a favor destes, que no podem os pais ser havidos, na opinio de CUNHA
GONALVES11, como verdadeiros usufruturios. Por isso, este usufruto ,
apenas, uma compensao dos encargos e trabalho que os pais tm com o
sustento e educao dos filhos, bem como na administrao dos respectivos bens.
         So tambm exemplos de usufruto constitudo por determinao legal o do
cnjuge sobre bens do outro, quando lhe competir tal direito (CC, art. 1.652, I); o
da brasileira casada com estrangeiro sob regime que exclua a comunho
universal, por morte do marido, sobre a quarta parte dos bens deste, se o casal
tiver filhos brasileiros, e de metade, se no os tiver (Dec.--Lei n. 3.200/41, art. 17,
alterado pelo Dec.-Lei n. 5.187/43); e o dos silvcolas, na hiptese do art. 231, 
2, da Constituio Federal.
         O art. 1.611,  1, do Cdigo Civil de 1916 previa tambm um caso de
usufruto legal, denominado usufruto vidual, concedido ao cnjuge vivo sobre
uma parte do patrimnio do falecido, se o regime de bens no era o da
comunho universal, e enquanto durasse a viuvez. De acordo, porm, com o
sistema do Cdigo Civil de 2002, no lhe assiste mais tal direito, em razo da
concorrncia  herana com os descendentes e ascendentes.
         Ainda a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, a primeira a
regulamentar a norma constitucional que trata da unio estvel, concedia ao
companheiro sobrevivente, enquanto no constitusse nova unio, o usufruto de
parte dos bens do de cujus. Tal lei restou revogada em face da incluso da unio
estvel no mbito do Cdigo Civil de 2002.
         Usufruto constitudo por ato de vontade  o que resulta de contrato ou
testamento. Na primeira hiptese, o ato pode ser oneroso ou gratuito, inter vivos
ou mortis causa. Em geral, como j foi dito, surge a ttulo gratuito, seja na doao
com reserva de usufruto, seja na doao da nua-propriedade a um beneficirio,
e na do usufruto a outro.
         O negcio jurdico em si no basta, todavia, para constituir o usufruto. De
fato, quando este tiver por objeto um imvel, a sua aquisio por atos entre vivos
s se dar com o registro do ttulo aquisitivo no Cartrio de Registro de Imveis,
segundo dispe o art. 1.277 do Cdigo Civil. A exigncia do aludido registro 
reforada no art. 1.391 do mesmo diploma, segundo o qual " o usufruto de
imveis, quando no resulte de usucapio, constituir-se- mediante registro no
Cartrio de Registro de Imveis".
         O registro  apenas necessrio para o usufruto relativo a bens imveis. No
concernente aos bens mveis,  indispensvel a tradio para a sua transferncia
(CC, art. 1.267). Igualmente no depende de registro o usufruto decorrente do
direito de famlia.
         A fonte mais frequente de constituio do usufruto por ato de vontade,
todavia,  o testamento, quando o ato de ltima vontade atribui a uma pessoa a
fruio e utilizao da coisa, destacada da nua-propriedade deixada ou legada a
outra. Segundo LAFAYETTE12, o usufruto pode ser constitudo pelo testador de
trs modos: a) quando lega simplesmente o usufruto do objeto; neste caso a nua-
propriedade se entende pertencer ao herdeiro; b) quando lega a propriedade da
coisa, reservando o usufruto ( deducto usufructu): a reserva  em benefcio do
herdeiro; c) quando lega expressamente a um a propriedade e a outro o usufruto.
         Admite-se, ainda, a constituio do usufruto pela usucapio, ordinria ou
extraordinria, desde que concorram os requisitos legais. Configura-se, de
ordinrio, quando adquirido pelo decurso de lapso prescricional em favor, v. g.,
de quem no seja proprietrio, ou seja, quando o objeto sobre que recai no
pertence quele que o constitui. Consumada a prescrio, o direito do
usufruturio subsiste em pleno vigor com todos os seus efeitos diante do
verdadeiro proprietrio, como se por ele mesmo houvesse sido estabelecido13.


4. Coisas objeto de usufruto

        Dispe o art. 1.390 do Cdigo Civil:
        " O usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis, em um
patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e
utilidades".
        O usufruto tem, assim, um campo de incidncia bastante amplo, recaindo
sobre bens mveis ou imveis individualmente considerados, sejam corpreos ou
incorpreos, seja um patrimnio todo inteiro ou parte dele, abrangendo-lhe no
todo ou em parte os frutos e utilidades. Ao se referir  possibilidade de o usufruto
recair sobre um patrimnio inteiro, o dispositivo ora transcrito viabiliza a sua
incidncia sobre uma universalidade, como, por exemplo, uma empresa ou
determinado patrimnio.
        A lei ainda cogita, como veremos adiante, de casos especiais de usufruto,
como o de rebanhos, de bens incorpreos como os direitos autorais, os ttulos de
crdito, as aplices e aes; disciplina o usufruto sobre coisas que no do frutos,
mas produtos, como ocorre no caso das minas e florestas; e vai mais longe,
permitindo o usufruto de coisas consumveis.
        Preceitua, ainda, o art. 1.392 do Cdigo Civil:
        " Salvo disposio em contrrio, o usufruto estende-se aos acessrios da
coisa e seus acrescidos".
        Desse modo, se se trata de imvel agrcola, o usufruto abrange, alm da
sede, lavoura, animais, pertenas etc.; se se cuida de imvel residencial, o
usufruturio tem direito a desfrutar amplamente de todas as suas utilidades, como
quintal, jardim, piscina, churrasqueira etc. Alcana, enfim, o que lhe  integrante
e o que, por disposio de lei e vontade do proprietrio,  acessrio.
        A regra legal tem, porm, carter supletivo, uma vez que as partes esto
autorizadas a dispor do modo como entenderem melhor.
        Os acrscimos a que se refere o texto so os produtos da acesso,
ressalvando-se a hiptese do tesouro, regulada pelo art. 1.392,  3, do Cdigo
Civil.


5. Analogias com o fideicomisso, a enfiteuse e a locao
       Malgrado a semelhana entre usufruto e fideicomisso, decorrente do fato
de existirem, em ambos, dois beneficirios ou titulares, ntida  a diferena entre
os dois institutos: a) o primeiro  direito real sobre coisa alheia, enquanto o
fideicomisso constitui espcie de substituio testamentria; b) naquele, o
domnio se desmembra, cabendo a cada titular certos direitos (ao usufruturio, os
de usar e gozar; ao nu-proprietrio, os de dispor e de reaver), ao passo que no
fideicomisso cada titular tem a propriedade plena; c) o usufruturio e o nu-
proprietrio exercem simultaneamente os seus direitos sobre as parcelas em que
se fraciona o domnio; j o fiducirio e o fideicomissrio exercem-nos
sucessivamente: primeiro se chama o fiducirio  propriedade da coisa, para
transmiti-la, depois de sua morte, ou decurso de certo prazo, ao fideicomissrio
(CC, art. 1.951); d) no usufruto, so contempladas pessoas j existentes, enquanto
o fideicomisso somente se permite em favor dos no concebidos ao tempo da
morte do testador, ou seja, em favor da prole eventual (CC, art. 1.952).
       Tambm com a enfiteuse o usufruto apresenta analogia. Malgrado
proibida a constituio de novas enfiteuses pelo art. 2.038 do Cdigo Civil de
2002, as existentes subordinam-se, at sua extino, s disposies do Cdigo
anterior e leis posteriores.
       Na enfiteuse e no usufruto coexistem, simultaneamente, dois titulares, mas
os direitos do enfiteuta se revelam muito mais amplos, pois pode alienar a coisa,
o que no sucede com o usufruturio. Ademais, a enfiteuse caracteriza-se pela
sua perpetuidade, ao passo que o usufruto, por natureza,  temporrio14.
       Justifica-se a perpetuidade da enfiteuse, uma vez que tem em vista no s
a proteo do enfiteuta, que cultiva a terra inexplorada e a faz produzir, como o
interesse da sociedade, que reclama melhores condies para a explorao de
sua riqueza imobiliria. No usufruto, ao contrrio, visa-se apenas  proteo do
usufruturio. Por conseguinte, a proteo s se justifica enquanto o protegido
viver -- o que explica a sua transitoriedade 15.
       Outras diferenas podem ainda ser apontadas: o usufruto pode recair
sobre mveis, ao passo que a enfiteuse tem por objeto exclusivamente imveis,
consistentes em terras no cultivadas e terrenos no edificados; o usufruto , em
regra, gratuito, enquanto o pagamento do foro  da essncia da enfiteuse.
       O usufruto apresenta, igualmente, acentuada analogia com a locao,
quanto ao uso e gozo da coisa. Todavia, distinguem-se, como o demonstra
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, tendo em vista que "locao 
relao pessoal, enquanto usufruto  direito real. Recai a primeira,
exclusivamente, sobre coisas corpreas, ao passo que o segundo incide tambm
sobre crditos, direitos de autor, patentes de inveno, fundo de comrcio e
outros valores incorpreos. A locao decorre apenas do contrato, enquanto o
usufruto nasce da conveno e tambm da lei" 16.


6. Espcies de usufruto
        As vrias espcies de usufruto so classificadas sobre diversos prismas: a)
quanto  origem ou modo de constituio; b) quanto  durao; c) quanto ao
objeto; d) quanto  extenso; e) quanto aos titulares.
        Quanto  origem ou modo de constituio, o usufruto pode ser legal e
convencional (voluntrio).
        Usufruto legal  o institudo por lei em benefcio de determinadas pessoas,
como os mencionados no item n. 3, retro, ao qual nos reportamos (dos pais sobre
os bens do filho menor, do cnjuge sobre os bens do outro quando lhe competir
tal direito etc.).
        Usufruto convencional  o que resulta de um negcio jurdico, seja
bilateral e inter vivos, como o contrato (em geral sob a forma de doao), seja
unilateral e mortis causa, como o testamento.
        O usufruto constitudo por usucapio no se enquadra em nenhuma dessas
espcies, por no decorrer de determinao legal e configurar modo originrio
de aquisio do direito real, no havendo nenhuma transmisso de um sujeito
para outro.
        Quanto  sua durao, o usufruto pode ser temporrio ou vitalcio.
Usufruto temporrio  o estabelecido com prazo certo de vigncia. Extingue--se
com o advento do termo. Todo usufruto , por definio, temporrio. Mas pode
durar toda a vida do usufruturio, extinguindo-se somente com a sua morte, ou
pode ter a durao subordinada a termo certo.
        O usufruto estabelecido para durar enquanto viver o usufruturio chama-
se vitalcio17.  assim denominado, portanto, o usufruto que perdura at a morte
do usufruturio ou enquanto no sobrevier causa legal extintiva (CC, arts. 1.410 e
1.411).
        Quanto ao seu objeto, o usufruto divide-se em prprio ou imprprio.
Prprio  o que tem por objeto coisas inconsumveis e infungveis, cujas
substncias so conservadas e restitudas ao nu-proprietrio. Imprprio  o que
incide sobre bens consumveis ou fungveis, sendo denominado quase usufruto
(CC, art. 1.392,  1). Tais espcies sero estudadas no item n. 8, infra, como uma
das modalidades peculiares de usufruto.
        Quanto  sua extenso, o usufruto divide-se em universal e particular,
pleno e restrito. Universal  o usufruto que recai sobre uma universalidade de
bens, como a herana, o patrimnio, o fundo de comrcio, ou parte alquota
desses valores; particular  o que incide sobre determinado objeto, como uma
casa, uma fazenda etc.
        Pleno  o usufruto que compreende todos os frutos e utilidades que a coisa
produz, sem excluso de nenhum; restrito  o que restringe o gozo da coisa a
alguma de suas utilidades. Todas as espcies de usufruto classificadas quanto 
origem so apontadas no art. 1.390 do Cdigo Civil, quando este dispe que " o
usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis, em um patrimnio
inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e
utilidades" 18.
        Quanto aos titulares, o usufruto pode ser simultneo e sucessivo.
Simultneo  o constitudo em favor de duas ou mais pessoas, ao mesmo tempo,
extinguindo-se gradativamente em relao a cada uma das que falecerem, salvo
se expressamente estipulado o direito de acrescer. Neste caso, o quinho do
usufruturio falecido acresce ao do sobrevivente, que passa a desfrutar do bem
com exclusividade (CC, art. 1.411).
        Esse direito, nos usufrutos institudos por testamento, rege-se pelo disposto
no art. 1.946 do Cdigo Civil, que assim dispe: " Legado um s usufruto
conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos
colegatrios".
        Usufruto sucessivo  o institudo em favor de uma pessoa, para que depois
de sua morte transmita-se a terceiro. Essa modalidade no  admitida pelo nosso
ordenamento, que prev a extino do usufruto pela morte do usufruturio.
        Se o doador, ao reservar para si o usufruto deducto do bem doado,
estabelecer a sua inalienabilidade, esse gravame s poder ser cancelado aps
sua morte, se estiver bem evidenciada a sua inteno de no permitir a alienao
do bem somente enquanto permanecer como usufruturio. Falecendo este,
cancelam-se o usufruto deducto e a clusula de inalienabilidade de carter
temporrio. Nessa linha, assentou o Tribunal de Justia de So Paulo: "Podem ser
canceladas clusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade impostas por
doadores que se reservaram o usufruto do bem doado se a inteno dos doadores
era de instituir o vnculo s pelo tempo em que vivessem" 19.
        Tem a jurisprudncia repelido a possibilidade de os pais, nas doaes com
reserva de usufruto, estipularem o direito de acrescer em favor do doador
sobrevivente, por vulnerar a legtima do herdeiro. Entende-se que, em tal
hiptese, extingue-se o usufruto com relao ao doador falecido.


7. Dos direitos do usufruturio

       Neste item so examinados os direitos de ordem geral que competem ao
usufruturio, como a posse, o uso, a administrao e a percepo dos frutos.
Dentro da seo relativa aos direitos do usufruturio, o Cdigo Civil cuida de
algumas modalidades peculiares de usufruto, que sero estudadas no item
seguinte.
       Dispe o art. 1.394 do Cdigo Civil:
       " O usufruturio tem direito  posse, uso, administrao e percepo dos
frutos".
       Nada impede que o ato constitutivo do usufruto amplie tais direitos, para
melhor atender s necessidades do usufruturio, contendo-se, todavia, no limite
do respeito ao direito do dominus  substncia da coisa usufruda. Por tal razo,
afirma a doutrina que os direitos especificados no dispositivo supratranscrito tm
carter supletivo, aplicando-se no silncio do ttulo constitutivo. Se este 
deficiente, ou no dispe a respeito desse ou daquele direito, aplica-se  hiptese
concreta o regime geral contido na lei.
         Tal assertiva  confirmada pelo art. 1.446 do Cdigo Civil portugus, que
preceitua: "Os direitos e obrigaes do usufruturio so regulados pelo ttulo
constitutivo do usufruto; na falta ou insuficincia deste, observar-se--o as
disposies seguintes". Trata o aludido diploma, na sequncia, dos direitos que
integram o denominado regime geral.
         Parece-nos, entretanto, que os direitos elencados no citado art. 1.394
constituem o mnimo assegurado ao usufruturio, pois so elementares ao
instituto, ou seja, so os que o caracterizam, podendo, efetivamente, mediante
acordo de vontades, ser complementados e ampliados, como foi dito.
         A transferncia da posse  condio necessria para que o usufruturio
possa exercer seus direitos. Tem o usufruturio a posse direta e justa da coisa
frugfera, cabendo ao nu-proprietrio a posse indireta (CC, art. 1.197), sendo-lhe
reconhecido, ainda em consequncia, o uso dos interditos possessrios, alm do
desforo imediato, contra quem quer que venha a molestar a utilizao da coisa,
ou dela o prive, ou seja, contra terceiros e tambm contra o nu-proprietrio, se
este impedir ou dificultar o livre exerccio do usufruto20.
         Cumpre observar que ao nu-proprietrio impe-se o dever negativo ou a
obrigao de no molestar o uso pacfico da coisa usufruda nem lhe diminuir a
utilidade ( ne deteriorem conditionem fructuarii faciat proprietarius, como
proclamava ULPIANO, no Digesto) 21. Para a defesa de sua posse legtima pode
o usufruturio valer-se no s das aes possessrias, como mencionado, mas
tambm das aes confessria e declaratria. Pode, ainda, propor ao de
imisso de posse contra o proprietrio da coisa ou contra o instituidor do usufruto,
se estes se recusarem a entreg-la 22.
        O direito de uso da coisa  uma decorrncia natural do usufruto. O
usufruturio pode usar pessoalmente a coisa, como tambm ceder tal uso, a ttulo
oneroso ou gratuito (CC, arts. 1.393 e 1.399). A extenso do poder de uso deve ser
perquirida no ttulo, podendo abranger a utilizao direta e material da coisa em
sua totalidade, ou em parte desta (art. 1.390).  certo, todavia, que se estende
" aos acessrios da coisa e seus acrescidos", salvo disposio em contrrio (art.
1.392).
        Enfim, o direito de usar consiste, segundo a lio de LAFAYETTE, "no
direito de se servir da coisa, de aproveit-la em todos os misteres conciliveis
com o seu destino, sem todavia destruir-lhe a substncia. O uso, pois, exprime a
ideia de um emprego que se repete indefinidamente, que no consome o objeto,
que o deixa subsistir em seu ser. Habitar uma casa, empregar um navio
mercante no transporte de cargas, fazer trabalhar uma mquina, so verdadeiros
atos de uso" 23.
        Entre as faculdades de uso so mencionadas as servides, aluvies,
animais, utenslios etc.
       A doutrina costuma dizer que a utilizao da coisa pelo usufruturio  to
extensa quanto a do proprietrio. Tal afirmao consta inclusive do art. 2.863 do
Cdigo Civil argentino, segundo o qual o usufruturio pode usar a coisa "como el
propietario mismo". Tal afirmao no pode ser tomada em sentido absoluto,
uma vez o proprietrio, no uso e gozo da coisa, tem a faculdade ampla de alter-
la, transform-la, de destruir-lhe, enfim, a substncia. Mas o direito do
usufruturio no pode ser levado to longe. Pode usufru-la em pessoa, ou
mediante arrendamento, mas no pode sequer " dar-lhe a destinao econmica,
sem expressa autorizao do proprietrio" (CC, art. 1.399).
       Melhor, por isso, a redao do art. 1.446 do Cdigo Civil portugus, verbis:
"O usufruturio pode usar, fruir e administrar a coisa ou o direito como faria um
bom pai de famlia, respeitando o seu destino econmico".
       MARCO AURLIO S. VIANA24 chama a ateno para um ponto: o
usufruturio pode fazer da coisa os usos que ela  capaz, segundo sua natureza e
destinao, ainda que o proprietrio dela fizesse uso incompleto. Nessa linha,
aduz o mencionado autor, "se durante o usufruto a coisa se torna capaz de
maiores usos, nada impede que o usufruturio assim proceda, como o faria o
proprietrio se fosse um diligente pai de famlia, sob cujo tipo deve orientar-se o
usufruturio no uso da coisa. Mas no se perca de vista que, em que pese ter a
coisa um destino traado pela natureza, prevalece a destinao que lhe seja dada
pelo proprietrio, pois a este cabe estabelecer a medida do uso que deva fazer o
usufruturio".
        O terceiro direito do usufruturio  o de administrar a coisa sem
ingerncia do proprietrio. Cabendo ao usufruturio extrair toda a utilizao da
coisa usufruda, compete-lhe, em consequncia, a administrao dela. O poder
de administrar constitui consectrio da faculdade de fruir. Privar o usufruturio
da administrao ser desnaturar a prpria essncia do instituto. Nesse mister,
cabe-lhe dar  coisa frugfera o devido destino, podendo arrendar os bens, habit-
los ou emprest-los, se se trata de prdios urbanos; cultiv-los e explor-los, se se
trata de imveis rurais. No lhe assiste, todavia, a prtica de atos que envolvam a
disposio da coisa, pois que tem o jus utendi e o jus fruendi, mas no tem o jus
abutendi.
        O usufruturio somente pode alienar o usufruto ao nu-proprietrio, como
j exposto. Mas neste caso o usufruto ficar extinto, visto se dar a consolidao
do domnio pleno (CC, art. 1.410, VI).
        A administrao do usufruturio  direta e s lhe ser subtrada se
negligenciar no cumprimento da obrigao de conservar a coisa, permitindo que
se deteriore e no prestando a cauo exigida no art. 1.400 do Cdigo Civil.
        Compete, por fim, ao usufruturio a percepo dos frutos. Nesse direito
reside a essncia do usufruto, pois a sua precpua finalidade  proporcionar ao
usufruturio a fruio da coisa, dela extraindo os frutos naturais ou civis por ela
produzidos. O vocbulo "frutos" no est empregado no art. 1.394 do Cdigo Civil
com rigor tcnico, pois abrange no s as utilidades que a coisa produz,
renovando-se periodicamente, seno tambm os produtos que exaurem a fonte
quando utilizados, como o carvo retirado da mina.
        No exerccio do aludido direito pode o usufruturio gozar da coisa, tirando-
lhe todos os proveitos. Pode colher ou perceber os frutos naturais e civis, salvo
restrio contida no ttulo, e consumi-los, vend-los ou alug-los. , destarte, a
explorao econmica da coisa que se reserva ao usufruturio25.
        Frutos naturais so os que se desenvolvem e se renovam periodicamente,
em virtude da fora orgnica da prpria natureza, como as frutas das rvores, os
vegetais, as crias dos animais etc.
        Dispe o art. 1.396 do Cdigo Civil que, " salvo direito adquirido por
outrem, o usufruturio faz seus os frutos naturais, pendentes ao comear o usufruto,
sem encargo de pagar as despesas de produo". Acrescenta o pargrafo nico
que " os frutos naturais, pendentes ao tempo em que cessa o usufruto, pertencem
ao dono, tambm sem compensao das despesas".
        Se algum, por exemplo, adquire o usufruto de uma propriedade agrcola
em que est plantado um laranjal, a colheita das laranjas lhe pertencer por
inteiro, ainda que a constituio do usufruto se faa nas vsperas da colheita. O
usufruturio somente no ter direito aos frutos naturais pendentes ao comear o
usufruto se houver direito adquirido por outrem. A ressalva feita pelo diploma
civil justifica-se porque o proprietrio poder ter alienado a algum os frutos
pendentes26.
        Por outro lado, cessado o usufruto, os frutos pendentes transferem-se ao
domnio do proprietrio, que passa a ter disponibilidade sobre eles, sem tambm
a obrigao de indenizar as despesas feitas. Isto porque tem ele, extinto o
usufruto, o direito de receber a coisa no estado em que se acha, com seus
acrscimos e melhoramentos.
        O art. 1.398 do Cdigo Civil, por outro lado, cuida dos frutos civis,
estabelecendo que os vencidos na data inicial do usufruto pertencem ao
proprietrio, e ao usufruturio os vencidos na data em que cessa o usufruto.
        Frutos civis so os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua
utilizao por outrem que no o proprietrio, como os juros e os aluguis. A
soluo dada pelo dispositivo em apreo  uma decorrncia do fato de que " os
frutos civis reputam-se percebidos dia por dia", ou seja, de die in diem.
        No tocante s acesses industriais, aplicam-se as regras dos arts. 1.253 e
seguintes do Cdigo Civil, concernentes s construes e plantaes. Assim, se o
usufruturio edifica no terreno objeto do usufruto, perde a construo em favor
do proprietrio, assistindo-lhe, porm, direito  indenizao (art. 1.255).
        Se o usufruturio arrenda ou loca o prdio a terceiro, resolve-se o contrato
desde que ocorra um dos casos legais de extino do usufruto. A hiptese atinente
 locao encontra-se disciplinada atualmente no art. 7 da Lei do Inquilinato (Lei
n. 8.245/91).
8. Modalidades peculiares de usufruto

       O Cdigo Civil, alm de enunciar regra geral relativa aos direitos do
usufruturio, cuida tambm de algumas modalidades especiais de usufruto, que
sero a seguir analisadas, algumas reguladas no Captulo I, concernente s
disposies gerais, outras no Captulo II, atinente aos direitos do usufruturio.

8.1. Usufruto dos ttulos de crdito
       Dispe o art. 1.395 do Cdigo Civil:
       " Quando o usufruto recai em ttulos de crdito, o usufruturio tem direito a
perceber os frutos e a cobrar as respectivas dvidas.
       Pargrafo nico. Cobradas as dvidas, o usufruturio aplicar, de imediato,
a importncia em ttulos da mesma natureza, ou em ttulos da dvida pblica
federal, com clusula de atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos".
       O usufruto recai sobre o objeto da prestao devida pelo devedor ao
credor, somente se concretizando depois de realizado o respectivo pagamento.
       Pode o usufruturio, antes de vencida a dvida, perceber os frutos e, aps o
seu vencimento, cobrar o capital, no s do devedor como tambm dos fiadores,
como se dele fosse o crdito, sem o concurso do nu-proprietrio. Para evitar que
o devedor pague diretamente a este os juros ou o capital, deve o usufruturio
notific-lo, dando-lhe cincia do seu direito ao usufruto do ttulo, sob pena de
pagar novamente.
       O pargrafo nico do dispositivo em apreo impe limites ao usufruturio,
determinando o modo como se deve dar a aplicao do numerrio recebido.
Diante da omisso sobre qualquer responsabilidade que lhe possa advir no
cumprimento do comando legal, decorrente de eventual perda, deve-se entender
que somente ter a obrigao de indenizar se houver culpa de sua parte 27.

8.2. Usufruto de um rebanho
        Preceitua o art. 1.397 do Cdigo Civil:
        " As crias dos animais pertencem ao usufruturio, deduzidas quantas bastem
para inteirar as cabeas de gado existentes ao comear o usufruto".
        As crias dos animais so frutos naturais. Como tais, devem pertencer ao
usufruturio, ao comear o usufruto (CC, art. 1.396). Delas pode ele dispor,
deduzidas apenas as necessrias para completar o nmero de animais existentes
ab initio.
        Objetiva o dispositivo supratranscrito, pois, assegurar a integridade do
rebanho ao extinguir-se o usufruto, de modo que o nu-proprietrio venha a
receber o mesmo nmero de reses inicialmente entregues ao usufruturio. Morto
um ou mais animais, eles so automaticamente substitudos.
        O usufruto de um rebanho autoriza o usufruturio a utiliz-lo na
conformidade do estabelecido no ttulo. Em princpio, o direito inclui a faculdade
de valer-se do trabalho dos animais e de desfrutar de tudo por eles produzido,
como o leite e a l, seja no usufruto sobre uma universalidade ( uti universitas),
seja no que recai sobre algumas cabeas consideradas destacadamente ( uti
singuli) 28.
        LAFAYETTE29, em valiosa sntese, anota que as crias, no momento em
que nascem, so do usufruturio e s passam ao domnio do proprietrio pela
substituio efetiva. Aduz o mencionado jurista que "as crias que nascem ao
tempo em que o rebanho se acha completo ficam pertencendo definitivamente
ao usufruturio, devendo ele preencher os claros que se forem abrindo com as
que vierem posteriormente. Se o usufruturio deixa de fazer a substituio
devida, fica responsvel ao proprietrio pelo valor do animal morto ou inutilizado.
Perecendo a cria posta em substituio, o usufruturio deve repor outra".
        A doutrina em geral entende que o dispositivo em apreo aplica-se
analogicamente s rvores frutferas, de modo que as mortas se substituam por
plantas vivas, a fim de que no desfalque o respectivo nmero. O Cdigo de
Napoleo contm regra especfica sobre o assunto, dizendo, no art. 594, que
pertence ao usufruturio o domnio das rvores que morrerem ou forem
arrancadas por acidente, contanto que ele as substitua por outras.

8.3. Usufruto de bens consumveis (quase usufruto)
         Em regra, o usufruto recai sobre bens inconsumveis, que no perdem a
substncia pelo uso. Desse modo, podem ser restitudos ao nu-proprietrio, extinto
o direito real menor institudo em favor do usufruturio. Este o perfil do aludido
direito.
         O Cdigo Civil de 1916, todavia, disciplinava, no art. 726, o usufruto de
bens mveis consumveis, denominado pela doutrina quase-usufruto ou usufruto
imprprio e que se assemelha ao mtuo, porque o usufruturio torna--se
verdadeiro proprietrio, ficando obrigado a restituir coisa equivalente.
         O diploma de 2002 no reproduziu o aludido dispositivo, no prevendo,
assim, usufruto que tenha por objeto coisas consumveis. Todavia, admitiu que o
usufruto pode alcanar acessrios e acrescidos consumveis. Dispe, com efeito,
o  1 do art. 1.392:
         " Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver coisas consumveis, ter o
usufruturio o dever de restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das
outras, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o
seu valor, estimado ao tempo da restituio".
         Malgrado o dispositivo somente se refira a bens acessrios consumveis, a
realidade  que, mesmo implicitamente, admitiu a possibilidade de o usufruto ter
por objeto bens consumveis.
         Recaindo, portanto, o usufruto em coisas que se consomem pelo uso --
primo usu consummuntur --, pode desde logo delas dispor o usufruturio,
obrigado, entretanto, findo o usufruto, a restitu-las em gnero, qualidade e
quantidade. No sendo possvel, a devoluo se converte no valor respectivo, mas
pelo preo corrente ao tempo da restituio, ou pelo de avaliao no caso de se
terem estimado no ttulo constitutivo.
        Na realidade, como assevera CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, no
se trata propriamente de usufruto, "pois que este consiste na utilizao e fruio
da coisa sem alterao na sua substncia, o que  incompatvel com o consumo
ao primeiro uso. Outro ponto de diferenciao est em que, no usufruto regular
ou prprio, ocorre a utilizao e fruio de coisa alheia, e no imprprio, o
usufruturio adquire a sua propriedade, sem o que no poderia consumi-la ou
alien-la devolvendo coisa da mesma espcie. Isto leva  sustentao de no ser
verdadeiro usufruto, seno aquisio da coisa, com o encargo de realizar a sua
restituio" 30.
       H um consenso na doutrina a esse respeito. COLIN e CAPITANT31
obtemperam que o direito do quase-usufruturio se parece com um usufruto no
sentido de que, como o usufruturio, est ele obrigado  restituio dentro de um
prazo determinado. Mas esse direito apresenta, em relao ao usufruto
propriamente dito, a diferena essencial de que no so as mesmas coisas que o
quase-usufruturio deve devolver, seno a mesma quantidade de coisas
semelhantes. Na realidade, o suposto usufruturio se converte em proprietrio. E
o suposto nu-proprietrio no  seno um credor do valor das coisas de que o
quase-usufruturio tem a propriedade.

8.4. Usufruto de florestas e minas
        Preceitua o  2 do art. 1.392 do Cdigo Civil:
        " Se h no prdio em que recai o usufruto florestas ou os recursos minerais
a que se refere o art. 1.230, devem o dono e o usufruturio prefixar-lhe a extenso
do gozo e a maneira de explorao".
        A regra  bastante simples e objetiva fazer com que as partes
convencionem previamente a respeito da explorao dos recursos minerais e das
florestas, a fim de evitar abusos e a necessidade de regulamentao posterior.
        SILVIO RODRIGUES assinala que "o problema a ser resolvido  o da
extenso do usufruto, quando silente o ttulo. Cumpre repelir as solues
extremas.  evidente que no pode o usufruturio exaurir a mina ou a floresta
abusivamente, pois ento destruiria a substncia da coisa, o que lhe  vedado;
como tambm no se lhe pode impedir a retirada do produto, uma vez que nesse
caso o usufruto perderia o seu sentido. O meio-termo se encontra na permisso
de uma utilizao razovel da coisa" 32.
        Por "utilizao razovel", aduz o aludido mestre, deve se entender, de
acordo com o esprito da lei, a que "possibilita ao usufruturio uma utilizao da
coisa em ritmo idntico ao que se vinha fazendo anteriormente; caso no haja
elementos para tal julgamento, a extenso do usufruto deve ser fixada pelo juiz,
de acordo com sua necessidade".

8.5. Usufruto sobre universalidade ou quota-parte
        Estatui o  3 do art. 1.392 do Cdigo Civil:
        " Se o usufruto recai sobre universalidade ou quota-parte de bens, o
usufruturio tem direito  parte do tesouro achado por outrem, e ao preo pago
pelo vizinho do prdio usufrudo, para obter meao em parede, cerca, muro, vala
ou valado".
        A universalidade compreende vrias coisas singulares, que se encontram
agrupadas, consideradas como um todo unitrio, como sucede com a herana,
por exemplo. Na quota-parte apresenta-se a propriedade de uma parte ideal
dentro do todo, no se especificando a parte do bem em que esta incide.
        O dispositivo em tela aplica o ensinamento de CLVIS BEVILQUA no
sentido de que, "quando usufruto recai sobre uma universalidade, uma herana,
por exemplo, ou sobre uma quota-parte dela, entende-se que abrange quaisquer
vantagens que lhe advenham, que o usufruto no abrange somente as utilidades
comuns e os frutos da coisa" 33.
        Em se tratando, pois, de usufruto que tem por objeto uma universalidade,
ou quota-parte desta, o usufruturio tem direito tanto  parte do tesouro que nos
bens do patrimnio usufrudo vier a se encontrar quanto ao preo pago para obter
meao, porque, neste caso, o direito real abrange quaisquer vantagens sobre a
totalidade dos bens e direitos a eles relativos. Recaindo, todavia, em imvel ou
imveis determinados, tem-se que tesouro e pagamento de meao em parede
no fazem parte do usufruto sobre o imvel, pertencendo ao nu-proprietrio34.


9. Dos deveres do usufruturio

        Depois de regular os direitos outorgados ao usufruturio, no exerccio do
usufruto, passa o Cdigo Civil a discriminar-lhe as obrigaes, no captulo
intitulado "Dos deveres do usufruturio", que compreende os arts. 1.400 a 1.409.
        Algumas dessas obrigaes so anteriores ao usufruto, outras simultneas
e outras, ainda, posteriores.

9.1. Obrigaes anteriores ao usufruto
       Constituem obrigaes do usufruturio, anteriores ao usufruto: I -
inventariar,  sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se
acham; II - dar cauo de lhes velar pela conservao e entreg-los findo o
usufruto (CC, art. 1.400).
       No se exige forma especial para o inventrio dos bens dados em
usufruto. Se as partes forem maiores e capazes, basta uma declarao, datada e
assinada, com a discriminao dos aludidos bens e o estado em que se
encontram. Se houver interesse de menores, efetuar-se- em juzo, a expensas
do usufruturio.
       A finalidade do inventrio  facilitar o ajuste de contas, ao final do
usufruto, entre usufruturio e nu-proprietrio, permitindo a verificao do que foi
recebido e do que deve ser restitudo.
       A cauo a que est obrigado o usufruturio pode ser real ou fidejussria.
S h obrigao de prest-la, no entanto, se o nu-proprietrio a exigir. Ela tem
por finalidade garantir, cessado o usufruto, a restituio da coisa usufruda, bem
como as perdas e danos a este devidas, no caso de gozo abusivo pelo usufruturio.
Sobreleva a utilidade e convenincia da cauo no usufruto de bens consumveis
e fungveis, inclusive de crditos, cujas quantias devam ser levantadas pelo
usufruturio. Se o nu-proprietrio no exigi-la, nessas modalidades de usufruto,
correr srio risco o seu direito35.
       A falta de inventrio no acarreta qualquer sano, estabelecendo apenas
a presuno ( juris tantum, porque admite prova em contrrio) de que o
usufruturio recebeu os bens em bom estado de conservao. Mas a falta de
prestao de cauo, quando exigida, traz como consequncia a perda do direito
de administrar o usufruto, que passar ao nu-proprietrio.
       Dispe, com efeito, o art. 1.401 do Cdigo Civil que o usufruturio que no
quiser ou no puder dar cauo suficiente " perder o direito de administrar o
usufruto". No perde, todavia, o usufruto; to somente, nesse caso, " os bens sero
administrados pelo proprietrio, que ficar obrigado, mediante cauo, a entregar
ao usufruturio o rendimento deles, deduzidas as despesas de administrao, entre
as quais se incluir a quantia fixada pelo juiz como remunerao do
administrador".
       Alguns usufruturios so, no entanto, dispensados do dever de prestar
cauo, como: I - o doador, que se reserva o usufruto da coisa doada, uma vez
que o benefcio  institudo em seu favor; e II - os pais, usufruturios, por lei, dos
bens dos filhos menores, usufruto este inerente ao poder familiar e inspirado na
ideia de que se destina a compensar os gastos que o pai efetua com a criao e
educao do filho.
       Tambm no se acha obrigado  cauo, como foi dito, o usufruturio que
foi dispensado pelo instituidor, ao se constituir o usufruto. Tal dispensa no
autoriza, porm, o ltimo a proceder abusivamente, dissipando os bens. Se o fizer,
responder por perdas e danos. Admite-se que o usufruturio possa, neste caso,
reclamar cauo, em m hora dispensada pelo instituidor 36.

9.2. Obrigaes simultneas ao usufruto
       As principais obrigaes, que incumbem ao usufruturio durante o
exerccio do usufruto, so: I - conservar a coisa; II - fazer as reparaes
ordinrias; III - pagar certas contribuies.
       A obrigao de conservar a coisa (item I) decorre da prpria natureza do
usufruto. Deve o usufruturio fru-la como bonus pater familias, para que possa
ser restituda no mesmo estado em que foi recebida. S no est obrigado a pagar
" as deterioraes resultantes do exerccio regular do usufruto" (CC, art. 1.402).
No responde ele, assim, pelo desgaste natural, resultante do uso regular e
ordinrio da coisa.
        Sendo obrigado a conservar a coisa, cumpre ao usufruturio, em
consequncia, fazer as reparaes ordinrias (item II) que a coisa exige para sua
manuteno. De acordo com o sistema institudo nos arts. 1.403 e 1.404 do
Cdigo Civil, os gastos ordinrios e de custo mdico correm por conta do
usufruturio; as reparaes extraordinrias, porm, bem como as ordinrias que
no forem de custo mdico, incumbem ao nu-proprietrio. Como compensao
pelo gasto que fizer, em despesas ordinrias ou em ordinrias no mdicas, tem
este o direito de cobrar juros do usufruturio.
        Para resolver as dificuldades que poderiam advir da interpretao da
expresso reparaes de custo mdico, estabeleceu o diploma de 2002, no  1 do
mencionado art. 1.404: " No se consideram mdicas as despesas superiores a dois
teros do lquido rendimento em um ano".
        No prev a lei nenhuma sano para o nu-proprietrio que se nega a
efetuar as reparaes a que est obrigado e que so indispensveis  conservao
da coisa. Neste caso, sofrer ele o prejuzo, com a depreciao que ela
certamente experimentar. No entanto, se o usufrutrio resolver realiz--las, a
suas expensas, poder cobrar daquele " a importncia despendida" (CC, art.
1.404,  2).
        O usufruturio  obrigado, ainda, a pagar certas contribuies (item III),
que se restringem, de acordo com o inciso II do art. 1.403 do Cdigo de 2002, s
prestaes e aos tributos devidos pela " posse ou rendimento da coisa usufruda".
No diploma de 1916 (art. 733, II) a responsabilidade alcanava os foros, as
penses e tributos que incidissem sobre a posse ou rendimento da coisa usufruda.
        Cabem ainda ao usufruturio as contribuies de seguro, durante o
usufruto, caso a coisa esteja segura (CC, art. 1.407). A lei no exige que o
usufruturio faa seguro do bem usufrudo. Todavia, se ele estiver segurado, no
pode escusar-se ao pagamento das contribuies devidas. No prev o estatuto
civil a possibilidade de o nu-proprietrio assegurar a coisa frugfera, obrigando o
usufruturio a pagar os prmios. O mencionado art. 1.407 s impe a este a
obrigao de pagar as contribuies do seguro " se a coisa estiver segurada". Se o
usufruturio no quiser coloc-la no seguro, pode o nu-proprietrio faz-lo a suas
expensas. Neste caso, ocorrendo o sinistro, o usufruturio no se beneficia com a
indenizao37.
        Se, embora no obrigado, o usufruturio segurar a coisa, o direito
resultante do seguro, contra o segurador, caber ao proprietrio (CC, art. 1.407, 
1). Todavia, competir ao usufruturio o uso e gozo da indenizao
eventualmente paga no caso de sinistro. Dispe, com efeito, o  2 do aludido art.
1.407 que, " em qualquer hiptese, o direito do usufruturio fica sub-rogado no
valor da indenizao do seguro".
       Registre-se que, se houver seguro e o usufruturio no honrar as
prestaes, dando causa  perda culposa do direito  indenizao, responder
pelas perdas e danos se o sinistro sobrevier.
       Estatui ainda o art. 1.405 do Cdigo Civil que, " se o usufruto recair num
patrimnio, ou parte deste, ser o usufruturio obrigado aos juros da dvida que
onerar o patrimnio ou parte dele ".
       A responsabilidade do usufruturio limita-se aos juros da dvida que onera
o patrimnio ou parte dele. Justifica-se a regra pelo fato de, em se tratando de
patrimnio, a totalidade dos bens que o integram responderem pela dvida. O
usufruturio est obrigado pessoalmente, ainda que os frutos e rendimentos do
usufruto no atinjam a importncia a ser paga, uma vez que o usufruturio  um
sucessor a ttulo universal, a quem passam as vantagens e os nus que entram
para a formao do patrimnio38.

9.3. Obrigaes posteriores ao usufruto
        So obrigaes posteriores ao usufruto as que incumbem ao usufruturio
em consequncia da extino do usufruto. A obrigao fundamental  a de
restituir a coisa usufruda. Sendo o usufruto um direito temporrio, uma vez
extinto, volta o bem  posse plena do proprietrio, devendo ser devolvido pelo
usufruturio no mesmo estado em que o recebeu39.
        Proclama o art. 1.408 do Cdigo Civil que, " se um edifcio sujeito a
usufruto for destrudo sem culpa do proprietrio, no ser este obrigado a
reconstru-lo, nem o usufruto se restabelecer, se o proprietrio reconstruir  sua
custa o prdio; mas se a indenizao do seguro for aplicada  reconstruo do
prdio, restabelecer-se- o usufruto".
        Em caso de destruio do prdio, pois, por incndio, inundao, terremoto
ou guerra extingue-se o usufruto pelo perecimento de seu objeto. O seu
restabelecimento somente se dar na hiptese de o prdio se encontrar segurado
e vier a ser reconstrudo com o valor recebido a ttulo de indenizao, pois neste
caso o direito real sub-roga-se, como visto, no uso e gozo do montante pago pela
seguradora.
        Tambm fica sub-rogada no nus do usufruto, em lugar do prdio, " a
indenizao paga, se ele for desapropriado". Aplica-se o mesmo princpio no
caso de indenizao paga por terceiro, " responsvel no caso de danificao ou
perda" (CC, art.1.409).
        Assinale-se, por fim, que o nu-proprietrio tambm tem direitos e
obrigaes. Correspondem, porm, feita a necessria inverso, aos direitos e
obrigaes do usufruturio. Assim, o nu-proprietrio tem o direito de exigir que o
usufruturio preste cauo, que conserve a coisa, que faa reparaes e assim
por diante. Obrigado est, por seu turno, a reparaes extraordinrias, s que no
forem de custo mdico e, de modo geral, a no dificultar o exerccio do
usufruto40.


10. Da extino do usufruto

        O art. 1.410 do Cdigo Civil elenca os modos de extino do usufruto,
cancelando-se o registro no Cartrio de Registro de Imveis:
        " I - pela renncia ou morte do usufruturio;
        II - pelo termo de sua durao;
        III - pela extino da pessoa jurdica, em favor de quem o usufruturio foi
constitudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se
comeou a exercer;
        IV - pela cessao do motivo de que se origina;
        V - pela destruio da coisa, guardadas as disposies dos arts. 1.407,
1.408, 2 parte, e 1.409;
        VI - pela consolidao;
        VII - por culpa do usufruturio, quando aliena, deteriora ou deixa arruinar
os bens, no lhes acudindo com os reparos de conservao, ou quando, no
usufruto de ttulos de crdito, no d s importncias recebidas a aplicao
prevista no pargrafo nico do art. 1.395;
        VIII - pelo no uso, ou no fruio, da coisa em que o usufruto recai (arts.
1.390 e 1.399) ".
        O primeiro caso de extino do usufruto resulta, pois, da renncia ou
morte do usufruturio (art. 1.410, I). Exige-se que a renncia seja feita por
escritura pblica, se o direito se refere a bens imveis de valor superior ao
estabelecido no art. 108 do mesmo diploma (trinta vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas) e de forma expressa. Exige-se, tambm, a capacidade do
usufruturio e a disponibilidade do direito.
        Tratando-se o usufruto de um direito patrimonial de ordem privada, 
suscetvel de renncia, que ocorre, frequentemente, nos casos em que os pais
doam um imvel aos filhos e reservam para si o usufruto. Posteriormente, por
alguma razo, em geral por problemas financeiros, necessitam vend-lo e os
filhos concordam em renunciar ao usufruto, no mesmo instrumento em que
aqueles realizam a alienao do imvel.
        Tendo carter temporrio e sendo intransmissvel, como j referido, o
usufruto cessa com o falecimento do seu titular. Esta causa extintiva se aplica ao
usufruto vitalcio, cujo trmino  condicionado  sua ocorrncia, bem como ao
usufruto temporrio, extinguindo-se, neste caso, antes do termo final. Pode, no
entanto, sobreviver  morte de um dos usufruturios quando se constitui em favor
de vrias pessoas conjuntamente .
        Dispe, com efeito, o art. 1.411 do Cdigo Civil que, sendo dois ou mais os
usufruturios, extingue-se o usufruto em relao aos que faleceram, subsistindo
pro parte em relao aos sobreviventes. Mas se o ttulo estabelece a sua
indivisibilidade, ou expressamente estipula o direito de acrescer entre os
usufruturios, subsiste ntegro e irredutvel at que todos venham a falecer 41.
        Como j mencionado no item 6, retro, tem a jurisprudncia entendido que
a clusula pela qual, nas doaes feitas aos filhos com reserva de usufruto, os
pais estipulam que, por morte de um dos usufruturios, seu direito acrescer ao
do outro, conflita com o preceito que assegura aos herdeiros necessrios direito 
legtima. Estes tm o direito de receb-la, por morte do de cujus, sem qualquer
restrio, alm dos nus estabelecidos no art. 1.848, caput e  1, do Cdigo Civil.
        Desse modo,  ineficaz a clusula que determina o acrscimo do usufruto
em favor do consorte sobrevivente, at quando prejudique a reserva dos
herdeiros necessrios42. Referida clusula opera somente no tocante  metade
disponvel.
        Extingue-se o usufruto, em segundo lugar, pelo advento do termo de sua
durao, estabelecido no seu ato constitutivo (art. 1.410, II), salvo se o
usufruturio falecer antes. No h sucesso em usufruto, ainda que estabelecido
por prazo determinado. Embora no mencionado expressamente no dispositivo
em apreo, desaparece tambm o direito real com o implemento da condio
resolutiva estabelecida pelo instituidor. Em qualquer hiptese, porm, extingue-se
o usufruto, ainda que se no tenha verificado o termo de durao, ou o
implemento da condio, vindo a falecer o usufruturio43.
        Extingue-se o usufruto, tambm, pela extino da pessoa jurdica (art.
1.410, III). Para assegurar a temporariedade do usufruto, o legislador determina
sua extino com a morte do usufruturio e limita sua durao, quando o
usufruturio for pessoa jurdica, a trinta anos. Neste caso no h falar em morte,
mas em extino da usufruturia. Expira antes, todavia, o usufruto, com a
extino e liquidao desta, como no caso de dissoluo da sociedade, de
cessao da fundao e de supresso de um estabelecimento pblico.
        Igualmente se extingue o usufruto pela cessao do motivo de que se
origina (art. 1.410, IV), que pode ser pio, moral, artstico, cientfico etc. Se, por
exemplo, o usufruto foi estabelecido para que o usufruturio possa concluir seus
estudos, findos estes cessa a causa que havia determinado a sua instituio.
        Esse modo de extino do usufruto se aplica tambm aos usufrutos
decorrentes do direito de famlia, como o atribudo aos pais sobre os bens dos
filhos menores, que cessa quando estes atingem a maioridade ou so
emancipados, bem como o deferido ao marido, quando dissolvida a sociedade
conjugal.
        Em quinto lugar, extingue-se o usufruto pela destruio da coisa, no
sendo fungvel (art. 1.410, V). Perecendo o objeto, perece o direito. Poder este,
no entanto, permanecer, se a perda no for total e a parte restante puder suport-
lo. Equipara-se  destruio a modificao sofrida pela coisa, que a tornou
imprestvel ao fim a que se destina.
        Se, no entanto, a coisa foi desapropriada ou se encontrava no seguro, o
direito do usufruturio se sub-roga na indenizao recebida (arts. 1.407, 1.408, 
2, e 1.409). Acontece o mesmo quando a destruio da coisa ocorreu por culpa
de terceiro condenado a reparar o dano, como j foi comentado.
        Extingue-se ainda o usufruto pela consolidao (art. 1.410, VI), quando na
mesma pessoa se renem as qualidades de usufruturio e nu-proprietrio. Pode
tal situao ocorrer, verbi gratia, quando o usufruturio adquire o domnio do
bem, por ato inter vivos ou mortis causa, ou quando o nu-proprietrio adquire o
usufruto.
        Prev o Cdigo Civil, em seguida, a extino do usufruto por culpa do
usufruturio, quando falta ao seu dever de cuidar bem da coisa (art. 1.410, VII).
A extino, nesse caso, depende do reconhecimento da culpa por sentena.
Tambm pode ela ocorrer quando, no usufruto de ttulos de crdito, o
usufruturio no d s importncias recebidas a aplicao prevista no pargrafo
nico do art. 1.395.
        Extingue-se, por fim, o usufruto pelo " no uso, ou no fruio", da coisa
em que o usufruto recai (art. 1.410, VIII). No tendo o dispositivo em epgrafe
mencionado o prazo em que ocorre a aludida extino, cabe a aplicao, 
hiptese, do art. 205 do Cdigo Civil, segundo o qual " a prescrio ocorre em dez
anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor".




1 Direito das coisas, t. I, p. 256-258.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 296; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, v. IV, p. 289.
3 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 292; Mrio
Mller Romitti, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XIII, p. 4.
4 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 297.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 291-292.
6 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 633;
Mrio Mller Romitti, Comentrios, cit., v. XIII, p. 11.
7 "Se os direitos de usufruto, por expressa disposio legal, so inalienveis 
exceto ao nu-proprietrio  decorrncia lgica disso  sua tambm
impenhorabilidade, porquanto a penhora no  ato judicial fim, mas, apenas
meio para, passando pela alienao judicial do bem penhorado, satisfazer a
obrigao do devedor frente ao credor" ( RT, 796/304).
8 "Penhora. Constrio incidente sobre usufruto. Inadmissibilidade, mormente
em no se tratando de execuo movida pelos nu-proprietrios contra os
usufruturios. Possibilidade, no entanto, de que o gravame recaia sobre as
comodidades e a faculdade de receber os frutos e vantagens da coisa fruturia"
( RT, 793/283).
9 "Usufruto. Carter vitalcio. Arrematao ou adjudicao da nua-propriedade.
Posse do imvel penhorado no afetada. Direito do usufruturio resguardado.
Constrio que atinge somente a nua-propriedade e no o direito de permanecer
no imvel dos usufruturios" ( RT, 733/330).
10 REsp 883.085-SP, 3 T., rel. Min. Sidnei Beneti, j. 19-8-2010.
11 Da propriedade e da posse , p. 154.
12 Direito das coisas, cit., t. I, p. 261.
13 Lafay ette, Direito das coisas, cit., t. I, p. 263; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. IV, p. 294.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 294.
15 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 297.
16 Curso, cit., v. 3, p. 295.
17 Orlando Gomes, Direitos reais, p. 341.
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 295-296; Maria Helena
Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 373.
19 RT, 541/79. No mesmo sentido: "Devem ser cancelados os vnculos de
impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade, impostos em doao,
se os mesmos visaram a apenas garantir a renda para os doadores" ( RT, 497/90).
"Cessando o usufruto vitalcio a favor do doador, cessa, no mesmo instante, a
eficcia da clusula de inalienabilidade, porque este gravame est intimamente
ligado ao primeiro, ambos estabelecidos no interesse do doador, e no para tornar
bem inalienvel enquanto viver o donatrio" ( RT, 600/72).
20 RT, 496/199.
21 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 295.
22 Maria Helena Diniz, Curso, cit., v. 4, p. 377; Silvio Rodrigues, Direito civil, cit.,
v. 5, p. 302.
23 Direito das coisas, cit., t. I, p. 266.
24 Comentrios, cit., v. XVI, p. 637-638.
25 RT, 597/147.
26 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 644.
27 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 642.
28 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 303-304; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 304-305; Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v.
XVI, p. 646-647.
29 Direito das coisas, cit., t. I, p. 273.
30 Instituies, cit., v. IV, p. 298-299.
31 Derecho civil, t. 2, v. II, p. 331.
32 Direito civil, cit., v. 5, p. 305.
33 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, comentrios ao art. 728
do Cdigo Civil de 1916.
34 Mrio Mller Romitti, Comentrios, cit., v. XIII, p. 10.
35 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 307.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 307; Orlando Gomes,
Direitos reais, cit., p. 345; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, v. IV, p. 301.
37 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 309.
38 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 663-664.
39 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 345-346.
40 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 346.
41 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 303.
42 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 310; RF, 152/261, 155/259.
43 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 312.
                                     Ttulo VII
                                     DO USO




                     Sumrio: 1. Conceito e caractersticas. 2. Objeto do uso. 3.
              Necessidades pessoais e da famlia do usurio. 4. Modos de
              extino do uso.


1. Conceito e caractersticas

        O uso  considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas
caractersticas de direito real, temporrio e resultante do desmembramento da
propriedade , distinguindo-se, entretanto, pelo fato de o usufruturio auferir o uso
e a fruio da coisa, enquanto ao usurio no  concedida seno a utilizao
restrita aos limites das necessidades suas e de sua famlia.
        Dispe o art. 1.412 do Cdigo Civil:
        " O usurio usar da coisa e perceber os seus frutos, quanto o exigirem as
necessidades suas e de sua famlia.
         1 Avaliar-se-o as necessidades pessoais do usurio conforme a sua
condio social e o lugar onde viver.
         2 As necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu
cnjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu servio domstico".
        Em realidade, o uso nada mais  do que um usufruto limitado. Destina--se
a assegurar ao beneficirio a utilizao imediata de coisa alheia, limitada s
necessidades do usurio e de sua famlia. Por isso, a tendncia de se reduzir a um
conceito nico o direito de usufruto, uso e habitao. Optou, entretanto, o
legislador ptrio por distingui-lo dos outros dois direitos reais mencionados1.
        O direito real de uso confere a seu titular, assim, a faculdade de,
temporariamente, fruir a utilidade da coisa que grava. Ao usufruturio
correspondem o jus utendi e o jus fruendi; ao usurio, apenas o jus utendi, isto , o
direito de usar a coisa alheia, sem percepo de seus frutos. Era esse o conceito
de uso no direito romano, tal como expresso no Digesto: uti potest frui non potest.
        Todavia, como preleciona ORLANDO GOMES2, esse preceito restritivo
foi alterado na prtica, pois em muitos casos tornava o direito intil, vindo a
admitir que, em determinadas situaes, o usurio podia perceber frutos da coisa,
se s assim tivesse utilidade prtica. Com esta compreenso passou ao direito
moderno. Algumas legislaes, como a nossa, expressamente se referem ao
direito do usurio de perceber frutos da coisa dada em uso.
        Ao usurio, como esclarece LAFAYETTE, concede-se apenas a
faculdade de perceber uma certa poro de frutos, tantos quantos bastem para as
suas necessidades e das pessoas da sua famlia. Assim, exemplifica o
mencionado jurista, "se o objeto do uso  uma fazenda de cultura, o usurio,
alm do direito de habitar as casas, passear e se recrear nos terrenos (atos de
uso), bem pode colher frutos, mas to somente para as suas necessidades dirias.
Neste aspecto o uso, para no ficar estril, usurpa at certo ponto atribuies do
usufruto, mas dentro dos limites das necessidades pessoais do usurio, limite que
no entende com o uso exercido em sua pureza, estreme de comparticipao do
direito de fruir ( jus fruendi)" 3.
        Por outro lado, o uso tem caractersticas prprias. Ao contrrio do
usufruto,  indivisvel, no podendo ser constitudo por partes em uma mesma
coisa, bem como incessvel. Nem seu exerccio pode ceder-se. Mas, se o uso que
o proprietrio fazia da coisa consistia exatamente em arrend--la, ou loc-la, ou
alienar os seus frutos, pode o usurio continuar a empreg-lo no mesmo mister,
como, por exemplo, se foi legado o uso de matas destinadas a cortes regulares.
Nestes casos, segundo LAFAYETTE4, o uso usurpa inteiramente a natureza do
usufruto.
        O instituto ora em estudo no tem maior significao em nosso pas.
Apontam-se como hiptese de aplicao do direito de uso o jazigo perptuo, a
faculdade de nele sepultar os mortos da famlia. Todavia, tal questo ainda no
ganhou entre ns o necessrio relevo e continua disciplinada pelos regulamentos
administrativos, no pela lei civil.
        H os que entendem no ser possvel considerar como de uso o direito de
sepulcro, pois o carter de bem pblico do terreno, aliado  sua especial
destinao, arreda semelhante conceituao. Por tal razo j se decidiu que o
respectivo concessionrio no tem posse sobre o sepulcro, muito menos sobre os
restos mortais que nele se encerram 5.


2. Objeto do uso

       O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas mveis como
imveis. Se recair sobre mvel, diz a doutrina, no poder ser fungvel nem
consumvel.
       Todavia, h tambm o consenso de que so aplicveis ao uso, no que no
for contrrio  sua natureza, " as disposies relativas ao usufruto", como
expressamente estatui o art. 1.413 do Cdigo Civil. Por essa razo, alguns autores
admitem a incidncia do uso sobre bens mveis consumveis, caracterizando o
quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. O usurio adquiriria a propriedade da
coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente.
       Adverte, porm, ORLANDO GOMES que, "se  verdade que no h
incompatibilidade conceitual para a adoo do uso de coisas consumveis, 
patente o desvio de finalidade" 6.
        O Decreto-Lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, disciplina, no art. 7, a
concesso de uso de terrenos pblicos ou particulares, remunerada ou gratuita,
por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolvel, para fins
especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo da terra, ou outra
utilizao de interesse social. O art. 8 prev ainda a concesso de uso do espao
areo.


3. Necessidades pessoais e da famlia do usurio

        O  1 do art. 1.412 retrotranscrito estabelece o critrio para aferio das
necessidades pessoais do usurio: sero avaliadas " conforme a sua condio
social e o lugar onde viver".
        Como o uso no  imutvel e pode alterar-se em razo de diversas
circunstncias, as necessidades pessoais podem sofrer a influncia dessas
mudanas e aumentar, depois de constitudo o direito real. Haver a mesma
adaptao se, ao contrrio, diminurem as necessidades pessoais do usurio.
        Como a lei fala em necessidades pessoais, excluem-se, por conseguinte,
as do comrcio e da indstria do beneficirio7.
        Preceitua, por sua vez, o  2 do mencionado art. 1.412 que " as
necessidades da famlia do usurio compreendem as de seu cnjuge, dos filhos
solteiros e das pessoas de seu servio domstico".
        O vocbulo famlia  empregado em acepo mais ampla do que a
adotada no direito de famlia, pois abrange at os domsticos a seu servio.
Pouco importa se os vnculos so de parentesco civil ou consanguneo, e se trata
de famlia constituda pelo casamento ou em virtude de unio estvel.
        Nada impede que o ato constitutivo do direito real possa contemplar,
mediante acordo de vontades, ainda outras pessoas, alm das indicadas.


4. Modos de extino do uso

        O uso constitui-se do mesmo modo e extingue-se pela mesma forma do
usufruto.
        Assim, pode ocorrer a extino do uso pelos mesmos modos elencados no
art. 1.410 do Cdigo Civil, como, por exemplo, a renncia, a destruio da coisa,
a consolidao e outros, com exceo apenas do no uso, que no se aplica
tambm ao direito real de habitao8.
1 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 675-676.
2 Direitos reais, p. 351.
3 Direito das coisas, t. I, p. 304.
4 Direito das coisas, cit., t. I, p. 305.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 315.
6 Direitos reais, cit., p. 353.
7 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 316.
8 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 355.
                                   Ttulo VIII
                                DA HABITAO

                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Regulamentao legal.



1. Conceito

       O instituto em apreo assegura ao seu titular o direito de morar e residir na
casa alheia. Tem, portanto, destinao especfica: servir de moradia ao
beneficirio e sua famlia. No podem alug-la ou emprest-la. Acentua--se,
destarte, a incessibilidade assim do direito quanto do seu exerccio.
       Trata-se de direito real temporrio e personalssimo. Embora tenha
tambm se despreendido do usufruto, como o uso,  ainda mais restrito do que
este. Tem por objeto necessariamente bem imvel, e o titular deve nele residir,
ele prprio, com sua famlia. Como foi dito, no pode ced-lo a terceiro,
mediante emprstimo ou locao. Trata-se, portanto, do mesmo direito de uso j
estudado, restrito, porm,  casa de moradia 1.
        No pode o titular do aludido direito, com efeito, extrair do imvel outra
utilidade que no seja a de residir. No pode dele servir-se para estabelecimento
de fundo de comrcio ou de indstria. Se o fizer, desaparece o direito real.
Todavia, pode o aludido titular utilizar tambm os seus acessrios e pertenas, tais
como varandas, mveis, jardins etc. Falecendo o titular, o direito se extingue,
ainda que haja cnjuge e familiares2.
        Como direito real, imprescindvel se torna o registro do respectivo ttulo no
Cartrio de Registro de Imveis (CC, art. 1.227; LRP, art. 167, item I, n. 7).

2. Regulamentao legal

        O direito de habitao  regulado em trs artigos do Cdigo Civil (1.414 a
1.416). Aplicam-se-lhe, entretanto, " no que no for contrrio  sua natureza, as
disposies relativas ao usufruto", como estatui o art. 1.416. Dentre essas
disposies merecem lembradas a incessibilidade e a inexistncia do direito de
acrescer. Morto um dos titulares, fica o imvel liberado na parte que cabia ao
que faleceu.
        O primeiro dispositivo do ttulo em epgrafe  o art. 1.414, que assim
dispe:
        " Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o
titular deste direito no a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocup-la
com sua famlia".
        Assim como ocorre com o direito de uso, o direito real de habitao
( habitatio) no se extingue pelo no uso. Extingue-se, todavia, por todos os demais
modos de extino do usufruto j mencionados.
       Incumbe ao habitador a obrigao de conservar o prdio, bem como o
cumprimento dos demais deveres enumerados no captulo concernente aos
deveres do usufruturio (CC, arts. 1.400 a 1.409), especialmente o de recolher os
impostos que recaiam sobre ele.
       J se decidiu que "a falta de pagamento dos tributos atinentes ao imvel, a
cargo do habitador, no  fato extintivo do direito real, podendo ser efetuada a
correspondente cobrana pela via processual prpria" 3.
       Preceitua, por sua vez, o art. 1.415:
       " Se o direito real de habitao for conferido a mais de uma pessoa,
qualquer delas que sozinha habite a casa no ter de pagar aluguel  outra, ou s
outras, mas no as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que tambm lhes
compete, de habit-la".
       A divisibilidade do direito  admitida de forma expressa. Trata o
dispositivo da hiptese de ser ele conferido a mais de uma pessoa, estando apenas
uma delas habitando o imvel. No est ela obrigada a pagar aluguel  outra,
embora no possa impedir que a ltima exera tambm o seu direito.
       Dispe ainda o art. 1.831 do Cdigo Civil, no captulo concernente  ordem
da vocao hereditria, que, " ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado 
residncia da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar".
       O  2 do art. 1.611 do Cdigo Civil de 1916, introduzido pela Lei n. 4.121,
de 1962, j estabelecera o direito real de habitao em favor do cnjuge
sobrevivente, mas somente se tivesse sido casado sob o regime da comunho
universal e sob a condio de continuar vivo -- condio esta no exigida no
dispositivo do novo diploma supratranscrito.
       O direito real de habitao  concedido sem prejuzo da participao da
viva ou do vivo na herana. Mesmo que o cnjuge sobrevivente seja herdeiro
ou legatrio, no perde o direito de habitao.




1 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 318.
2 Mrio Mller Romitti, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XIII, p. 43-44.
3 RT, 643/166.
                              Ttulo IX
              DO DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR




                      Sumrio: 1. Conceito e caractersticas. 2. Evoluo da
              promessa de compra e venda no direito brasileiro. 3. A disciplina do
              direito do promitente comprador no Cdigo Civil de 2002.


1. Conceito e caractersticas

       Consiste a promessa irretratvel de compra e venda no contrato pelo qual
o promitente vendedor obriga-se a vender ao compromissrio comprador
determinado imvel, pelo preo, condies e modos convencionados,
outorgando-lhe a escritura definitiva quando houver o adimplemento da
obrigao. O compromissrio comprador, por sua vez, obriga-se a pagar o preo
e cumprir todas as condies estipuladas na avena, adquirindo, em
consequncia, direito real sobre o imvel, com a faculdade de reclamar a
outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicao compulsria havendo recusa
por parte do promitente vendedor 1.
        Segundo ORLANDO GOMES,  "a promessa de venda -- que melhor se
diria compromisso de venda para prevenir ambiguidades -- o contrato tpico pelo
qual as partes se obrigam reciprocamente a tornar eficaz a compra e venda de
um bem imvel, mediante a reproduo do consentimento no ttulo hbil" 2.
       Aproxima-se do contrato preliminar de venda, porque seu resultado
prtico  adiar a transferncia do domnio do bem compromissado at que o
preo seja totalmente pago, diferenciando-se dele; porquanto d lugar 
adjudicao compulsria.
       Salienta ainda o notvel mestre baiano que "o compromisso de venda no
 verdadeiramente um contrato preliminar. No  por diversas razes que
completam a originalidade do seu escopo, principalmente a natureza do direito
que confere ao compromissrio. Tem ele, realmente, o singular direito de se
tornar proprietrio do bem que lhe foi prometido irretratavelmente  venda, sem
que seja inevitvel nova declarao de vontade do compromitente . Bastar pedir
ao juiz a adjudicao compulsria, tendo completado o pagamento do preo.
Assim sendo, est excluda a possibilidade de ser o compromisso de venda um
contrato preliminar, porque s  possvel adjudicao compulsria nas obrigaes
de dar e, como todos sabem, o contrato preliminar ou promessa de contratar gera
uma obrigao de fazer, a de celebrar o contrato definitivo".
       Devem estar presentes, no aludido contrato, todos os elementos
caractersticos do gnero compra e venda (coisa, preo e consentimento),
adicionando-se a promessa de transmisso da propriedade. O titular no tem os
atributos do domnio sobre a coisa. Se os tivesse, no se poderia falar em direito
real do promitente comprador, uma vez que a promessa se confundiria com a
venda. Nesse caso, o promitente comprador, pelo s fato de o ser, j se
equipararia ao comprador 3.
        Cuida-se de direito real, porque o adquirente tem a utilizao da coisa e
pode dispor do direito mediante cesso. Desfruta, ainda, da sequela, podendo
reivindicar a coisa em poder de quem quer que a detenha -- o que  apangio do
direito real. Pode, tambm, opor-se  ao de terceiros que coloquem obstculos
ao exerccio do direito, havendo oponibilidade erga omnes -- igualmente, um dos
atributos dos direitos reais4.
        ORLANDO GOMES5 considera o compromisso de compra e venda um
novo direito real, mas no pleno ou ilimitado, como a propriedade, e sim um
direito real sui generis, que se reduziria a simples limitao do poder de
disposio do proprietrio que o constitui. Uma vez registrado, impedido fica de
alienar o bem, e, se o fizer, o compromissrio comprador, sendo titular de um
direito de sequela, pode reivindicar a propriedade do imvel.
        Segundo o mencionado jurista, trata-se de um direito real sobre coisa
alheia, mas no se configura, como pretendem alguns, como um direito real de
gozo, apesar do direito do compromissrio comprador ser to extenso que se
assemelha ao domnio til, j que tem a posse do imvel, podendo dele usar e
gozar. No satisfaz, tambm, a sua qualificao como direito real de garantia,
destinado unicamente a assegurar a prestao prometida no contrato preliminar.
Os direitos reais de garantia, aduz, tm finalidade e natureza diversas. Nem 
possvel identific-lo ao usufruto ou  enfiteuse , por notrias as diferenas.
        Igualmente CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA considera a promessa
de compra e venda um "direito real novo, pelas suas caractersticas, como por
suas finalidades. E deve, consequentemente, ocupar um lugar  parte na
classificao dos direitos reais. Nem  um direito real pleno ou ilimitado
(propriedade), nem se pode ter como os direitos reais limitados que o Cdigo
Civil, na linha dos demais, arrola e disciplina. Mais prximo da sua configurao,
assinala o aludido civilista, andou SERPA LOPES, quando fez aluso a uma
categoria de direito real de aquisio, ocupada pela promessa de venda" 6.


2. Evoluo da promessa de compra e venda no direito brasileiro

       O instituto ora em estudo passou por uma srie de fases em nosso direito,
acompanhando o crescimento urbano e o enorme aumento das vendas de
terrenos loteados a prestao.
       O sistema do Cdigo Civil de 1916 permitia que o promitente, com base no
seu art. 1.088, se arrependesse antes de celebrado o contrato definitivo. Com a
expanso imobiliria e a crescente valorizao dos terrenos urbanos, muitos
loteadores inescrupulosos, estimulados pelo processo inflacionrio e valendo-se
desse permissivo, deixavam de outorgar a escritura definitiva, optando por pagar
perdas e danos ao compromissrio comprador, estipuladas geralmente sob a
forma de devoluo do preo em dobro, com a inteno de revender o lote,
muitas vezes supervalorizado, com lucro.
        Como o direito era de natureza pessoal, os adquirentes no podiam
reivindicar o imvel, mas apenas o pagamento das perdas e danos. Preferiam,
ento, os vendedores, como mencionado, pagar a indenizao a que ficavam
sujeitos, geralmente inferior ao proveito que poderiam auferir, a outorgar a
escritura definitiva do imvel.
        Com o advento do Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, o
compromisso tornou-se irretratvel, conferindo direito real ao comprador, desde
que levado ao registro imobilirio. Tal diploma veio estabelecer uma srie de
medidas de proteo aos promitentes compradores de imveis loteados,
impondo, dentre outras obrigaes atribudas ao vendedor, a de apresentar na
circunscrio imobiliria a prova do domnio do imvel, o plano de loteamento, a
certido negativa de impostos e de nus reais, bem como um exemplar do
contrato-tipo de vendas.
        Tais documentos passaram a ser exigidos antes do incio das vendas,
devidamente registrados e fiscalizados pelo oficial do Registro de Imveis e pelo
juiz. Com tais providncias, introduziu-se maior segurana no mercado
imobilirio. A principal inovao consistiu em atribuir ao compromissrio
comprador direito real oponvel erga omnes, desde que o compromisso fosse
registrado no Registro de Imveis, como referido. Um contrato nessas condies
conferia ao titular o direito de adjudicao compulsria.
        Se, pagas as prestaes todas, o vendedor se recusasse a outorgar a
escritura definitiva, o comprador poderia recorrer ao Judicirio, que lhe
adjudicaria o imvel objeto do contrato, mediante sentena. E, se o vendedor se
negasse a receber as ltimas prestaes, o comprador poderia consignar o seu
valor e, ento, requerer a adjudicao compulsria.
        O aludido Decreto-Lei n. 58/37 ampliou o rol dos direitos reais
contemplados no Cdigo anterior, com a criao da promessa irretratvel de
venda de um bem de raiz. Tal promessa, ou compromisso de compra e venda, ,
como j foi dito, um contrato pelo qual as partes se comprometem a levar a
efeito um contrato definitivo de venda e compra ( pactum de contrahendo). O
consentimento j foi dado, na promessa, convencionando os contratantes reiter-
lo na escritura definitiva.
        O promitente comprador no recebe o domnio da coisa, mas passa a ter
direitos sobre ela. Estes so, por isso, direitos reais sobre coisa alheia e consistem
em desfrutar desta, em impedir sua vlida alienao a outrem e no poder de
ajuizar ao de adjudicao compulsria.
        O regime institudo pelo Decreto-Lei n. 58/37 veio afastar, sem dvida, os
inconvenientes decorrentes da aplicao do citado art. 1.088 do Cdigo Civil de
1916. Mas s se aplicava aos imveis loteados. A Lei n. 649, de 11 de maro de
1949, deu nova redao ao art. 22 do aludido Decreto-Lei n. 58/37, estendendo tal
proteo aos imveis no loteados. Com a modificao introduzida
posteriormente pela Lei n. 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o citado art. 22
recebeu a seguinte redao:
        "Os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de
compra e venda e cesso de direitos de imveis no loteados, cujo preo tenha
sido pago no ato de sua constituio ou deva s-lo em uma ou mais prestaes,
desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissrios direito real
oponvel a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicao compulsria nos
termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e 641 do Cdigo de Processo Civil".
        A Lei n. 6.766, de 19 de dezembro de 1979, denominada Lei do
Parcelamento do Solo Urbano, veio derrogar o Decreto-Lei n. 58/37, que hoje se
aplica somente aos loteamentos rurais. O art. 25 da referida lei declara
irretratveis e irrevogveis os compromissos de compra e venda de imveis
loteados. Qualquer clusula de arrependimento, nesses contratos, ter-se-, pois,
por no escrita.
        Em se tratando, porm, de imvel no loteado, lcito afigura-se
convencionar o arrependimento, afastando-se, com isso, a constituio do direito
real. Inexistindo clusula nesse sentido, prevalece a irretratabilidade.
        Finalmente, o Cdigo Civil de 2002 dedicou um ttulo ao direito do
promitente comprador, atribuindo-lhe, no art. 1.417, direito real  aquisio do
imvel mediante promessa de compra e venda em que no se pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, devidamente
registrado.


3. A disciplina do direito do promitente comprador no Cdigo Civil de 2002

        O Cdigo Civil de 2002 disciplina o direito do promitente comprador nos
arts. 1.417 e 1.418. Dispe o primeiro:
        " Mediante promessa de compra e venda, em que se no pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento pblico ou particular, e registrada no
Cartrio de Registro de Imveis, adquire o promitente comprador direito real 
aquisio do imvel".
        Trata-se, como expressamente mencionado, de direito real  aquisio do
imvel, para o futuro. Exige-se, para que se configure: a) inexistncia de clusula
de arrependimento; b) registro no Cartrio de Registro de Imveis.
        O dispositivo em apreo pe fim a antiga polmica sobre a forma do
contrato, permitindo seja utilizado o instrumento pblico ou particular. A nova
regra atinge apenas os imveis no loteados, uma vez que o art. 26 da Lei n.
6.766/79, que disciplina o regime dos loteamentos urbanos, j facultava a
celebrao do contrato por instrumento pblico ou particular.
        A irretratabilidade do contrato resulta da manifestao da promessa
unilateral de vontade. Constitui condio para o nascimento do direito real. No
se reclama declarao expressa. Para a caracterizao da irrevogabilidade basta
a ausncia de pactuao sobre o direito de arrependimento. No silncio do
compromisso, pois, quanto a esse direito, a regra  a irretratabilidade.
        Malgrado alguma controvrsia que ainda paira sobre a necessidade da
outorga conjugal ao promitente vendedor,  ela indispensvel, por consistir em
alienao de bem imvel sujeita a adjudicao compulsria. Segundo estatui o
art. 1.647 do Cdigo Civil, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta, "alienar ou gravar de nus real os bens
imveis".
        Por sua vez, preceitua o art. 1.418:
        " O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente
vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da
escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento
preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel".
        O direito de sequela atribudo ao compromissrio comprador permite que
exija o cumprimento da promessa de venda, esteja o imvel com o promitente
vendedor ou com o terceiro a quem foi alienado. Este o recebe onerado pelo
direito real consubstanciado na aludida promessa. O promitente comprador, de
acordo com o novo princpio, tem o poder de exigir a escritura definitiva do
promitente vendedor, originariamente, e do terceiro, se o imvel lhe tiver sido
alienado aps o registro do contrato.
        Recusada a entrega do imvel comprometido, ou alienado este a terceiro,
"pode o promitente comprador, munido da promessa registrada, exigir que se
efetive, adjudicando-lhe o juiz o bem em espcie, com todos os seus pertences.
Ocorre, ento, com a criao deste direito real, que a promessa de compra e
venda se transforma de geradora de obrigao de fazer em criadora de
obrigao de dar, que se executa mediante a entrega coativa da prpria coisa" 7.
        O aludido art. 1.418 defere a adjudicao compulsria ao titular de direito
real. Segundo se infere do art. 1.417, retrotranscrito, esse direito real decorre do
registro da promessa de compra e venda e da inexistncia de clusula de
arrependimento.
        Entende, por isso, JOEL DIAS FIGUEIRA JNIOR que perdeu eficcia a
Smula 239 do Superior Tribunal de Justia, segundo a qual "o direito 
adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de
compra e venda no cartrio de imveis", tendo em vista que se trata de
"condio necessria definida no prprio art. 1.417 do CC, ou seja, requisito que
se opera ex lege para a configurao do prprio direito real, no podendo ser
rechaado por orientao pretoriana, ainda que sumulada, nada obstante
perfeitamente adequada, antes do advento do novo CC" 8.
        No mesmo sentido as manifestaes de CARLOS ALBERTO DABUS
MALUF, atualizador da obra de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO9e
MRIO MLLER ROMITTI 10. Afirma o ltimo que, em razo do disposto no
art. 1.417 do Cdigo Civil, "s poder postular a adjudicao do imvel o titular
de compromisso de compra e venda registrado, j que decorrente da promessa
real, e no apenas da promessa. Deixou de ter relevncia, face ao texto expresso,
o posicionamento anteriormente firmado, em especial a Smula 239 do STJ,
segundo a qual o registro objetivaria somente oponibilidade erga omnes, no
interferindo nas relaes entre as partes".
        Afigura-se-nos, todavia, que a razo se encontra com RUY ROSADO DE
AGUIAR JNIOR quando, comentando o novo Cdigo Civil, afirma: "Sabemos
que as pessoas, quanto mais simples, menos ateno do  forma e  exigncia
de regularizar seus ttulos. A experincia revela que os contratos de promessa de
compra e venda de imveis normalmente no so registrados. No h nenhum
bice em atribuir-lhes eficcia entre as partes, possvel mesmo a ao de
adjudicao, se o imvel continua registrado em nome do promitente vendedor.
O Cdigo de Processo Civil (art. 639, atual art. 466-B) no exige o registro do
contrato para o comprador ter o direito de obter do Juiz uma sentena que
produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. Ademais, em se tratando de
bens imveis, a jurisprudncia atribui ao promissrio comprador a ao de
embargos de terceiro, mesmo que o documento no esteja registrado; para os
mveis, exclui o primitivo proprietrio, promitente vendedor, da responsabilidade
civil pelos danos causados com o veculo pelo promissrio comprador" 11.
        J ORLANDO GOMES12 dizia que o carter real do compromisso de
compra e venda decorre de sua irretratabilidade, e no do registro no Cartrio de
Imveis. Levando-o a registro, impede-se que o bem seja alienado a terceiro. Ou
seja: o registro s  necessrio para a sua validade contra terceiros, produzindo
efeitos, no entanto, sem ele, entre as partes.
        Da a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, cristalizada na
referida Smula 239 e em julgados que proclamam: "A pretenso de
adjudicao compulsria  de carter pessoal, restrita assim aos contraentes, no
podendo prejudicar os direitos de terceiros que entrementes hajam adquirido o
imvel e obtido o devido registro, em seu nome, no ofcio imobilirio" 13. Ou,
ainda: " admissvel a execuo especfica do art. 639 ( atual art. 466-B) do
Cdigo de Processo Civil, ainda que se trate de compromisso preliminar no
inscrito no registro de imveis" 14.
        Tambm MARCO AURLIO S. VIANA admite que o direito ao contrato
definitivo no decorre apenas da promessa registrada. Mesmo que se pretenda
atribuir ao direito real o condo de autorizar a adjudicao do imvel, afirma,
"no nos parece que isso seja obstculo a que se pretenda obter o mesmo
resultado sem o registro" 15.
        Acrescenta o mencionado autor: "Em verdade no se justifica a exigncia
de registro prvio do contrato seno como forma de tutelar o promitente
comprador contra alienao por parte do promitente vendedor, limitando ou
reduzindo o poder de disposio deste, ao mesmo tempo que arma o adquirente
de sequela, admitindo que obtenha a escritura at mesmo contra terceiro, na
forma indicada no art. 1.418. Fora disso, no se atende aos fins sociais a que a lei
se dirige, nem  exigncia do bem comum. Somente com a exegese proposta 
que alcanamos o logos do razovel, que se encontra no mbito do citado art. 5
da Lei de Introduo".
        Na mesma linha, sustenta ARNALDO RIZZARDO16 ser possvel a
adjudicao compulsria mesmo sem o registro do compromisso, malgrado os
dizeres do art. 1.417 do novo Cdigo. O art. 25 da Lei n. 6.766/79, aduz, veio
esclarecer o efeito especfico e nico do registro: conferir "direito real oponvel a
terceiros".
        Compete, pois, ao adquirente precaver-se contra expedientes ilcitos de
venda sucessiva do mesmo bem, registrando o compromisso no ofcio
imobilirio. Todavia, mesmo sem o registro poder pleitear a adjudicao
compulsria do imvel registrado em nome do promitente vendedor.
        Para que o compromissrio comprador possa valer-se da ao de
adjudicao compulsria  mister comprovar o cumprimento cabal do que lhe
competia, conforme avenado no contrato, especialmente o pagamento integral
do preo. Se necessrio, ante a recusa injustificada do promitente vendedor em
receber o pagamento das ltimas prestaes para, de m-f, prejudicar o
ajuizamento da aludida ao, pode efetuar a consignao ou depositar as
prestaes faltantes junto  inicial da referida ao17.
        Destaque-se, ainda, a cessibilidade da promessa.  um direito que pode
ser transferido mediante cesso por instrumento pblico ou particular. No
entanto, para que produza efeitos em relao a terceiros, deve ser levada a
registro.
        Se o compromissrio comprador deixar de cumprir a sua obrigao,
atrasando o pagamento das prestaes, poder o vendedor pleitear a resoluo do
contrato, cumulada com pedido de reintegrao de posse. Antes, porm, ter de
constituir em mora o devedor, notificando-o (judicialmente ou pelo Cartrio de
Registro de Imveis) para pagar as prestaes em atraso no prazo de trinta dias,
se se tratar de imvel loteado (Lei n. 6.766/79, art. 32), ou de quinze dias, se for
imvel no loteado (Dec.-Lei n. 745/69), ainda que no contrato conste clusula
resolutiva expressa. Neste ltimo caso, a notificao prvia ou premonitria pode
ser feita judicialmente ou pelo Cartrio de Ttulos e Documentos.
        Embora a citao para a ao constitua em mora o devedor e seja
considerada a mais severa das interpelaes (CPC, art. 219), nos casos
mencionados deve ser prvia. Dispe a Smula 76 do Superior Tribunal de
Justia que "a falta de registro do compromisso de compra e venda de imvel
no dispensa a prvia interpelao para constituir em mora o devedor" 18.
        Tm os tribunais, especialmente o Superior Tribunal de Justia,
proclamado que "o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato
em face da insuportabilidade da obrigao assumida tem o direito de promover
ao a fim de receber a restituio das importncias pagas". Neste caso, "a
promitente vendedora tem a obrigao de devolver, de uma s vez, as parcelas
pagas pelo comprador inadimplente, assistindo-lhe o direito de reter um
percentual a ttulo de perdas e danos, sendo incabvel, no entanto, o desconto pela
fruio do imvel quando tal pedido tratar-se de inovao recursal. O promitente
comprador tem direito  indenizao pelos valores gastos com benfeitorias teis
realizadas no imvel quando inexiste ressalva no contrato e no estava de m-f.
Se a clusula compensatria pela resciso intempestiva do contrato pode ficar
desprovida de carter coativo,  razovel que o gasto com corretagem seja
restitudo pelo promitente comprador, especialmente quando h a obrigao pela
restituio de benfeitorias" 19.
        Nessa linha as primeiras smulas de jurisprudncia da Seo de Direito
Privado do Tribunal de Justia de So Paulo:
        1. "O compromissrio comprador de imvel, mesmo inadimplente, pode
pedir a resciso do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensao
com gastos prprios de administrao e propaganda feitos pelo compromissrio
vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupao do
bem".
        2. "A devoluo das quantias pagas em contrato de compromisso de
compra e venda de imvel deve ser feita de uma s vez, no se sujeitando 
forma de parcelamento prevista para a aquisio".
        3. "Reconhecido que o compromissrio comprador tem direito 
devoluo das parcelas pagas por conta do preo, as partes devero ser repostas
ao estado anterior, independentemente de reconveno".




1 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 528-529.
2 Direitos reais, p. 360-361.
3 Mrio Mller Romitti, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v. XIII, p. 47;
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 445.
"Adjudicao compulsria. Inadmissibilidade. Compromisso de compra e venda.
Descaracterizao. Mero recibo particular de compra e venda que no contm
as clusulas necessrias para a transmisso da propriedade do imvel.
Exigibilidade de que o ttulo apresentado preencha todas as condies da validade
do contrato definitivo. Inteligncia do art. 639 do CPC" ( RT, 776/211).
4 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 691.
5 Direitos reais, cit., p. 365-366.
6 Instituies, cit., v. IV, p. 445-446.
7 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 450-451.
8 Novo Cdigo Civil comentado, p. 1247.
9 Curso de direito civil, v. 3, p. 327.
10 Comentrios, cit., v. XIII, p. 51.
11 Projeto do Cdigo Civil  As obrigaes e os contratos, RT, 775/27.
Proclama a Smula 84 do STJ: " admissvel a oposio de embargos de terceiro
fundados em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de
imvel, ainda que desprovido de registro".
12 Contratos, p. 268.
Em parecer publicado na RT, 469/39 salientou Orlando Gomes: "O novo Cdigo
de Processo Civil limpou a rea para a aceitao em sentena,
independentemente da inscrio, da execuo coativa em forma especfica da
obrigao de emitir declarao negocial contrada em promessa irretratvel de
venda (artigos 632 a 645 do CPC)".
13 REsp 27.246-RJ, 4 T., rel. Min. Athos Gusmo Carneiro.
Dispe a Smula 168 do STF: "Para os efeitos do Decreto-Lei n. 58, de 10 de
dezembro de 1937, admite-se a inscrio imobiliria do compromisso de compra
e venda no curso da ao".
14 REsp 6.370, rel. Min. Nilson Naves, DJU, 9-9-1991.
15 Comentrios, cit., v. XVI, p. 691-695.
16 Direito das coisas, p. 1006.
17 "Adjudicao compulsria. Indispensabilidade da demonstrao da efetiva
quitao do preo ajustado. Exigncia que no se afasta nem mesmo diante da
revelia do requerido" ( RT, 790/408). "Adjudicao compulsria. Compromisso
de compra e venda. Contrato devidamente registrado, ultimado o pagamento
integral do preo e estando quite com os impostos e taxas. Admissibilidade da
medida se houver recusa no fornecimento da escritura de compra e venda" ( RT,
783/438).
18 "Compromisso de compra e venda. Notificao prvia. Constituio em mora
do devedor. Ausncia daquela que acarreta a extino do processo. Inteligncia
do art. 1 do Dec.-Lei 745/69" (STJ, RT, 809/215).
19 STJ, AI 791.006-MG, 4 T., rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, j. 29-8-2006;
EREsp 59.870-SP, 4  T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 9-12-2002, in RSTJ ,
171/206).
                           Ttulo X
 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA (DO PENHOR, DA HIPOTECA E
                       DA ANTICRESE)


                                CAPTULO I
                            DISPOSIES GERAIS




                      Sumrio: 1. Conceito e caractersticas. 2. Requisitos dos
              direitos reais de garantia. 2.1. Requisitos subjetivos. 2.2. Requisitos
              objetivos. 2.3. Requisitos formais. 3. Efeitos dos direitos reais de
              garantia. 3.1. Direito de preferncia. 3.2. Direito de sequela. 3.3.
              Direito de excusso. 3.4. Indivisibilidade. 4. Vencimento antecipado
              da dvida. 5. Garantia real outorgada por terceiro. 6. Clusula
              comissria. 7. Responsabilidade do devedor pelo remanescente da
              dvida.


1. Conceito e caractersticas

        Nas sociedades primitivas desconhecia-se a existncia da garantia real.
Respondia o devedor com a sua pessoa, isto , com o prprio corpo pelo
pagamento de suas dvidas. Em alguns povos era ele adjudicado ao credor. Em
outros, tornava-se escravo do seu credor, juntamente com sua mulher e filhos.
        Mesmo em Roma, na poca da Lei das XII Tbuas, que representou a
primeira codificao de seu direito, podia o devedor ser encarcerado pelo
credor, que tinha o direito de vend-lo e at mat-lo. Se houvesse mais de um
credor, instaurava-se sobre o seu corpo um estranho concurso creditrio,
levando-o alm do Tibre, onde se lhe tirava a vida, repartindo-se o cadver.
        Posteriormente, j numa fase mais avanada, com o progresso da
civilizao e da ordem jurdica, a Lex Poetelia Papiria aboliu a execuo contra
a pessoa do devedor, instituindo a responsabilidade sobre seus bens, se a dvida
no procedia de delito1.
        Desde ento tem sido adotado, nas diversas legislaes, o princpio da
responsabilidade patrimonial, segundo o qual  o patrimnio do devedor que
responde por suas obrigaes. Desse modo, o patrimnio do devedor constitui a
garantia geral dos credores. Efetiva-se pelos diversos modos de constrio
judicial (penhora, arresto, sequestro), pelos quais se apreendem os bens do
devedor inadimplente para vend-los em hasta pblica, aplicando-se o produto da
arrematao na satisfao do crdito do exequente.
        Essa garantia geral pode, todavia, mostrar-se ineficaz, nas diversificadas
relaes contratuais. No poucas vezes, em virtude de desequilbrios financeiros,
os dbitos se acumulam e acabam ultrapassando o valor do patrimnio do
devedor. Diz-se que este se encontra, ento, em estado de insolvncia, uma vez
que o seu ativo, representado por seus bens, j no  suficiente para responder
pelo seu passivo.
        Para contornar tal situao, procuram os credores cercar-se de maiores
garantias. Podem elas ser pessoais ou fidejussrias, e reais. Nas de carter
pessoal, terceira pessoa se obriga, por meio de fiana, a solver o dbito, no
satisfeito pelo devedor principal. Nas de natureza real, o prprio devedor, ou
algum por ele, oferece todo ou parte de seu patrimnio para assegurar o
cumprimento da obrigao.
        Conheceram os romanos, alm da garantia de natureza pessoal, sob a
forma de fiana, diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus,
a hipoteca e a anticrese. A primeira a surgir foi a fiducia. Por intermdio dela, o
devedor transmitia ao credor a propriedade de coisa que lhe pertencia e que lhe
seria restituda, quando resgatado o dbito. Essa garantia real no resguardava
satisfatoriamente o devedor, que se via desapossado da coisa, sem meios de
impedir que o credor a alienasse, frustrando a sua restituio ao devedor 2.
        Procurou-se, ento, a soluo para tal inconveniente no pignus, que
consistia na entrega efetiva de uma coisa ao credor, mas, em vez de fazer-se a
mancipatio, como na fidcia, em vez de se oferecer a propriedade, apenas se
concedia ao credor a posse, protegida pelos interditos. O credor ficava com a
coisa, mas no lhe adquiria a propriedade, e a devolvia depois do pagamento do
dbito.
        Essa modalidade, denominada tambm datio pignoris, evoluiu para a
forma de conventio pignoris, acarretando a inverso do instituto. Por motivos de
utilidade econmica, a coisa, embora dada em pignus, ficava nas mos do
prprio devedor, e o credor ento tinha apenas o direito de reclamar para si a
coisa se a obrigao no fosse cumprida. Isto porque, se um lavrador precisasse
de crdito e oferecesse em pignus os seus instrumentos agrcolas, os seus
escravos, os seus animais, e se esses objetos vrios fossem entregues ao credor,
ficaria ele, como devedor, tolhido dos prprios meios de saldar a sua dvida.
        Resolveu-se, ento, que, em vez de uma datio pignoris, fazia-se uma
conventio pignoris. O devedor dava os objetos em garantia, mas estes ficavam
em mos do devedor; e, se a dvida no fosse paga, ento o credor os apreendia.
        Nasceu a o direito real de garantia, um direito que se exerce sobre a coisa
e que dava lugar a uma verdadeira actio in rem, representando, portanto, algo
mais do que um simples contrato. Os seus elementos se estenderam a outra
modalidade, designada pelo nome grego de hypotheca, tal como at hoje
subsiste 3.
       No direito romano no se estabeleceu, todavia, uma distino precisa
entre o pignus e a hypotheca -- o que levou alguns estudiosos a dizerem 4que
entre o penhor e a hipoteca s difere o nome.
        Os romanos desenvolveram tambm, como mencionado, a anticrese ,
outra modalidade de garantia real, pela qual o credor utiliza coisa pertencente ao
devedor, dela retirando os respectivos frutos e imputando-os no pagamento da
dvida.
        Alm dos privilgios a certos crditos criados pela lei, podem as partes
convencionar uma segurana especial de recebimento de crdito, a que d o
nome de garantia, porque, como j ressaltado, muitas vezes os dbitos excedem
o valor do patrimnio do devedor. Pode, ento, o credor exigir maiores garantias,
fidejussrias ou reais, no se contentando com a garantia geral representada pelo
aludido patrimnio.
        A garantia fidejussria ou pessoal  aquela em que terceiro se
responsabiliza pela soluo da dvida, caso o devedor deixe de cumprir a
obrigao. Decorre do contrato de fiana (CC, art. 818).  uma garantia relativa,
porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasio do
vencimento da dvida.
        A garantia real  mais eficaz, visto que vincula determinado bem do
devedor ao pagamento da dvida. Em vez de ter-se, como garantia, o patrimnio
do devedor, no estado em que se acha ao se iniciar a execuo, obtm--se, como
garantia, uma coisa, que fica vinculada  satisfao do crdito. E pouco importa,
da por diante, o estado em que se venha encontrar o patrimnio do devedor, uma
vez que a coisa est ligada ao cumprimento daquela obrigao. Se o devedor
perder toda a sua fortuna, inclusive a coisa que escolheu para responder pelo seu
compromisso, tal fato em nada atingir a segurana, porque a coisa, saindo do
patrimnio do devedor, ter ido para outro patrimnio. E, onde quer que se
encontre, poder-se- transform-la no seu valor, e com esse valor satisfazer o
cumprimento da obrigao5.
        O Cdigo Civil brasileiro contempla, no Ttulo em epgrafe, as seguintes
modalidades de garantia: penhor, hipoteca e anticrese (art. 1.419).
        A Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, criou uma nova modalidade: a
alienao fiduciria, disciplinada no novo Cdigo Civil como propriedade
fiduciria (arts. 1.361 a 1.368), j por ns estudada.
        Para ORLANDO GOMES, direito real de garantia  o que "confere ao
credor a pretenso de obter o pagamento da dvida com o valor do bem aplicado
exclusivamente  sua satisfao. Sua funo  garantir ao credor o recebimento
da dvida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do
credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os
atributos de sequela e preferncia atestam sua natureza substantiva e real" 6.
        No caso do penhor, que tem por objeto bens mveis, e da hipoteca, que
recai sobre imveis, o bem dado em garantia  penhorado, havendo
impontualidade do devedor, e levado  hasta pblica. O produto da arrematao
destinar-se- preferencialmente ao pagamento do credor pignoratcio ou
hipotecrio. Os quirografrios s tero direito s sobras, que lhes sero rateadas.
Na anticrese , a coisa dada em garantia passa s mos do credor, que procura
pagar-se com as rendas por ela produzidas.
       Os direitos reais de garantia distinguem-se, em princpio, quanto ao objeto,
porque o penhor recai em coisas mveis, enquanto a hipoteca e a anticrese , em
bens imveis. Tal distino no pode, hoje, ser considerada absoluta, no s
porque se admite penhor de imveis, mas, tambm, hipotecas de mveis, como,
por exemplo, a hipoteca de navios e avies, e at de automveis, como sucede
em algumas legislaes.
       Levando-se em conta a titularidade da posse do bem dado em garantia,
afirma-se que, no penhor e na anticrese , a coisa deve ser entregue ao credor, que
passa a ser seu possuidor direto. Na hipoteca, conserva-se em poder do devedor,
ou de quem o d em garantia, no ocorrendo o deslocamento da posse. Essa
distino tambm vem perdendo valor, uma vez que, hoje, admitem-se formas
de penhor nas quais o bem continua em poder do proprietrio, no se verificando
a tradio que investe o credor pignoratcio em sua posse.
       Quanto  forma do exerccio do direito o penhor e a hipoteca distinguem-
se da anticrese , porque tanto o credor pignoratcio como o hipotecrio podem, no
caso de inadimplemento da obrigao, promover a venda judicial da coisa
gravada para, com o preo apurado, satisfazerem-se preferencialmente. O
credor anticrtico no dispe do jus vendendi, mas to somente do direito de reter
a coisa enquanto a dvida no for paga 7.
        Trata-se o penhor, a hipoteca e a anticrese de direitos reais (CC, art.
1.419), pois so munidos das prerrogativas prprias de tais direitos, mas
acessrios, uma vez que visam garantir uma dvida, que  a principal.
        Sendo os direitos reais de garantia acessrios da obrigao, cujo
cumprimento asseguram, seguem o destino desta. Assim, extinta a obrigao
principal, desaparece o direito real de garantia, mas a recproca no 
verdadeira. Mesmo que, por exemplo, seja anulada a garantia, subsistir a
obrigao, cujo cumprimento se destina a assegurar.
        Os direitos reais de garantia no se confundem com os de gozo ou de
fruio. Estes tm por contedo o uso e fruio das utilidades da coisa, da qual o
seu titular tem posse direta, implicando restries ao jus utendi e fruendi do
proprietrio. Nos direitos reais de garantia h vinculao de um bem, pertencente
ao devedor, ao pagamento de uma dvida, sem que o credor possa dele usar e
gozar, mesmo quando o tem em seu poder, como no penhor, sendo que qualquer
rendimento desse bem  destinado exclusivamente  liquidao do dbito, como
na anticrese.
        Os direitos reais de gozo so autnomos, enquanto os de garantia so
acessrios. No se confundem, tambm, com os privilgios. Estes asseguram
preferncia sobre todo o patrimnio do devedor e decorrem da lei, no
assegurando poder imediato sobre os bens. Aqueles decorrem de conveno
entre as partes e envolvem bens determinados, que ficam vinculados ao
cumprimento da obrigao.
        O art. 80, I, do Cdigo Civil considera imveis, para os efeitos legais, os
direitos reais de garantia e as aes que os asseguram.


2. Requisitos dos direitos reais de garantia

2.1. Requisitos subjetivos
        Para validade da garantia real exige a lei, alm da capacidade geral para
os atos da vida civil, a especial para alienar. Dispe, com efeito, o art. 1.420 do
Cdigo Civil, na sua primeira parte, que " s aquele que pode alienar poder
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese ".
        Justifica-se a exigncia porque o bem dado em garantia pode, no paga a
dvida, ser penhorado e vendido em hasta pblica. A penhora constitui um
comeo de venda, de alienao forada. O estabelecimento da garantia real
implica, pois, submisso a esse regime, que pode resultar, caso a dvida no seja
saldada, na inexorvel alienao judicial do bem.
        Em regra, pois, somente o proprietrio pode dar bens em garantia. No
basta, todavia, essa qualidade. Faz-se mister que, alm do domnio, tenha ainda a
livre disposio da coisa. Nula ser a constituio desse direito, feita por quem
no preenche esse requisito. Se a garantia abrange diversos bens, mas alguns
deles no pertencem ao devedor, somente quanto a estes no prevalece o ato.
        Em linhas gerais, no podem hipotecar, dar em anticrese ou empenhar 8:
        a) os menores de 16 anos, que o art. 3, I, do Cdigo Civil considera
absolutamente incapazes. Isso no significa que os filhos menores no possam,
por meio de seus genitores, que os representam, oferecer, nos casos de
necessidade ou evidente utilidade da prole, bens em garantia real de seus dbitos,
mediante prvia autorizao judicial (art. 1.691);
        b) os maiores de 16 anos e menores de 18, sem a assistncia do
representante legal. Mesmo devidamente assistidos, necessitam tambm de
licena da autoridade judiciria competente;
        c) os menores sob tutela, salvo se assistidos pelo tutor e autorizados pelo
juiz. Os arts. 1.748, IV, e 1.750 do Cdigo Civil de 2002 permitem que o tutor
aliene bens do tutelado, desde que devidamente autorizado pelo juiz. Se pode o
mais, isto , alienar, evidentemente pode o menos, que  oferecer o bem em
garantia real;
        d) os interditos em geral, salvo se representados e autorizados pelo juiz.
Aplicam-se  hiptese as mesmas razes mencionadas no caso dos menores sob
tutela, por fora do disposto no art. 1.781 do estatuto civil;
        e) os prdigos, quando atuam sozinhos. Quando, porm, encontram-se
assistidos por seu curador, podem faz-lo, sem mesmo necessidade de
autorizao judicial, uma vez que a sua situao  regida por norma especial.
Dispe, com efeito, o art. 1.782 do Cdigo Civil que a interdio do prdigo
somente o priva de, sem curador, praticar atos que no sejam de mera
administrao do patrimnio, dentre os quais se insere o oferecimento de
garantia real9;
        f) as pessoas casadas, uma vez que o art. 1.647, I, do Cdigo Civil probe
os cnjuges de gravar de nus reais os bens imveis, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta. No existe, todavia, a mesma restrio
quanto ao penhor, que incide, em regra, apenas sobre bens mveis. O art. 1.656
do novo diploma permite ainda que, no pacto antenupcial que adotar o regime de
participao final nos aquestos, convencionem os cnjuges " a livre disposio dos
bens imveis" que integrem o seu patrimnio particular. Permisso assim to
ampla abrange a de darem em garantia real os aludidos bens10.
        A falta da vnia conjugal torna anulvel o ato praticado, segundo dispe o
art. 1.649 do Cdigo Civil, podendo o outro cnjuge, e no quem o praticou,
pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.
No existe regra idntica para os companheiros, podendo suceder a alienao
unilateral de um bem, ou a constituio de direito real, por um deles, ilaqueando
a boa-f do terceiro. Nas hipteses mencionadas sero preservados os interesses
dos terceiros de boa-f, resolvendo-se os eventuais prejuzos em perdas e danos
dos companheiros11;
        g) o inventariante no pode igualmente constituir hipoteca ou outro direito
real de garantia sobre bens que integram o acervo hereditrio, salvo mediante
autorizao judicial. Todavia, o herdeiro, aberta a sucesso, pode dar em
hipoteca sua parte ideal, que dever ser separada na partilha e atribuda ao
arrematante. Uma vez que o herdeiro pode ceder a terceiros os seus direitos
hereditrios, considerados imveis para os efeitos legais (CC, art. 80, II),
mediante escritura pblica (art. 1.793), nada obsta a que os oferea em garantia
hipotecria. Em caso de execuo da dvida, os coerdeiros tero preferncia
para a arrematao, tanto por tanto (art. 1.794).
        A garantia oferecida pelo coerdeiro s pode concernir  quota hereditria.
Ser ineficaz se incidir sobre bem da herana considerado singularmente,
aplicando-se analogicamente  hiptese o  2 do citado art. 1.793, que trata da
cesso de direitos hereditrios. Embora ineficaz, tal oferta poder, todavia, por
fora do disposto no  1 do art. 1.420 do Cdigo Civil, produzir todos os efeitos,
desde o momento em que se constituiu a garantia, se o herdeiro cedente, aps a
partilha, vier a ser contemplado com o aludido bem singular, dele se tornando
proprietrio;
        h) o falido, porque privado da administrao de seus bens, tambm no
pode, desde a decretao da quebra, constituir direito real de garantia, como
prev o art. 102 da nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). Dispe o
art. 66 da aludida lei que, "aps a distribuio do pedido de recuperao judicial,
o devedor no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente,
salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com
exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao judicial";
        i) o mandatrio que no dispe de poderes especiais e expressos.
        O ascendente , malgrado respeitveis opinies em contrrio, pode
hipotecar bens a descendente , sem consentimento dos outros, no se lhe
aplicando a limitao referente  venda, imposta no art. 497 do Cdigo Civil, que
deve ser interpretado restritivamente, sem ampliao analgica, por cercear o
direito de propriedade.
        Ressalva-se no entanto, como lucidamente observa ALDEMIRO
REZENDE DANTAS JNIOR, que no poderiam o "credor e o devedor, no
caso ascendente e descendente, valer-se da permisso contida no artigo 1.428,
pargrafo nico, que permite que o devedor, aps o vencimento da dvida, possa
ajustar com o credor a dao da coisa em pagamento da dvida, pois nesse caso
estaria sendo feita a transferncia do bem pelo ascendente ao descendente, e a
sim estaria presente a mesma ratio legis que motivou o legislador no artigo 496
do Cdigo, ou seja, a poderia ser facilmente burlada a norma legal que busca
evitar que seja fraudada a igualdade dos quinhes dos herdeiros" 12.
        Estabelece o  1 do art. 1.420 do Cdigo Civil que a aquisio
superveniente da propriedade " torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem no era dono".
        Trata o dispositivo da constituio de garantia real sobre coisa alheia.
Opera-se a revalidao da garantia real concernente a bens que no esto, em si
mesmos, impossibilitados de serem alienados, mas que no o podem ser pelo
agente em razo de no lhe pertencerem, como, verbi gratia, o que adquiriu a
non domino. A garantia que era ineficaz revigora-se com a aquisio ulterior do
domnio, como se nunca tivesse padecido do defeito.
        A regra ora comentada encontra-se na mesma linha da estabelecida no
art. 1.268 do Cdigo Civil. No caput proclama o aludido dispositivo que a tradio,
feita por quem no seja proprietrio, no aliena a propriedade. Acrescenta,
porm, no  1 que, todavia, " se o adquirente estiver de boa-f e o alienante
adquirir depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o
momento em que ocorreu a tradio".
        Tambm no instante em que se constituiu a garantia o proprietrio no era
proprietrio da coisa. Mas o domnio superveniente valida o ato praticado, para
proteger a boa-f daquele que contratou na convico de que o devedor era o
proprietrio.
        O novo Cdigo Civil evoluiu, em relao ao diploma de 1916, no mais
exigindo, para que haja a revalidao da garantia, que aquele que a ofereceu,
embora no fosse o proprietrio, possusse a coisa como se o fosse, mesmo
porque, no caso dos bens mveis, a simples posse j  suficiente para presumir a
propriedade do possuidor, inexistindo meios de o credor conferir essa
propriedade aparente.

2.2. Requisitos objetivos
        Dispe o art. 1.420 do Cdigo Civil, na sua segunda parte, que " s os bens
que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca".
        No podem, assim, ser objeto de garantia, sob pena de nulidade, os bens
fora do comrcio, como os pblicos, os inalienveis enquanto assim
permanecerem, o bem de famlia, os imveis financiados pelos Institutos e
Caixas de Aposentadorias e Penses (Dec.-Lei n. 8.618, de 10-1-1946).
        A possibilidade ou no de o condmino constituir direito real de garantia
sobre coisa que pertena em comum a vrios proprietrios j suscitou acirrada
controvrsia. O art. 757 do Cdigo Civil de 1916 exigia a anuncia de todos os
condminos no s quando a garantia recasse sobre a coisa comum em sua
totalidade, como tambm quando o gravame incidisse somente sobre a parte
ideal do devedor hipotecrio, sendo a coisa indivisvel. Se divisvel, tal anuncia
era dispensada.
        A jurisprudncia, entretanto, dispensava a concordncia dos demais
comunheiros para a onerao da parte ideal de um dos condminos, mesmo em
se tratando de coisa indivisvel, por no implicar tal gravame, ainda que
indiretamente, qualquer prejuzo para os demais consortes. Mesmo porque o art.
623, III, do aludido diploma autorizava o condmino a gravar a respectiva parte
indivisa. A dificuldade residia na especificao ou individuao da coisa gravada.
Mas podia ser removida, fazendo-se o registro com a referncia de que o imvel
se acha em comum, discriminando-se-lhe, em seguida, as confrontaes gerais,
pertinentes ao todo.
        O Cdigo Civil de 2002 afastou qualquer dvida que ainda pudesse subsistir
a respeito dessa questo, admitindo de forma expressa que cada um dos co-
proprietrios pode oferecer sua prpria quota em garantia real. Dispe
textualmente o  2 do citado art. 1.420 que " a coisa comum a dois ou mais
proprietrios no pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o
consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real
a parte que tiver".
        O art. 1.314 do novo diploma, referindo-se ao condomnio geral, repete a
regra que constava do mencionado art. 623, III, do Cdigo anterior, admitindo
que cada um dos condminos possa alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la,
oferecendo-a em garantia real. E o art. 1.420,  2, supratranscrito, limitou-se a
salientar que cada condmino pode gravar sua quota ideal, sem fazer qualquer
distino sobre a divisibilidade ou indivisibilidade da coisa comum.
        Para atender ao princpio da especializao, que orienta o registro
imobilirio, deve descrever todo o imvel e esclarecer que ele se encontra em
comum, incidindo a garantia na parte ideal que lhe cabe.

2.3. Requisitos formais
       Impe a lei a observncia de formalidades para que os contratos de
penhor, hipoteca e anticrese tenham eficcia em relao a terceiros, atentando
para a sua repercusso social, derivada do fato de destacarem do patrimnio do
devedor um bem que era garantia comum a todos os credores, para tornar-se
segurana de um s. Essa eficcia  alcanada pela especializao e pela
publicidade .
        A especializao  a descrio pormenorizada, no contrato, do bem dado
em garantia, do valor do crdito, do prazo fixado para pagamento e da taxa de
juros, se houver. A publicidade  dada pelo registro do ttulo constitutivo no
Registro de Imveis (hipoteca, anticrese e penhor rural, cf. arts. 1.438 e 1.492 do
CC e 167 da LRP) ou no Registro de Ttulos e Documentos (penhor convencional,
cf. arts. 221 do CC e 127 da LRP). A tradio constitui um elemento importante
do penhor, embora possa ser constitudo por instrumento particular. A sua
eficcia em relao a terceiros  alcanada aps o registro do contrato no
Registro de Ttulos e Documentos, como mencionado, na forma do art. 221 do
Cdigo Civil.
        A especializao  exigida no art. 1.424 do Cdigo Civil, que assim dispe:
        " Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararo, sob pena de
no terem eficcia:
        I - o valor do crdito, sua estimao, ou valor mximo;
        II - o prazo fixado para pagamento;
        III - a taxa dos juros, se houver;
        IV - o bem dado em garantia com as suas especificaes".
        A finalidade da especializao  demonstrar a situao do devedor,
colocando terceiros, que eventualmente tenham interesse em com ele negociar,
ao par de sua condio econmico-financeira. Podem tambm verificar quais os
bens destinados preferencialmente  soluo daquele dbito e que sero
excludos da execuo promovida pelos quirografrios.
        A ausncia desses requisitos no acarreta, porm, a nulidade do contrato,
mas apenas a sua ineficcia, pois no produz os efeitos prprios de um direito
real. Valer apenas como direito pessoal, vinculando somente as partes que
intervieram na conveno. Em consequncia, fica o credor privado da sequela,
da preferncia e da ao real, restando-lhe apenas o direito de participar do
concurso de credores, na condio de quirografrio13.
        A ausncia dos requisitos apontados impede que se constitua direito real,
mas no impede que se produzam efeitos entre as partes. Configura-se hiptese
de ineficcia relativa, ou de inoponibilidade, que decorre da ausncia dos
requisitos legais, o que inibe se possa falar em constituio de garantia real14.
        Embora o aludido art. 1.424 exija, em primeiro lugar, declarao sobre o
total da dvida ou sua estimao, torna-se impossvel, porm, em certos casos, a
meno de quantia exata, como sucede nos contratos de financiamento para
construo, ou de abertura de crdito em conta-corrente. Em qualquer dessas
hipteses, basta se estime o mximo do capital mutuado, que ficar garantido; se
ultrapassado, com fornecimento de novas somas, o mutuante tornar-se- mero
credor quirografrio pelo excedente. Se se omitir o prazo para o pagamento do
dbito, prevalecero as normas gerais do direito civil, principalmente as dos arts.
331, 332 e 13415.


3. Efeitos dos direitos reais de garantia

       Dispe o art. 1.422 do Cdigo Civil:
       " O credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa
hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores,
observada, quanto  hipoteca, a prioridade no registro".
       O principal efeito das garantias reais consiste no fato de o bem, que era
segurana comum a todos os credores e que foi separado do patrimnio do
devedor, ficar afetado ao pagamento prioritrio de determinada obrigao.
Visam elas proteger o credor da insolvncia do devedor. Com a sua outorga, a
coisa dada em garantia fica sujeita, por vnculo real, ao cumprimento da
obrigao.
       Disso decorrem, ainda, os seguintes efeitos: a) direito de preferncia ou
prelao; b) direito de sequela; c) direito de excusso; d) indivisibilidade.

3.1. Direito de preferncia
        Consiste a preferncia ( jus praeferendi) ou prelao no direito, concedido
ao seu titular, de pagar-se com o produto da venda judicial da coisa dada em
garantia, excludos os demais credores, que no concorrem com o primeiro, no
tocante a essa parte do patrimnio do devedor. Somente aps pagar-se ao
preferente  que as sobras, se houver, sero rateadas entre os demais credores16.
        O direito de preferncia subsume-se no seguinte princpio: prior tempore
potior iure , de aplicao geral em matria de direitos reais (primeiro no tempo,
melhor no direito).
        A preferncia  assegurada ao credor com garantia real por todas as
legislaes. Tem ele o direito de receber do preo obtido na execuo da coisa
onerada, de preferncia a qualquer outro, de modo geral, o quanto baste para o
seu pagamento integral. Se o preo for insuficiente, continuar credor sem
privilgio, do que faltar 17. A sua condio quanto a essa parte ser, assim, a de
credor quirografrio.
        O perfil da garantia real se revela mais nitidamente na insolvncia do
devedor: alienados em hasta pblica os seus bens, que se apura serem
insuficientes para solver todas as obrigaes, instaura-se concurso de credores,
que recebero do acervo comum na proporo dos seus crditos. Todavia, o
credor privilegiado ser pago preferencialmente com o produto da venda do bem
dado em garantia, gozando assim da faculdade de receber sem se sujeitar ao
rateio18.
       Preferncia , destarte, a primazia deferida a determinado credor, em
virtude da natureza de seu crdito, de receber, preterindo aos concorrentes. O
bem gravado  aplicado  satisfao exclusiva da dvida, sendo subtrado, no
limite do seu valor,  execuo coletiva 19.
        A aludida primazia, no entanto, no beneficia o credor anticrtico. O
direito deste  regulado no art. 1.423 do Cdigo Civil, que lhe assegura, em
compensao, a prerrogativa de " reter em seu poder o bem, enquanto a dvida
no for paga", direito que se extingue " decorridos quinze anos da data de sua
constituio".
        O crdito real prefere, pois, ao pessoal, ainda que privilegiado. Dispe,
com efeito, o art. 961 do Cdigo Civil, que " o crdito real prefere ao pessoal de
qualquer espcie; o crdito pessoal privilegiado, ao simples; e o privilgio
especial, ao geral".
        H, todavia, excees a esse princpio, como proclama o pargrafo nico
do art. 1.422 retrotranscrito: " Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as
dvidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a
quaisquer outros crditos". Foram tais excees assim enumeradas por
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO20: a) em favor das custas judiciais
com a execuo hipotecria; b) as despesas com a conservao da coisa, feitas
por terceiro, com assentimento do credor e do devedor, depois da constituio da
hipoteca; c) a dvida proveniente de salrio de trabalhador agrcola, pelo produto
da colheita para a qual haja concorrido com o seu trabalho; d) os impostos e
taxas devidos  Fazenda Pblica, em qualquer tempo (Dec. n. 22.866, de 28-6-
1933; Lei n. 5.172, de 25-10-1966, art. 186); e) as debntures prevalecem
tambm contra os outros crditos, hipotecrios, pignoratcios e anticrticos, se as
hipotecas, penhores e anticreses no se acharem anterior e regularmente
inscritas (Dec. n. 177-A, de 15-9-1893, art. 1,  1, ns. I e II).
        Alm das hipteses mencionadas, em que o credor com garantia real 
preterido pelo que desfruta do privilgio, tambm a nova Lei de Falncias (Lei n.
11.101, de 9-2-2005) manda pagar preferentemente aos credores com garantia
real os crditos derivados da legislao do trabalho, limitados a cento e cinquenta
salrios mnimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho (art. 83),
bem como os extraconcursais enumerados no art. 84.
        O Cdigo Civil de 2002, no ttulo concernente a preferncias e privilgios
creditrios, estabelece, no art. 957, que, " no havendo ttulo legal  preferncia,
tero os credores igual direito sobre os bens do devedor comum". E, no art. 958,
estatui que " os ttulos legais de preferncia so os privilgios e os direitos reais".
        Conclui-se, portanto, que, inexistindo preferncia ou privilgio, o rateio se
far to somente em ateno ao montante dos crditos, dividindo-se somente
nessa proporo o patrimnio do devedor, sem precedncia de qualquer credor.
Privilgio  um direito pessoal de ser pago de preferncia aos outros, em
consequncia da qualidade do crdito. Representa, assim, um direito que a
qualidade do crdito atribui ao credor de ser preferentemente pago em face dos
demais credores. Constitui forma especial de satisfao do dbito.
        O privilgio no  um direito real, seno uma relao jurdica acessria. 
um direito que decorre da lei. Desse modo, no pode ser estabelecido por
conveno. Diz-se que o privilgio  geral quando se refere a todos os bens do
devedor; e especial, quando se refere apenas a determinados bens.
        Dispe o art. 961 do Cdigo Civil, como j mencionado, que " o crdito
real prefere ao pessoal de qualquer espcie; o crdito pessoal privilegiado, ao
simples; e o privilgio especial, ao geral".
        Crdito real  o originado pelos direitos reais de garantia a que se refere o
Ttulo X do Livro III (Direito das Coisas): o penhor, a hipoteca e a anticrese. Sem
o vnculo real, o credor, ainda que privilegiado, no tem ao para reclamar,
como especialmente ligada ao seu crdito, uma coisa determinada, sobre o valor
da qual se efetive a sua preferncia. Se o devedor alienar a coisa, o credor pode
recorrer  ao pauliana, com supedneo no princpio da responsabilidade
patrimonial do devedor, e no por um poder especial que o privilgio lhe confira.
        Crdito especial privilegiado  o que recai sobre coisa determinada, em
virtude do vnculo existente entre esta e a dvida (CC, arts. 963 e 964). Por esse
motivo, exatamente prefere ao privilgio geral e ao crdito quirografrio.
        De acordo, pois, com o sistema adotado pelo nosso ordenamento, a ordem
de preferncia entre os crditos  a seguinte: I - crditos com garantia real, salvo
as excees j mencionadas; II - crditos pessoais. Entre estes ltimos, a ordem
de preferncia : a) crditos que gozam de privilgio especial sobre
determinados bens (CC, art. 964); b) crditos providos de privilgio geral (art.
965); c) crditos despidos de privilgios21.
        Discorrendo a respeito das diferenas entre os direitos reais de garantia e
os privilgios, preleciona ORLANDO GOMES: "Consistem estes na preferncia
que a lei atribui a alguns credores sobre o patrimnio do devedor. Tm esses
credores direito a pagamento preferencial, tal como os titulares de direito real de
garantia, mas o direito do credor privilegiado estende-se a todo o patrimnio do
devedor e  conferido pela lei em ateno  causa e  qualidade do crdito.O
privilgio no outorga poder imediato sobre as coisas, como se verifica com os
direitos reais de garantia. Enquanto estes se originam de acordo entre as partes, o
privilgio resulta de determinao legal, sobrepondo-se  garantia real
contratualmente estipulada, como acontece com o crdito do Estado por impostos
e at contribuies, ou com o crdito de empregados por salrios e indenizaes.
Em suma, o privilgio no  direito real" 22.

3.2. Direito de sequela
       O jus persequendi  o direito de reclamar e perseguir a coisa, em poder de
quem quer que se encontre, para sobre ela exercer o seu direito de excusso, pois
o valor do bem est afeto  satisfao do crdito. Assim, quem adquire imvel
hipotecado, por exemplo, est sujeito a v-lo levado  hasta pblica, para
pagamento da dvida que est a garantir.
       Como esclarece ORLANDO GOMES, "o vnculo no se descola da coisa
cujo valor est afetado ao pagamento da dvida. Se o devedor a transmite a
outrem, continua onerada, transferindo-se, com ela, o gravame. Acompanha,
segue a coisa, subsistindo, ntegro e ileso, seja qual for a modificao que sofra a
titularidade do direito. O direito do credor tem, portanto, sequela" 23.
         Segundo a lio de LAFAYETTE, todo direito real "tem um carter
absoluto, vigora contra todos ( adversus omnes), e, enquanto se no extingue,
acompanha a coisa pelas mutaes por que passa. Da o direito do credor de
penhorar o imvel em poder de quem quer que o detenha, e de excuti-lo. Este
direito se denomina direito de sequela. O direito de sequela, traduo do droit de
sute , e o jus pignus persequendi -- so o prprio direito real em atividade" 24.
       Aduz o mencionado jurista que o direito de sequela e o de preferncia
constituem a virtude , a fora dos direitos reais de garantia. A preferncia, porm,
aduz, no , como a sequela, um corolrio necessrio do elemento real, mas to
somente um predicado que a lei artificialmente confere, predicado que tambm
pode ser atribudo a direitos puramente pessoais.
       O direito de sequela, jus pignus persequendi, , prossegue LAFAYETTE,
como anteriormente se observou, o prprio direito real em ao. A preferncia
no  uma consequncia necessria do elemento real. Assim que: h casos de
hipoteca sem o efeito da preferncia; tal  a hiptese judiciria. H casos de
preferncia sem hipoteca, como os privilgios criados por lei. Mas no h no
nosso direito, conclui, hipoteca sem o direito de sequela.

3.3. Direito de excusso
       Estabelece o art. 1.422 do Cdigo Civil, retrotranscrito, na sua primeira
parte, que " o credor hipotecrio e o pignoratcio tm o direito de excutir a coisa
hipotecada ou empenhada", isto , de promover a sua venda em hasta pblica,
por meio do processo de execuo judicial (CPC, art. 585, II). Para a sua
propositura, desnecessria se torna outorga uxria.  requisito, porm, que a
obrigao esteja vencida.
       Ressalva o aludido dispositivo, na parte final, que, havendo mais de uma
hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se- " a prioridade no registro". Significa
dizer que o credor da segunda hipoteca tem a garantia do bem hipotecado, mas
goza do privilgio em segundo plano, em relao  primeira. O seu direito
preferencial tem incio depois de satisfeito o credor da hipoteca registrada em
primeiro lugar, embora privilegiadamente em face dos quirografrios. A ordem
dos registros  que determina a prevalncia da garantia, no a data do contrato25.
        O que caracteriza o direito real de garantia, o que  de sua essncia, como
foi dito,  o direito que assiste ao credor de se fazer pagar pelo produto resultante
da venda da coisa onerada. Cabe-lhe, para tal fim, uma ao especial, a de
excusso do penhor ou da hipoteca, por efeito da qual ser pago pelo preo obtido
na venda judicial, com excluso dos credores quirografrios, at o reembolso
integral da importncia que lhe for devida. Este seu direito subsiste, ainda quando
a coisa onerada tenha passado para a posse e domnio de qualquer outra pessoa,
sem o seu consentimento26.

3.4. Indivisibilidade
        O princpio da indivisibilidade do direito real de garantia encontra-se
expresso no art. 1.421 do Cdigo Civil, nos seguintes termos:
        " O pagamento de uma ou mais prestaes da dvida no importa
exonerao correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vrios bens,
salvo disposio expressa no ttulo ou na quitao".
        O pagamento parcial de uma dvida no acarreta a liberao da garantia
na proporo do pagamento efetuado, ainda que esta compreenda vrios bens,
salvo se o contrrio for convencionado. A coisa inteira, individual ou coletiva,
divisvel ou indivisvel, continuar garantindo o remanescente da dvida: est tota in
toto et tota in qualibet parte . A garantia adere ao bem gravado por inteiro e em
cada uma de suas partes. Enquanto vigorar, no se pode eximir tal bem do nus
real e muito menos alien-lo parcialmente 27.
        Desse modo, se o devedor paga metade da dvida garantida, por exemplo,
por duas casas de igual valor, ambas continuam vinculadas ao pagamento do
restante da dvida, porque a garantia  indivisvel. Ainda que o devedor efetue o
pagamento de 90% da dvida, a coisa inteira continuar garantindo o
remanescente do dbito, uma vez que o pagamento parcial no altera a garantia.
No se d a exonerao proporcional ao valor pago.
        A indivisibilidade no , todavia, da essncia dos direitos reais de garantia.
Admite-se, com efeito, que as partes convencionem a exonerao parcial, seja
no instrumento de constituio, seja em momento posterior. Pode, assim, ser
consignada expressamente, no ttulo, disposio em contrrio, permitindo a
liberao proporcional dos bens gravados, na medida da reduo do dbito. Neste
caso, prevalece a exonerao por partes, independentemente da especificao
no recibo.
        Tambm quando o credor der a quitao, poder mencionar que est
liberando, por exemplo, determinados bens sobre os quais incide a garantia.
        O art. 1.429, em consequncia do princpio ora em estudo, estabelece que
" os sucessores do devedor no podem remir parcialmente o penhor ou a hipoteca
na proporo dos seus quinhes; qualquer deles, porm, pode faz-lo no todo".
Destarte, o sucessor do devedor no pode liberar o seu quinho, pagando apenas
a sua cota-parte na dvida. Ter, para tanto, de pagar a totalidade do dbito, sub-
rogando-se nos direitos do credor pelas cotas dos coerdeiros, nos termos do
pargrafo nico do aludido dispositivo.
        Remio, em matria de direitos reais de garantia, significa liberao da
coisa gravada, mediante pagamento do credor. No se confunde com o vocbulo
remisso, que significa, no direito das obrigaes, perdo da dvida, extino
desta sem pagamento.
        Tem o devedor o direito de efetuar a remio. Mas esta s liberar os
bens dados em garantia se for total. No se admite remio parcial, por
contrariar o princpio da indivisibilidade do direito real de garantia. Havendo
amortizao parcial da dvida, os bens permanecem integralmente onerados.
         Pela mesma razo, no podem os herdeiros, em caso de falecimento do
devedor pignoratcio, ou hipotecrio, remir parcialmente o penhor, ou a hipoteca,
na proporo de seus quinhes. Exige o dispositivo em apreo que a remio seja
total, ficando o herdeiro ou sucessor, que a realizar, sub-rogado nos direitos do
credor pelas quotas que houver satisfeito, como j mencionado.
         Assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR28, com razo, que a
regra contida no art. 1.421 se constitui em um balizamento geral do assunto, mas
pode ser desconsiderada quando as circunstncias de cada caso assim o
permitirem, especialmente quando o credor exerce de modo abusivo o seu
direito de recusar a liberao parcial da garantia, como sucede na hiptese de j
haver recebido o pagamento de 90% da dvida e existirem outros bens de
acentuado valor garantindo o remanescente.
         Uma hiptese em que a jurisprudncia tem admitido a diviso da garantia
hipotecria  aquela, bastante comum, em que o incorporador do condomnio
edilcio no paga o financiamento obtido junto  instituio financeira e esta
promove a execuo hipotecria, penhorando tambm unidades autnomas
cujos adquirentes j pagaram integralmente o preo ou se encontram
rigorosamente em dia com o pagamento das prestaes avenadas.
         As decises judiciais tm determinado a liberao da hipoteca incidente
sobre as aludidas unidades, determinando que a indivisibilidade fique restrita s
fraes ideais do terreno e demais partes comuns, ao fundamento de que a
incorporao imobiliria altera a situao jurdica e as caractersticas do terreno,
com a sua diviso atravs do sistema de unidades autnomas, tornando-se, cada
adquirente, dono exclusivo de seu apartamento29.
         Nessa trilha, proclama a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia: "A
hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior 
celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os
adquirentes do imvel".


4. Vencimento antecipado da dvida

       O art. 1.424 do Cdigo Civil enumera os requisitos de eficcia dos
contratos de penhor, anticrese e hipoteca. Dentre eles inclui-se " o prazo fixado
para pagamento" (inciso II). Todavia, para reforar a garantia conferida ao
credor, o aludido diploma antecipa o vencimento das dvidas com garantia real,
nas hipteses mencionadas nos cinco incisos do art. 1.425, verbis:
       " A dvida considera-se vencida:
       I - se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em segurana,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou substituir;
        II - se o devedor cair em insolvncia ou falir;
        III - se as prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento posterior da
prestao atrasada importa renncia do credor ao seu direito de execuo
imediata;
        IV - se perecer o bem dado em garantia, e no for substitudo;
        V - se se desapropriar o bem dado em garantia, hiptese na qual se
depositar a parte do preo que for necessria para o pagamento integral do
credor".
        O art. 333 do estatuto civil tambm prev o vencimento antecipado das
obrigaes em geral, em algumas dessas hipteses. Num e noutro dispositivo
objetiva o legislador favorecer o credor, diante de determinados fatos que
evidenciam a diminuio da probabilidade de recebimento do crdito, se tiver de
aguardar o termo final. Considerando vencida antecipadamente a dvida, os
citados dispositivos permitem que o credor tome, incontinenti, as providncias
judiciais destinadas a fazer valer o privilgio, promovendo, enquanto ainda
possvel, a excusso da coisa hipotecada ou empenhada.
        Anote-se que, ao estipularem a garantia, as partes podem estabelecer que,
na ocorrncia de determinado fato por elas previsto, alm dos mencionados nos
arts. 333 e 1.425, que independem de estipulao, torne-se logo exigvel. 
considerada, por exemplo, perfeitamente lcita a clusula de vencimento
antecipado da dvida na hiptese de ser constituda nova hipoteca sobre o mesmo
imvel.
        Vence-se antecipadamente a obrigao, segundo o supracitado art. 1.425,
em cinco hipteses, ressalvando-se que " no se compreendem os juros
correspondentes ao tempo ainda no decorrido" (art. 1.426). Tais hipteses so, a
seguir, sucintamente analisadas:
        I -- Se, deteriorando-se ou depreciando-se o bem dado em segurana,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, no a reforar ou substituir . Trata-se
de superveniente insuficincia da coisa dada em segurana.  obrigao do
devedor manter ntegro o objeto da garantia. Se este sofre uma degradao
fsica, deteriorando-se, ou uma desvalorizao econmica, desvalorizando-se,
incumbe-lhe o dever de colocar outra coisa em seu lugar. No o fazendo,
malgrado intimado a faz-lo, o credor ter a faculdade de excutir a garantia,
mesmo no tendo chegado a obrigao ao seu termo. Mas, "se a garantia real
tiver sido constituda por terceiro, no fica obrigado este a substitu-la ou refor-
la, salvo se tiver procedido culposamente ou a isto se obrigou por clusula
expressa" 30.
        No interessa investigar a origem da insuficincia superveniente. Mesmo
que decorra do fortuito ou da fora maior, pode o credor, com base no dispositivo
legal em apreo, reclamar antecipado pagamento de seu crdito. O que importa
 que a insuficincia seja superveniente 31.
        II -- Se o devedor cair em insolvncia ou falir. O credor no est obrigado
a se habilitar no processo falimentar, porque est resguardado com o objeto da
garantia. Mas o Cdigo Civil consignou o vencimento antecipado da dvida,
porque a falncia determina o vencimento de todas as dvidas, o que constitui
vantagem de ordem geral. Tanto no caso de falncia do comerciante como de
liquidao de instituio financeira (Lei n. 6.024, de 13-3-1974, art. 18, b), de
companhia de seguros (Dec.-Lei n. 73, de 21-11-1966, art. 94, b) e, ainda, de
insolvncia (CPC, art. 751, I), ocorre tal antecipao do vencimento das
obrigaes, assegurado o pagamento pela garantia real.
        III -- Se as prestaes no forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento. Presume o legislador que a
impontualidade do devedor revela sua insolvncia. Como, porm, tal presuno
pode no corresponder  verdade, declara o dispositivo em tela que " o
recebimento posterior da prestao atrasada importa renncia do credor ao seu
direito de execuo imediata".
        Se no ocorresse o vencimento antecipado de toda a dvida, quando
houvesse impontualidade no pagamento de uma ou duas prestaes, a execuo
destas desfalcaria o crdito da garantia, pois o bem seria arrematado na
execuo das prestaes em atraso e as vincendas no teriam mais a segurana
avenada. Por causa disso, a lei determinou o vencimento de toda a dvida, se
alguma das prestaes no for paga no vencimento.
        O inciso ora em estudo  omisso no tocante  ocorrncia da antecipao
do vencimento da dvida em caso de impontualidade do devedor no pagamento
somente dos juros. Por causa disso, lavrou-se largo dissdio na doutrina,
entendendo alguns que no se pode estender aos juros o que a lei estatui a
respeito das prestaes, desde que ela os no mencionou, salvo se as partes
estipularem o contrrio. A jurisprudncia, no entanto, tem decidido,
iterativamente, no importar se a prestao no paga se refere apenas ao capital,
ao capital mais juros, ou apenas aos juros, pois em qualquer dessas hipteses
haver o vencimento antecipado, se outra coisa no se convencionou no
contrato32.
        IV -- Se perecer o bem dado em garantia, e no for substitudo. Observa-
se, aqui, o princpio, expresso no art. 77 do Cdigo Civil de 1916, de que perece o
direito, perecendo o seu objeto. Mas a indenizao eventualmente devida por
terceiro sub-roga-se na coisa destruda, assistindo ao credor preferncia at
completo reembolso. Ao credor assiste, todavia, o direito de optar entre a
execuo imediata e o pedido de reforo da garantia, permitido pelo inciso I do
art. 1.425. Se a coisa gravada est no seguro, o credor com garantia real se sub-
roga na indenizao paga pela seguradora, at ser completamente
reembolsado33.
        V -- Se se desapropriar o bem dado em garantia. Nesta hiptese, " se
depositar a parte do preo que for necessria para o pagamento integral do
credor". Se a desapropriao for parcial, os bens remanescentes continuaro
gravados pelo saldo devedor.
       Mas s se vencer a hipoteca antes do prazo estipulado, como prescreve o
 2 do art. 1.425, " se o perecimento, ou a desapropriao, recair sobre o bem
dado em garantia, e esta no abranger outras". Caso contrrio, subsistir "a dvida
reduzida, com a respectiva garantia sobre os demais bens, no desapropriados ou
destrudos".
       Por conseguinte, quando houver outros bens dados em garantia e o
perecimento, ou a desapropriao, ocorrer em relao a apenas um deles, dar-
se- o vencimento antecipado apenas de uma parte da dvida, proporcional ao
bem destrudo. O restante da dvida permanece seguro, escorado pelos demais
bens que compem a garantia, devendo ser observado o prazo de vencimento
inicialmente previsto.
       Vale ressaltar que a norma legal, nesse caso, abre exceo, em favor do
devedor, ao princpio da indivisibilidade da garantia real, por reconhecer que o
credor, ainda tendo garantia de parte da dvida, no tem motivo para pleitear o
pagamento antecipado de toda ela 34.
       Proclama o art. 1.426 do Cdigo Civil que, " nas hipteses do artigo
anterior, de vencimento antecipado da dvida, no se compreendem os juros
correspondentes ao tempo ainda no decorrido". No se h falar, na hiptese, em
juros moratrios, que pressupem atraso no pagamento, uma vez que a dvida
estar sendo paga antecipadamente. Cuida-se, na realidade, de juros
compensatrios, destinados a compensar o tempo durante o qual o devedor
manter em seu poder o capital que pertence ao credor. O valor desses juros
ser diretamente proporcional a esse tempo.
       Se o valor dos juros  proporcional ao tempo e se este foi reduzido, 
evidente que os juros tambm devero s-lo, porque no podem remunerar
capital no utilizado.
       A antecipao do vencimento gera a excluso dos juros compensatrios
futuros, mas nada obsta que, a partir desse vencimento antecipado, haja a
incidncia de juros moratrios, se vier o devedor a ser constitudo em mora 35.


5. Garantia real outorgada por terceiro

       Dispe o art. 1.427 do Cdigo Civil:
       " Salvo clusula expressa, o terceiro que presta garantia real por dvida
alheia no fica obrigado a substitu-la, ou refor-la, quando, sem culpa sua, se
perca, deteriore ou desvalorize ".
       Em regra, a garantia  oferecida por aquele que contrai a obrigao. Mas
no precisa ser necessariamente assim, podendo o bem que a compe pertencer
a terceiro que, por amizade ou interesse, oferea coisa sua em segurana da
dvida de outrem.
       Nesse caso, o terceiro no fica pessoalmente vinculado, no se
transformando em codevedor nem em fiador, pois no assume responsabilidade
que possa atingir todo o seu patrimnio, a menos que o contrato reze o contrrio.
Por tal razo, no fica obrigado a substituir ou reforar a garantia se a coisa
gravada se deteriora, ou se desvaloriza, pois s ela responde pela obrigao. Essa
responsabilidade no se amplia aos demais componentes do patrimnio do
terceiro.
        Destarte, excutida a dvida, se o produto no for suficiente para a integral
satisfao do credor, desonerar-se- o terceiro, no respondendo pelo saldo
devedor que por acaso remanescer. Igualmente, se o objeto da garantia vem a
ser destrudo, ou se desvaloriza, tambm desaparece ou se desvaloriza a garantia.
Nessas hipteses, o credor poder exigir, com fulcro no art. 1.425 do Cdigo
Civil, j comentado, que o devedor preste nova garantia, sob pena de considerar
a dvida antecipadamente vencida. No poder, todavia, fazer essa mesma
exigncia ao terceiro36.
        Duas excees, todavia, prev a lei. Em ambas fica o terceiro obrigado a
restaurar a garantia. A primeira delas  quando houver estipulao expressa em
contrrio no ttulo, ou seja, quando no instrumento, no qual se convencionou a
garantia real, as partes inserirem clusula dispondo que o terceiro estar obrigado
a substituir ou reforar a garantia, em caso de perda ou desvalorizao do seu
objeto. A segunda exceo ocorre quando a perda ou desvalorizao do objeto
da garantia decorrer de culpa do prprio terceiro, hiptese em que estar
obrigado a refor-la ou substitu-la.


6. Clusula comissria

       Clusula comissria  a estipulao que autoriza o credor a ficar com a
coisa dada em garantia, caso a dvida no seja paga. , muitas vezes, chamada
de pacto comissrio, mas no se confunde com o pacto comissrio inserido nos
contratos de compra e venda e que era disciplinado no art. 1.163 do Cdigo de
1916 como clusula resolutiva expressa.
       O novo diploma no reproduziu a regra do aludido dispositivo, por j ter
regulado o pacto comissrio, de forma genrica, nos arts. 127 e 128, ao tratar da
condio resolutiva, bem como no art. 474, que dispe sobre a clusula resolutiva
expressa, que pode ser inserida em qualquer modalidade de contrato.
       O nosso direito probe a clusula comissria nas garantias reais. Dispe,
efetivamente, o art. 1.428 do Cdigo Civil:
       "  nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio, anticrtico ou
hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no
vencimento".
       A finalidade da proibio  evitar a usura. No instante da necessidade, o
devedor poderia concordar com clusula dessa espcie, confiante em sua
capacidade de conseguir efetuar o pagamento no vencimento, ou ento por no
ter outra sada. Se a dvida no for paga e o objeto tiver valor muito superior ao
da dvida, o credor experimentar um lucro desmesurado, vedado pela Lei da
Usura (Dec. n. 22.626, de 7-4-1933). O credor com garantia real somente poder
excutir o bem, pagando-se com o produto da arrematao. O que sobejar, ser
devolvido ao devedor.
        A principal razo da proibio  de ordem moral. Baseia-se no propsito
de proteger o devedor, buscando resguardar o fraco contra o forte. Repugna ao
direito que o credor possa submeter o devedor necessitado a clusula dessa
natureza. Por isso a lei probe a lex commissoria estipulada a qualquer tempo, ou
seja, quer quando convencionada simultaneamente com a outorga da garantia,
quer em data posterior ( ex intervallo). A nulidade atinge a clusula, mas no
contamina todo o contrato (CC, art. 184), que prevalece no tocante s demais
estipulaes, operando ento como se a avena comissria inexistisse.
        Tem a jurisprudncia proclamado, com efeito: " nulo o pacto com o
qual se convm que, no caso de falta de pagamento do crdito no termo
estabelecido, a propriedade da coisa hipotecada ou dada em penhor passe ao
credor.  princpio reconhecido por todas as legislaes que o credor no poder
apropriar-se da coisa dada em garantia, se o devedor no cumprir a obrigao
garantida" 37.
        As mesmas razes ticas de alto valor justificam a proibio de clusula
comissria na propriedade fiduciria. Dispe o art. 1.365 do Cdigo Civil que " 
nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada
em garantia, se a dvida no for paga no vencimento".
         bastante comum, nos contratos de mtuo, para maior garantia do
mutuante, disfarar-se a avena em contrato de compra e venda de imvel com
pacto de retrovenda. Se o muturio no conseguir o numerrio suficiente,
correspondente ao valor do mtuo encoberto, para exercer o direito de retrato no
prazo assinalado, o imvel ficar definitivamente com o mutuante, mesmo que o
seu valor seja muito superior ao do emprstimo. A invalidade subsiste neste caso
e sempre que a clusula comissria estiver encoberta pela simulao38.
       Embora proibido o pacto que autoriza o credor a ficar com a coisa se a
dvida no for paga no vencimento,  permitido ao devedor, todavia, aps o
vencimento da obrigao, entregar em pagamento da dvida a mesma coisa ao
credor, que a aceita, liberando-o. Configura-se, neste caso, a dao em
pagamento ( datio in solutum), admitida no pargrafo nico do aludido art. 1.428
do Cdigo Civil, nestes termos: " Aps o vencimento, poder o devedor dar a coisa
em pagamento da dvida".
       A justificativa para tal permisso reside no fato de no se tratar de pacto
inserido no contrato real com a finalidade de fraudar. A dao em pagamento
decorre da vontade do devedor, que a isso no est obrigado, mas que pode fazer
a opo, se lhe convier. No se cuida de direito assegurado ao credor, mas de
faculdade reconhecida ao devedor, que resulta da vontade livre daquele que
deve. No se vislumbra, na espcie, a presso da necessidade impondo a soluo
ao devedor. No mais vigora, in casu, o mesmo fundamento tico da proibio
da lex comissoria39.



7. Responsabilidade do devedor pelo remanescente da dvida

       Dispe o art. 1.430 do Cdigo Civil:
       " Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto no
bastar para pagamento da dvida e despesas judiciais, continuar o devedor
obrigado pessoalmente pelo restante ".
       A garantia real no exclui a pessoal. Extinta ou esgotada a primeira, pode
o credor valer-se da segunda, que  subsidiria daquela. Assim, se na hasta
pblica no se apurar quantia suficiente para pagamento da dvida, incluindo-se o
valor principal e as parcelas referentes  clusula penal, aos juros,  correo
monetria e aos nus da sucumbncia, o credor poder requerer a penhora de
outros bens existentes no patrimnio do devedor, pelo saldo. Mas nesse caso
estar atuando na qualidade de credor quirografrio.
       No h necessidade de ajuizar nova execuo. Pode o credor, na que est
em curso, requerer a citao do devedor para, no prazo de vinte e quatro horas,
pagar o valor remanescente ou nomear bens  penhora (CPC, art. 652),
prosseguindo-se at a total satisfao do crdito.
       Se houver outros credores na mesma situao, o produto ser rateado
entre eles, porque a obrigao do devedor no ter mais o carter de real: no h
mais um determinado bem, garantindo preferencialmente aquela dvida. O que
havia foi excutido. Se o produto no bastou para a satisfao integral do dbito, o
devedor permanecer obrigado, mas apenas pessoalmente. O que significa que,
pelo saldo, o credor ser quirografrio.




1 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 321;
Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 337.
2 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 338.
3 San Tiago Dantas, Programa de direito civil, p. 385-386.
4 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 303.
5 San Tiago Dantas, Programa, cit., p. 383.
6 Direitos reais, p. 378.
7 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 383.
8 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 342-343.
9 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v.
XIII, p. 70.
10 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 71.
11 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. VI, p. 557.
12 Comentrios, cit., v. XIII, p. 69.
13 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 340.
14 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 711.
15 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 346.
16 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 336.
17 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados, cit., p. 316, nota 8.
18 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 329.
19 Carlos Roberto Gonalves, Comentrios ao Cdigo Civil, v. 11, p. 565; Orlando
Gomes, Direitos reais, cit., p. 378, n. 239.
20 Curso, cit., v. 3, p. 339.
21 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 340.
22 Direitos reais, cit., p. 382, n. 242.
23 Direitos reais, cit., p. 378.
24 Direito das coisas, t. II, p. 48-49,  173.
25 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 330.
26 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados, cit., p. 315-316, nota 7.
27 "J decidiu a Corte que, hipotecado o imvel, `no pode a penhora, em
execuo movida a um dos coproprietrios, recair sobre parte dele'. Sendo
indivisvel o bem, importa indivisibilidade da garantia real, a teor dos artigos 757
e 758 do Cdigo Civil ( de 1916)" (STJ, REsp 282.478-SP, 3  T., rel. Min. Menezes
Direito, j. 18-4-2002).
28 Comentrios, cit., v. XIII, p. 90.
29 TJSP, Ap. 284.849-SP, 6 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz.
30 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 334.
31 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 347-348.
32 "Na dvida pignoratcia, vencida e no paga a prestao de juros que passou a
integrar o capital, torna-se vencida a dvida toda, de acordo com o art. 762, III,
do Cdigo Civil ( de 1916)" ( RT, 322/228).
33 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 334; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 349-350; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5,
p. 345.
34 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 132.
35 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 136.
36 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 351; Aldemiro Rezende
Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 137.
37 RT, 687/69.
38 "A compra e venda com pacto de resgate ou retrovenda constitui fraude  lei,
sendo nula se comprovado que o escopo das partes era alcanar os mesmos
efeitos decorrentes do pacto comissrio" ( RT, 614/179). "Havendo pacto
comissrio, disfarado por simulao, no se pode deixar de proclamar a
nulidade, no pelo vcio da simulao, mas em virtude de aquela avena no ser
tolerada pelo direito" (STJ, RT, 690/173). "Compra e venda. Contrato celebrado
como garantia de emprstimo em dinheiro. Imvel vendido ao mutuante pelo
valor do emprstimo e, ato contnuo, objeto de promessa de compra pelo
muturio pelo valor a ser pago como devoluo ao final do prazo. Negcio de
mo dupla visando a burlar a proibio do pacto comissrio leonino na hipoteca,
nsita no art. 765 do CC ( de 1916), e iludir o outro contratante. Nulidade dos
ajustes decretada" ( RT, 665/85).
39 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 718; Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 333.
                                   Captulo II
                                  DO PENHOR




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas. 3. Objeto do penhor.
              4. Forma. 5. Direitos do credor pignoratcio. 6. Obrigaes do
              credor pignoratcio. 7. Direitos e obrigaes do devedor
              pignoratcio. 8. Espcies de penhor. 8.1. Penhor rural. 8.1.1.
              Introduo. 8.1.2. Penhor agrcola. 8.1.3. Penhor pecurio. 8.2.
              Penhor industrial e mercantil. 8.3. Penhor de direitos e ttulos de
              crdito. 8.4. Penhor de veculos. 8.5. Penhor legal. 9. Extino do
              penhor.


1. Conceito

       A palavra penhor  originria de pignus (derivada de pugnus, indicando
que os bens do devedor permaneciam sob a mo do credor). No direito romano,
a noo desse vocbulo era a de garantia constituda sobre um bem qualquer,
mvel ou imvel, abrangendo a ideia genrica de garantia com a vinculao da
coisa. Mas no o distinguiam com preciso da hipoteca, como sucede no direito
moderno.
       Para CLVIS BEVILQUA1, penhor  o direito real que submete coisa
mvel ou mobilizvel ao pagamento de uma dvida. EDUARDO ESPNOLA2,
por sua vez, define o penhor como o direito real, conferido ao credor de exercer
preferncia, para seu pagamento, sobre o preo de uma coisa mvel de outrem,
que lhe  entregue, como garantia.
       Mas o vocbulo penhor pode ser usado para indicar o contrato de natureza
real. Nessa acepo, LAFAYETTE o conceitua como "a conveno, pela qual o
devedor ou um terceiro entrega ao credor uma coisa mvel com o fim de
sujeit-la por um vnculo real ao pagamento da dvida" 3. LACERDA DE
ALMEIDA tambm o considera o negcio jurdico "pelo qual  garantido o
pagamento de uma dvida com a entrega ao credor de uma cousa mvel para
guard-la e ret-la enquanto no  paga a dvida ou pagar-se pelo seu produto se
no for satisfeita" 4.
       Prescreve o art. 1.431 do Cdigo Civil:
       " Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da posse que, em garantia
do dbito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou algum por ele, de
uma coisa mvel, suscetvel de alienao" .
       Com base nesse dispositivo pode-se definir o penhor como o direito real
que consiste na tradio de uma coisa mvel, suscetvel de alienao, realizada
pelo devedor ou por terceiro ao credor, em garantia do dbito5.


2. Caractersticas

        O penhor apresenta as seguintes caractersticas:
        a)  direito real, conforme prescreve o art. 1.419 do Cdigo Civil. Por
conseguinte, tem todos os caracteres comuns aos direitos reais de garantia: recai
diretamente sobre a coisa, opera erga omnes,  munido de ao real e de
sequela, deferindo ao seu titular as prerrogativas da excusso e preferncia.
Constitui-se mediante contrato, que deve ser levado ao Registro de Ttulos e
Documentos (LRP: Lei n. 6.015/73, art. 127, II) para valer contra terceiros, ou,
no caso do penhor rural, ao Registro de Imveis (LRP, art. 167, I, n. 15).
        Uma vez regularmente constitudo, passa o credor a ter um direito que se
liga  coisa (princpio da aderncia ou inerncia) e a segue em poder de quem
quer que a detenha (sequela), vinculando-a  satisfao da dvida. Se esta no
ocorrer, poder excuti-la e pagar-se preferentemente, devolvendo ao devedor o
eventual saldo;
        b)  direito acessrio, e, como tal, segue o destino da coisa principal. Uma
vez extinta a dvida, extingue-se, de pleno direito, o penhor; nula a obrigao
principal, nulo ser o penhor. Assim, no pode o credor, paga a dvida, recusar a
entrega da coisa a quem a empenhou (CC, art. 1.435, IV), mas pode exercer o
direito de reteno at que o indenizem das despesas, devidamente justificadas,
que tiver feito, no sendo ocasionadas por culpa sua (art. 1.433, II);
        c) s se perfecciona pela tradio do objeto ao credor. A lei, porm, criou
penhores especiais, dispensando a tradio, por efeito da clusula constituti, nos
contratos de penhor rural, industrial, mercantil e de veculos. Dispe, com efeito,
o pargrafo nico do art. 1.431 do Cdigo Civil que, " no penhor rural, industrial,
mercantil e de veculos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor,
que as deve guardar e conservar".
        O credor  considerado depositrio do objeto empenhado e tem suas
obrigaes especificadas no art. 1.435 do Cdigo Civil. Pode, se o devedor no
pagar a dvida, promover a excusso do penhor. O seu direito consiste, como dito
anteriormente, em ser pago preferencialmente na venda da coisa apenhada.
        O penhor figura entre os contratos que no se aperfeioam unicamente
com o acordo de vontade das partes ( solo consensu), mas dependem da entrega
do objeto. No se trata, pois, de contrato consensual, mas de contrato real: exige,
para se aperfeioar, alm do consentimento, a entrega ( traditio) da coisa que lhe
serve de objeto, como tambm sucede com os de depsito, comodato, mtuo,
anticrese e arras, exceto nas espcies elencadas no mencionado pargrafo nico
do art. 1.431.
        A transferncia da coisa para as mos do credor tem a vantagem de
impedir a alienao fraudulenta do objeto da garantia, alm de dar publicidade
ao negcio jurdico. A publicidade  reforada pelo registro do ttulo no Cartrio
de Registro de Ttulos e Documentos.


3. Objeto do penhor

         O penhor recai, ordinariamente, sobre bens mveis, ou suscetveis de
mobilizao. Tal peculiaridade constitui um dos traos distintivos entre o aludido
instituto e a hipoteca. Mas se aplica somente ao penhor tradicional, visto que a lei
criou penhores especiais que incidem sobre imveis por acesso fsica e
intelectual, como o penhor rural e o industrial (tratores, mquinas, colheitas
pendentes e outros objetos incorporados ao solo), e ainda admite hipoteca sobre
bens mveis, ou seja, sobre navios e avies.
         Quando o penhor incide sobre diversas coisas singulares, em garantia de
um mesmo crdito, com clusula de sujeitar cada uma delas  satisfao integral
do dbito, recebe o nome de "penhor solidrio" 6.
         O penhor recai, como dito, em regra, sobre coisa mvel, que pode ser
singular ou coletiva, corprea ou incorprea (crdito), de existncia atual ou
futura (safra futura). Nos outros direitos reais de garantia, todavia, o que fica
afetado  satisfao da obrigao  o imvel, como se d no caso da hipoteca, ou
a renda imobiliria, como sucede no caso da anticrese.
          imperioso que os bens dados em penhor sejam enunciados e descritos
com clareza, sob pena de a garantia no valer contra terceiros. Faz-
-se mister, portanto, que se especifiquem ou se identifiquem de modo completo
as coisas empenhadas, como o exige o art. 1.424, IV, do Cdigo Civil.
         Constitudo o penhor sobre uma coisa, nela se compreendem,
necessariamente, todas as partes integrantes essenciais, bem como os acessrios
que no tenham sido excludos. Assim tambm os frutos e produtos7.
       Segundo LACERDA DE ALMEIDA, podem ser objeto de penhor: "a) as
coisas corpreas mveis em espcie, ss ou conjuntamente com seus acessrios;
b) as coisas fungveis consideradas como espcie (moedas raras ou em saco --
pecunia obsignata); c) coisas em coletividade, como um rebanho, uma biblioteca,
os gneros de um armazm; d) coisas fungveis in genere (penhor irregular) e
nomeadamente o dinheiro: e) ttulos da dvida pblica nominativos ou ao
portador; f) aes de companhias, debntures etc.; g) dvidas ativas, direitos e
aes de qualquer natureza; h) o quinho na coisa de propriedade comum; i) o
proveito do usufruto de coisa mvel; a nua-propriedade da mesma; j) frutos
pendentes, mquinas, instrumentos aratrios, acessrios e animais dos
estabelecimentos agrcolas; k) mercadorias existentes nos armazns de depsito
devidamente autorizados, e o prprio direito de penhor ( subpignus)" 8.
       Quando o objeto do penhor for coisa fungvel, bastar declarar-lhe a
qualidade e a quantidade.
       Para que tenha validade a constituio do penhor  necessrio que a coisa
oferecida em garantia pertena ao prprio devedor, pois  nulo o penhor de coisa
alheia, salvo as hipteses de domnio superveniente (CC, art. 1.420,  1) e de
garantia oferecida por terceira pessoa (art. 1.427). Urge, ainda, que tal coisa seja
suscetvel de disposio por parte do proprietrio.  ineficaz o penhor de coisa
fora do comrcio, bem como de coisa alheia, salvo, quanto a esta, a autorizao
ou ratificao do dono9.
        Tendo em vista que o penhor se destina a assegurar a satisfao de uma
dvida,  pressuposto seu a circunstncia de ser alienvel a coisa empenhada, pois
do contrrio em nada aproveitaria ao credor. Na verdade, o que lhe oferece
segurana de pagamento  a excusso da coisa e sua venda, na falta de
cumprimento do avenado. E tal no seria possvel, se fosse ela indisponvel10.
       Em princpio, no se admite um segundo penhor sobre a coisa, em face da
transmisso da posse. Contudo, quando a posse continua com o devedor, nada
impede que tal ocorra. D-se o subpenhor (que pode ser proibido, no contrato)
quando, institudo o penhor em favor de um credor, que recebe a posse, este, por
sua vez, institui o penhor em favor de terceiro.


4. Forma

        O penhor  um contrato solene , pois a lei exige que seja constitudo por
instrumento pblico ou particular (CC, arts. 1.432 e 1.438), com a devida
especificao.  necessrio, para valer contra terceiros, como j mencionado,
que seja levado ao Registro de Ttulos e Documentos (LRP, art. 127) ou, no caso
do penhor rural, ao Registro de Imveis (LRP, art. 167), salvo se se tratar de
penhor legal.
        Cada interessado deve conservar consigo um exemplar do contrato, como
prova da constituio do nus real, para exercer seus direitos: o credor, para
excutir; o devedor, para resgatar a dvida.
        O instrumento do penhor, pblico ou particular, conter, obrigatoriamente,
a identificao e completa qualificao das partes, bem como o valor do dbito,
ou sua estimao, e o prazo fixado para pagamento. No se exige declarao de
valor dos objetos empenhados. Estes, como j dito, devem ser descritos com suas
especificaes, de modo a serem distinguidos dos congneres, atendendo-se,
assim, ao princpio da especializao consagrado no art. 1.424, I e II, do Cdigo
Civil. A taxa de juros, se houver, deve ser igualmente mencionada (art. 1.424,
III).


5. Direitos do credor pignoratcio

      O art. 1.433 do Cdigo Civil enumera os direitos do credor pignoratcio. O
primeiro deles  o de exercer a posse da coisa empenhada (inciso I).
      A posse do bem empenhado  da essncia do penhor. Todavia, como j
comentado, tal assero s vale para o penhor comum, pois o legislador a
dispensa nos casos de penhor rural, industrial, mercantil e de veculos.
        A posse do credor  direta e, nos termos do art. 1.197 do Cdigo Civil, no
anula a indireta do proprietrio da coisa empenhada.  protegida pelos interditos
possessrios e pelo desforo imediato, seja contra o devedor que embarace o seu
exerccio, seja contra terceiros que venham a molest-la. Pode o credor
pignoratcio, tambm, reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a
detenha.
        Em segundo lugar, o credor pignoratcio tem direito  reteno da coisa,
" at que o indenizem das despesas devidamente justificadas, que tiver feito, no
sendo ocasionadas por culpa sua" (art. 1.433, II).
        O direito de reteno  exercido como decorrncia da posse que foi
transferida ao credor. Destina-se a assegurar a este o ressarcimento das despesas
que realizou, desde que devidamente justificadas e no tenham sido ocasionadas
por culpa sua. Consideram-se devidamente justificadas as necessrias 
conservao, guarda e defesa da coisa empenhada.
        Comenta EDUARDO ESPNOLA que "em todas as legislaes se afirma
o princpio de que no se considera extinto o penhor enquanto o credor no
estiver completamente satisfeito, no s com o pagamento de seu crdito, como
ainda de todas as despesas que teve de fazer com a conservao da coisa.
Embora paga a dvida, no pode o constituinte do penhor exigir a restituio da
coisa enquanto no receber o credor a importncia das despesas feitas" 11.
        Embora o credor tenha direito  posse do bem objeto do penhor, no est
autorizado a us-lo, salvo se assim foi ajustado pelas partes. Se as despesas foram
realizadas para sanar estragos causados por uso no autorizado, ou decorrentes de
negligncia na guarda da coisa, prejudicado ficar o direito de reteno.
        O inciso III do aludido artigo confere ao credor o direito " ao
ressarcimento do prejuzo que houver sofrido por vcio da coisa empenhada",
como na hiptese mencionada por CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA12, de
contagiar-se o rebanho do credor de enfermidade portada pelo gado empenhado,
com conhecimento do devedor, estendendo-se at a o poder de reteno do
penhor.
        Conforme jurisprudncia colacionada por WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO13, se se verificar que a coisa foi furtivamente obtida pelo devedor,
nenhum direito assistir ao credor. Deve simplesmente restitu-la ao dono.
Entretanto, mudar o caso de figura se obtida por meio de estelionato ou de
apropriao indbita. Nesse caso, indenizar-se- o credor em ateno  sua boa-
f.
        Pode o credor, tambm, em quarto lugar, " promover a execuo judicial,
ou a venda amigvel, se lhe permitir expressamente o contrato, ou lhe autorizar o
devedor mediante procurao" (art. 1.433, IV). Para fins de execuo judicial, o
contrato ser havido como ttulo executivo extrajudicial (CPC, art. 585, III).
Vencida e no paga a dvida, dispe o credor desse meio para excutir o penhor,
promovendo a penhora do bem na forma prevista nas normas processuais.
Poder ainda promover a venda amigvel da coisa empenhada se constar
autorizao expressa nesse sentido no contrato, ou mediante autorizao
posterior, em procurao com poderes especficos. Promovida a alienao, o
credor se pagar com o que apurar, prestando contas ao devedor e restituindo-lhe
o saldo, se houver.
        Dada a caracterstica do direito real em apreo, de tornar a coisa afetada
 soluo integral da dvida, o crdito gozar de preferncia sobre o preo da
arrematao. No caber, porm, ao credor, em nenhuma hiptese, como j
exposto, apropriar-se do penhor em pagamento do dbito, uma vez que a lei
considera, expressamente, nula a clusula comissria (CC, art. 1.428).
        Urge ressaltar que, na hiptese de venda amigvel da coisa, o credor no
pode adquiri-la para si mesmo, pois tal operao configuraria um pacto
comissrio. Mas na hiptese de excusso do penhor mediante a execuo
judicial, poder requerer a sua adjudicao, na forma regulada na lei
processual14.
        Em quinto lugar, o credor pignoratcio tem direito de " apropriar-se dos
frutos da coisa empenhada que se encontra em seu poder" (art. 1.433, V). A
apropriao dos frutos pelo credor constitui, alm de um reforo da garantia que
lhe foi concedida, um adiantamento das parcelas que lhe so devidas.
Efetivamente, logo adiante, ao tratar das obrigaes do credor pignoratcio, o art.
1.435, III, determina que o valor dos frutos por ele apropriados seja imputado nas
despesas de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida,
sucessivamente.
        Nada obsta que a ordem na qual as dvidas devero ser quitadas com o
valor dos frutos apropriados pelo credor, estabelecida pela imputao legal, seja
modificada pela vontade das partes, uma vez que a norma  de ordem privada
(CC, art. 354) 15.
        Por fim, permite o inciso VI do art. 1.433 que o credor promova " a venda
antecipada, mediante prvia autorizao judicial, sempre que haja receio fundado
de que a coisa empenhada se perca ou deteriore, devendo o preo ser
depositado". O seu dono pode, contudo, " impedir a venda antecipada,
substituindo-a, ou oferecendo outra garantia real idnea".
        A venda antecipada da coisa empenhada s pode ser realizada se houver
receio fundado de que venha a se perder ou deteriorar, como nas hipteses, por
exemplo, de o penhor recair sobre produto perecvel, como gneros alimentcios,
cujo prazo de validade est prestes a expirar, e de a garantia incidir sobre coisa
mvel que no pode ficar muito tempo exposta  umidade, em perodo
prolongado de chuva.
        A avaliao desse requisito no fica sujeita ao alvedrio do credor,
cabendo ao juiz, a quem a autorizao foi requerida, a deciso, cum arbitrio boni
viri. Ouvido o dono da coisa, este pode impedir a venda antecipada, promovendo
a sua substituio, ou oferecendo outra garantia real idnea.
        Observe-se que o dispositivo em apreo dispe que  o dono da coisa, e
no o devedor, que pode se opor  venda antecipada, uma vez que a garantia da
obrigao principal pode se fazer por terceiro16. Em se tratando de substituio
de garantia, o credor s est obrigado a aceitar outra se for tambm de natureza
real.
        Compreendem-se, ainda, entre os direitos do credor pignoratcio, os de
sub-rogar-se no valor do seguro dos bens ou dos animais empenhados e que
venham a perecer, bem como no preo da desapropriao ou da requisio dos
bens ou animais em caso de necessidade ou utilidade pblica, at o limite
necessrio ao recebimento integral do seu crdito (CC, art. 1.425, V e  1).
        A seo concernente aos direitos do credor pignoratcio contm ainda o
art. 1.434, que assim dispe:
        " O credor no pode ser constrangido a devolver a coisa empenhada, ou
uma parte dela, antes de ser integralmente pago, podendo o juiz, a requerimento
do proprietrio, determinar que seja vendida apenas uma das coisas, ou parte da
coisa empenhada, suficiente para o pagamento do credor".
        A primeira parte do dispositivo reafirma o princpio da indivisibilidade da
garantia real, consagrado no art. 1.421 do mesmo diploma, enfatizando que o
credor no pode ser obrigado nem mesmo  restituio parcial, enquanto no
houver recebido o pagamento integral. O pagamento parcial, como j
mencionado, no reduz a garantia na proporo do adimplemento.
        A soluo legal procura equilibrar as esferas de interesse, facultando ao
devedor o direito de requerer autorizao ao juiz para a venda de uma das coisas,
quando vrias foram dadas em garantia, ou de parte da nica empenhada, para
com isso obter numerrio suficiente para cumprir o restante da obrigao,
pagando o valor ainda devido ao credor.
        Desse modo, enquanto na primeira parte o dispositivo em tela reafirma a
indivisibilidade do direito real de garantia, na segunda flexibiliza esse princpio,
autorizando o juiz a fracionar o penhor, determinando a sua excusso parcial.
Atende-se, dessa forma, ao princpio que inspirou a regra estabelecida no art. 620
do Cdigo de Processo Civil, segundo a qual deve o juiz mandar que se faa a
execuo pelo modo menos gravoso para o devedor, quando por vrios meios o
credor puder promov-la.
        Nessa consonncia, se o devedor j efetuou, por exemplo, o pagamento
de 80% da dvida e vrios so os bens dados em garantia, embora o credor no
possa ser constrangido a devolver qualquer deles enquanto no receber o
pagamento do saldo correspondente a 20% do dbito, ainda remanescente,
poder o juiz, com supedneo na inovao ora comentada, autorizar a venda de
apenas um, cujo valor se mostrar suficiente para satisfazer o direito do credor.


6. Obrigaes do credor pignoratcio

       As obrigaes do credor pignoratcio vm elencadas no art. 1.435 do
Cdigo Civil. Incumbe-lhe, em primeiro lugar, o dever de " custdia da coisa,
como depositrio". Cabe-lhe, portanto, conserv-la com diligncia e cuidado.
        A obrigao de conservar a coisa alheia deixada em depsito  conexa s
de guardar e de restituir. Da a referncia ao dever de guarda, no inciso III do
aludido art. 1.435, e, no inciso IV, ao de restituir a coisa, com os respectivos
frutos e acesses, uma vez paga a dvida.
        Malgrado o inciso I do mencionado art. 1.435 equipare o credor
pignoratcio ao depositrio, nem todas as normas que regem o contrato de
depsito se aplicam ao penhor, mas somente as que lhe so compatveis. A
obrigao de restituir a coisa ao depositante to logo a solicite, prevista no art. 633
e estabelecida em considerao  circunstncia de tal contrato ser celebrado no
interesse deste, por exemplo, no se aplica ao penhor, que  ajustado para
atender ao interesse do credor pignoratcio, que por isso mesmo no est
obrigado  restituio enquanto a dvida no for integralmente paga.
        Todavia, naquilo em que se mostrarem compatveis, os direitos e as
obrigaes inerentes ao depositrio, no contrato de depsito, aplicam-se tambm
ao credor pignoratcio17.
        Estatui, ainda, o inciso I do dispositivo em apreo que o credor pignoratco
 obrigado "a ressarcir ao dono a perda ou deteriorao de que for culpado,
podendo ser compensada na dvida, at a concorrente quantia, a importncia da
responsabilidade ". Tal dever  corolrio da obrigao de restituir a coisa ao dono
e de comunicar a este os riscos do perecimento.
        O credor pignoratcio  obrigado, igualmente, "  defesa da posse da coisa
empenhada e a dar cincia ao dono dela, das circunstncias que tornarem
necessrio o exerccio de ao possessria" (inciso II).
        Embora o credor tenha a posse direta da coisa, esta no anula a indireta do
proprietrio. Por isso, no obstante tenha aquele o dever de defender a sua posse
ad interdicta, seja por meio das aes possessrias, seja pela defesa direta
(legtima defesa e desforo imediato), incumbe-lhe ainda o de dar cincia de
eventual ameaa, turbao ou esbulho ao dono da coisa, visto ser este o maior
interessado e quem arcar com o prejuzo, pois estar perdendo a coisa
empenhada sem que, em contrapartida, esteja sendo extinta a dvida.
        Preceitua o art. 1.435, III, ainda, que o credor pignoratcio  obrigado " a
imputar o valor dos frutos, de que se apropriar (art. 1.433, inciso V) nas despesas
de guarda e conservao, nos juros e no capital da obrigao garantida,
sucessivamente ".
        Trata-se de imputao legal, cuja ordem pode ser alterada pela vontade
das partes, como explicitado no item anterior. A apropriao dos frutos pelo
credor, como se percebe, constitui um adiantamento das parcelas que lhe so
devidas -- o que demonstra que no se torna proprietrio deles, devendo imputar
o seu valor nas despesas especificadas no dispositivo em epgrafe.
        Compete ao credor pignoratcio, por fim, a obrigao de entregar o que
sobeje do preo, quando a dvida for paga, no caso de execuo judicial e de
venda amigvel (art. 1.435, V). Nessas duas hipteses, se o produto apurado for
superior  importncia devida, cabe ao credor entregar o excedente ao devedor.
Tal dever constitui mera consequncia da circunstncia de que o credor no se
transforma em dono da coisa, mas apenas em possuidor equiparado a
depositrio.


7. Direitos e obrigaes do devedor pignoratcio

        O Cdigo Civil no dedicou uma seo especfica para os direitos e
obrigaes do devedor pignoratcio, como o fez em relao ao credor. Todavia,
h uma perfeita simetria entre eles, pois a cada direito deste corresponde uma
obrigao daquele; e a cada direito daquele corresponde uma obrigao deste.
        Nessa circunstncia, podem ser mencionados como direitos do devedor
pignoratcio os seguintes: a) o de reaver a coisa dada em garantia, quando paga a
dvida, podendo, para tanto, valer-se dos interditos possessrios, em caso de
recusa do credor em devolv-la ou de subtrao por terceiro; b) o de conservar a
titularidade do domnio e a posse indireta da coisa empenhada, durante a vigncia
do contrato; c) o de receber indenizao correspondente ao valor da coisa
empenhada, em caso de perecimento ou deteriorao por culpa do credor.
        Por outro lado, so obrigaes do devedor pignoratcio: a) ressarcir as
despesas efetuadas pelo credor, devidamente justificadas, com a guarda,
conservao e defesa da coisa empenhada; b) indenizar o credor dos prejuzos
por este sofridos em virtude de vcios e defeitos ocultos da coisa; c) reforar ou
substituir a garantia real se o bem dado em segurana deteriorar-se ou sofrer
depreciao; d) obter prvia licena do credor, se necessitar vender a coisa
empenhada.
        O Cdigo Penal considera crime a "defraudao de penhor", punindo o
devedor que "defrauda, mediante alienao no consentida pelo credor ou por
outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a posse do objeto empenhado"
(art. 171,  2, III) 18.


8. Espcies de penhor

       O penhor pode ser de vrias espcies. Quanto  fonte de onde promana,
divide-se em convencional e legal. O primeiro resulta de um acordo de vontades,
enquanto o segundo emana da lei e se destina a proteger credores que se
encontram em situaes peculiares.
       Pode-se, ainda, por outro lado, distinguir o penhor comum dos especiais.
Penhor comum ou tradicional  o que decorre da vontade das partes e implica a
entrega, em garantia, de coisa mvel corprea ao credor, por ocasio da
celebrao do negcio. , em suma, o que se constitui " pela transferncia efetiva
da posse " de uma coisa mvel suscetvel de alienao, pelo devedor ao credor ou
a quem o represente, " em garantia do dbito", como descreve o art. 1.431 do
Cdigo Civil.
        Os penhores especiais so vrios e refogem ao padro tradicional, estando
sujeitos a regras especficas, como sucede com os penhores rural, industrial, de
ttulos de crdito, de veculos e legal. Apresentam todos peculiaridades que os
distanciam do penhor tradicional, constituindo, algumas vezes, modalidades que
mais se aproximam da hipoteca, como, verbi gratia, o penhor rural, que tem por
objeto coisa imvel por destinao fsica ou do proprietrio, como culturas, frutos
pendentes, mquinas etc., e se aperfeioa independentemente da tradio efetiva
do objeto dado em garantia.
        Os especiais, embora se valham da denominao penhor, apenas a ele se
assemelham. Mas aproveitam as principais regras que o disciplinam.

8.1. Penhor rural
8.1.1. Introduo
       O penhor rural compreende duas espcies: penhor agrcola e penhor
pecurio, que podem ser unificados em um s instrumento e revestir a forma
pblica ou particular.
       O Cdigo Civil de 1916 tratava do penhor rural, tanto agrcola como
pecurio, nos arts. 781 a 788. O assunto foi, entretanto, reformulado pela Lei n.
492, de 30 de agosto de 1937 e, mais tarde, complementado pela Lei n. 3.253, de
28 de julho de 1957, que inclusive criou as cdulas de crdito rural. Esta ltima
foi modificada pelo Decreto-Lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967.
       Nessa espcie de penhor no ocorre a tradio da coisa para as mos do
credor. A este  deferida a posse indireta, enquanto o devedor conserva a direta,
como depositrio. Justifica-se de plano, como assinala CAIO MRIO DA SILVA
PEREIRA, "a dispensa da entrega efetiva do objeto ao credor, com o argumento
de que ao agricultor ou ao pecuarista seria vo utilizar o crdito se na garantia
pignoratcia houvesse um ou outro de desprover a lavoura ou o plantio dos
elementos geradores de recursos prprios  explorao de suas atividades.
Contrariamente, pois, ao penhor tradicional, tem eficcia o constituto possessorio,
conservando o empenhante a posse direta da coisa empenhada" 19.
        Seria realmente inquo o penhor rural se, para obter o crdito, o agricultor
tivesse de deixar as mquinas destinadas ao plantio ou  colheita em poder do
credor, em garantia.
        Preceitua o art. 1.438 do Cdigo Civil de 2002:
        " Constitui-se o penhor rural mediante instrumento pblico ou particular,
registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio em que estiverem
situadas as coisas empenhadas.
        Pargrafo nico. Prometendo pagar em dinheiro a dvida, que garante com
penhor rural, o devedor poder emitir, em favor do credor, cdula rural
pignoratcia, na forma determinada em lei especial".
        O penhor rural tem por objeto bens mveis e imveis por acesso fsica e
intelectual (CC, art. 79), sendo nesse sentido, como j mencionado, semelhante 
hipoteca. O novo diploma no faz aluso aos imveis por destinao do
proprietrio, ou por acesso intelectual, como eram denominados, no Cdigo de
1916 (art. 43, III), aqueles que o proprietrio imobilizava por sua vontade,
mantendo-os intencionalmente empregados em sua explorao industrial,
aformoseamento, ou comodidade, como as mquinas (inclusive tratores) e
ferramentas, os objetos de decorao, os aparelhos de ar-condicionado etc. Mas
os considera bens acessrios, conceituando-os como pertenas (art. 93).
         cedio que a natureza do bem acessrio  a mesma do principal. Assim,
se a rvore  imvel por acesso natural, os frutos dela pendentes so tambm
assim considerados. Destarte, as pertenas, outrora tratadas como imveis por
acesso intelectual e agora como bens acessrios, tm a mesma natureza dos
imveis em que so empregadas, enquanto ali mantidas pelos proprietrios.
        O penhor rural  importante instrumento para fomento da produo
agrria, pois facilita a captao de crditos no setor agrcola e pecurio. Tem por
objeto principalmente produtos e instrumentos agrcolas, frutos pendentes ou
estantes, maquinrio agrcola, lenha cortada e carvo vegetal, animais utilizados
na indstria pastoril, agrcola ou de laticnios etc.20.
         indispensvel que a obrigao principal esteja voltada  atividade rural.
Tm os tribunais, em mais de uma oportunidade, declarado nulos contratos de
penhor rural que visavam garantir dvidas no agrrias21.
        O registro do instrumento pblico ou particular de constituio do penhor,
exigido pelo art. 1.438 retrotranscrito, deve ser efetuado no Livro 3 (Registro
Auxiliar), do Registro de Imveis da circunscrio em que estiverem situados os
bens empenhados, conforme art. 167, I, alnea 15, combinado com o art. 178, II,
da Lei n. 6.015/73.
        O registro confere publicidade  relao pignoratcia, permitindo a
terceiros conhecer a real situao jurdica dos bens, bem como viabiliza a
emisso da cdula rural, tornando mais gil a operao de crdito nela baseada.
Antes do registro inexiste a relao jurdica real, mas apenas um vnculo pessoal.
Se houver um segundo credor pignoratcio, com contrato registrado, ir este
preferir ao primeiro credor na satisfao de seu crdito.
        O Cdigo de 1916 determinava que o contrato, quando celebrado por
instrumento particular, fosse firmado em duas vias. O novo diploma  omisso a
esse respeito. No entanto,  praxe cada parte ficar com uma das vias do
instrumento constitutivo do direito real: o credor, para excutir; o devedor, para
resgatar. Deve tal instrumento conter os dados e especificaes exigidos no
citado art. 1.424 do Cdigo Civil, bem como indicar o nmero de matrcula do
imvel e o cartrio competente.
        O penhor rural independe de vnia conjugal, uma vez que o vnculo
pignoratcio abrange unicamente os frutos e animais, que so mveis
propriamente ditos, embora acessrios do imvel em virtude da destinao do
proprietrio.
        O pargrafo nico do art. 1.438 dispe que, em se prometendo pagar em
dinheiro a dvida garantida pelo penhor rural, poder ser emitida cdula rural
pignoratcia, que  ttulo formal, lquido, certo e exigvel pela importncia nela
indicada.  oponvel a terceiros e dispensa outorga conjugal.
        O aludido ttulo  facilmente negocivel, capaz de ser redescontado e
ganha autonomia ao comear a circular. Sofre apenas a restrio, imposta pelo
legislador, de depender de endosso em preto para se transmitir de um para outro
interessado.  emitido pelo oficial do Registro de Imveis, atestando que foi
devidamente registrado o contrato de penhor rural, contendo os dados e
especificaes que permitam o perfeito conhecimento do negcio garantido e a
sua circulao. Depois de expedido, os bens empenhados no podero ser objeto
de penhora, arresto, sequestro ou outra medida de constrio judicial22.
        Paga a dvida e seus acessrios, antes ou depois do vencimento da
obrigao, deve a cdula rural pignoratcia ser apresentada ao oficial do Registro
de Imveis, para cancelamento do penhor que lhe deu origem. Feitas as devidas
anotaes,  devolvida ao devedor.
        A averbao, feita  margem do registro, confere publicidade adequada
da expedio da cdula, proporcionando a necessria segurana. A
regulamentao do aludido ttulo ficou a cargo de lei especial, como j
informado.
        A lei no estabelece limite temporal para os contratos garantidos com o
penhor tradicional, dando liberdade s partes de fixarem prazos, mais ou menos
extensos, conforme lhes aprouver. Todavia, limita a durao do penhor rural a
perodo correspondente ao ciclo vegetativo das lavouras ou culturas, bem como
da criao do gado, a fim de no embaraar as atividades do devedor e no
perpetuar as obrigaes assumidas.
        Assim, prescreve o art. 1.439 do Cdigo Civil que " o penhor agrcola e o
penhor pecurio somente podem ser convencionados, respectivamente, pelos
prazos mximos de trs e quatro anos, prorrogveis, uma s vez, at o limite de
igual tempo". Convencionada a " prorrogao", deve ser averbada  margem do
registro respectivo, mediante requerimento dos interessados, para gerar efeitos
em face de terceiros.
        Acrescenta o  1 do prefalado art. 1.439 que, " embora vencidos os prazos,
permanece a garantia, enquanto subsistirem os bens que a constituem", pois
constituem eles a garantia de satisfao do credor.
        Estatui o art. 1.440 do Cdigo Civil:
        " Se o prdio estiver hipotecado, o penhor rural poder constituir-se
independentemente da anuncia do credor hipotecrio, mas no lhe prejudica o
direito de preferncia, nem restringe a extenso da hipoteca, ao ser executada".
        O Cdigo Civil de 1916 exigia, no art. 738, para a constituio do penhor
rural de imvel hipotecado, a anuncia do credor hipotecrio, fulminando-o de
nulidade se faltasse a aludida concordncia. Tal determinao era, todavia,
bastante criticada, uma vez que dessa segunda garantia no decorre qualquer
prejuzo para o titular do direito real de garantia mais antigo. No se
compreendia como pudesse o devedor ficar jungido ao credor hipotecrio.
       O art. 4 da Lei n. 492, de 1937, flexibilizou a rigidez exagerada do Cdigo
anterior, dispensando o consentimento do credor hipotecrio, embora ressalvando
seu direito de prelao, e sem prejuzo da hipoteca.
       Na mesma linha se coloca o art. 1.440 do novo diploma, supratranscrito,
admitindo que se constitua o penhor rural independentemente da anuncia do
credor hipotecrio, com a mesma ressalva que j constava da Lei n. 492/37, que
assegura a integridade do direito do credor hipotecrio.
       Por fim, proclama o art. 1.441 do Cdigo Civil que o credor tem direito " a
verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por
si ou por pessoa que credenciar".
       No penhor rural, o devedor permanece na posse do bem empenhado, em
posio equiparada  de depositrio, passando o credor  posio de depositante.
No tem este como preservar seus interesses seno mediante fiscalizao pessoal
ou por preposto seu.
       Se o devedor impedir tal fiscalizao, deve o credor recorrer aos meios
judiciais para assegurar o seu direito  inspeo. Se verificar que a coisa
empenhada est mal conservada, sofrendo processo de deteriorao ou
depreciando-se, pode o credor considerar a dvida vencida, na forma do art.
1.425, I, do Cdigo Civil23.

8.1.2. Penhor agrcola

        O penhor agrcola recai sobre coisas relacionadas com a explorao
agrcola.
        Podem ser objeto dessa modalidade de penhor, segundo dispe o art.
1.442 do Cdigo Civil:
        " I - mquinas e instrumentos de agricultura;
        II - colheitas pendentes, ou em via de formao;
        III - frutos acondicionados ou armazenados;
        IV - lenha cortada e carvo vegetal;
        V - animais do servio ordinrio de estabelecimento agrcola" .
        O penhor agrcola possibilita, portanto, a concesso de garantia sobre
coisas futuras, ou seja, sobre colheitas de lavouras em formao (art. 1.442, II).
Denota-se que o dispositivo em apreo inclui bens imveis por acesso natural,
como os frutos pendentes, e por destinao do proprietrio, como as mquinas e
os instrumentos agrcolas, ao lado de bens mveis, como a lenha cortada e os
frutos estantes (os que j foram colhidos e se encontram armazenados, prontos
para o consumo).
        O penhor agrcola  negcio solene , porque a lei exige que seja feito por
instrumento pblico ou particular, devidamente especializado. Deve ser
registrado no Registro de Imveis da circunscrio em que estiverem situados os
bens ou animais empenhados, para ter eficcia contra terceiros.
        O penhor abrange a safra imediatamente seguinte, no caso de frustrar--se
ou mostrar-se insuficiente a que se deu em garantia. Se o credor no financiar a
nova safra, poder o rurcola constituir novo penhor, em quantia mxima
equivalente  do primeiro.  o que dispe o art. 1.443 do Cdigo Civil, verbis:
        " O penhor agrcola que recai sobre colheita pendente, ou em via de
formao, abrange a imediatamente seguinte, no caso de frustrar-se ou ser
insuficiente a que se deu em garantia.
        Pargrafo nico. Se o credor no financiar a nova safra, poder o devedor
constituir com outrem novo penhor, em quantia mxima equivalente  do
primeiro; o segundo penhor ter preferncia sobre o primeiro, abrangendo este
apenas o excesso apurado na colheita seguinte ".
        O dispositivo trata da hiptese de o penhor recair em colheita pendente ou
em via de formao, que pode vir a se frustrar ou se mostrar insuficiente. Se o
antigo credor se prope a financiar a nova safra, o seu crdito se incorpora ao
antigo, para formar um s, que ser garantido pela safra em via de formao.
Se, todavia, notificado para esse fim, no quiser financi--la, abre oportunidade
para novo financiamento, garantido pelo segundo penhor, celebrado com outrem.
Este ter preferncia sobre o anterior para pagar-se com o produto da safra
nova, ficando as sobras vinculadas ao resgate do dbito anterior 24.

8.1.3. Penhor pecurio
        O penhor pecurio incide sobre os animais que se criam pascendo, para a
indstria pastoril, agrcola ou de laticnios. Dispe, com efeito, o art. 1.444 do
Cdigo Civil:
        " Podem ser objeto de penhor os animais que integram a atividade pastoril,
agrcola ou de laticnios".
        O penhor pecurio recai sobre o gado em geral, tal como o vacum,
cavalar, muar, ovdeo e caprdeo. Mas no abrange os animais de servio
ordinrio de estabelecimento agrcola, que podem ser objeto de penhor agrcola,
como prev o art. 1.442, V, do Cdigo Civil, constituindo acessrios de tais
estabelecimentos.
        Essa modalidade de penhor exige, como salienta WASHINGTON DE
BARROS MONTEIRO, cautela maior na sua contratao (por instrumento
pblico ou particular), devendo-se, assim, especificar os animais empenhados
com a maior preciso possvel, indicando "o lugar onde se encontram e o destino
que tm, mencionando, de cada um, a espcie, a denominao comum ou
cientfica, raa, grau de mestiagem, marca, sinal, nome, se tiver, e todos os
caractersticos por que se distinguem" 25.
        Para proteo dos direitos do credor a lei no permite a venda, sem sua
anuncia, de qualquer dos animais apenhados. Preceitua, nesse sentido, o art.
1.445 do Cdigo Civil:
       " O devedor no poder alienar os animais empenhados sem prvio
consentimento, por escrito, do credor.
       Pargrafo nico. Quando o devedor pretende alienar o gado empenhado
ou, por negligncia, ameace prejudicar o credor, poder este requerer se
depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a dvida
de imediato".
       Objetiva o dispositivo resguardar os direitos do credor, reprimindo as
vendas clandestinas e estabelecendo sanes para os casos em que o devedor
negligencie no trato do gado empenhado, pondo em risco a garantia. Malgrado o
pargrafo nico se refira apenas  negligncia, pode o credor tambm requerer
se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe pague a
dvida de imediato, provando a culpa do devedor nas outras duas modalidades, ou
seja, impercia ou imprudncia 26.
       Excutido o penhor, o devedor  intimado para depositar em juzo o seu
objeto. Estando equiparado ao depositrio, fica sujeito  pena de priso, se se
recusar a cumprir a obrigao de restituir a coisa, malgrado a posio contrria
do Superior Tribunal de Justia. A jurisprudncia da aludida Corte no admite a
priso civil do depositrio infiel que tenha assumido essa condio em razo de
garantia de crdito27. Todavia, o Supremo Tribunal Federal considera "legtima
a priso civil do depositrio infiel, na hiptese de penhor rural" 28. Esse tambm o
entendimento do Pretrio Excelso no caso de penhor mercantil29.
        Por fim, estatui o art. 1.446 do Cdigo Civil:
        " Os animais da mesma espcie, comprados para substituir os mortos, ficam
sub-rogados no penhor.
        Pargrafo nico. Presume-se a substituio prevista neste artigo, mas no
ter eficcia contra terceiros, se no constar de meno adicional ao respectivo
contrato, a qual dever ser averbada".
        A substituio prevista neste artigo no se estende aos animais alienados
com autorizao do credor, mas apenas aos da mesma espcie comprados para
substituir os mortos. Opera-se a sub-rogao no penhor de forma automtica,
militando presuno juris tantum nesse sentido. Tal presuno no opera, todavia,
em relao a terceiros, seno quando constar de aditamento do contrato, com a
respectiva averbao no Cartrio de Registro de Imveis, que dar publicidade 
sub-rogao e segurana  substituio, evitando com isso eventual fraude contra
credores.

8.2. Penhor industrial e mercantil
       O Cdigo Civil de 2002 unificou os penhores industrial e mercantil, deles
tratando numa nica seo, na qual rene diversos penhores disciplinados em leis
especiais, sem descer s particularidades de cada um. A legislao especial
permanece aplicvel subsidiariamente, naquilo que no foi revogada pelo novo
diploma civil.
        Dispe o art. 1.447 do aludido diploma:
        " Podem ser objeto de penhor mquinas, aparelhos, materiais, instrumentos,
instalados e em funcionamento, com os acessrios ou sem eles; animais, utilizados
na indstria; sal e bens destinados  explorao das salinas; produtos de
suinocultura, animais destinados  industrializao de carnes e derivados;
matrias-primas e produtos industrializados.
        Pargrafo nico. Regula-se pelas disposies relativas aos armazns gerais
o penhor das mercadorias neles depositadas".
        O dispositivo transcrito enumera as coisas que podem ser objeto de
penhor, sem distinguir as que se prestam ao penhor industrial e aquelas que
admitem o penhor mercantil. As coisas empenhadas continuam em poder do
devedor, que responde pela sua guarda e conservao, como expressamente
prescreve o pargrafo nico do art. 1.431. Nesse ponto o penhor industrial e
mercantil se aproxima do penhor rural e se distancia do penhor comum ou
tradicional.
        A disciplina do penhor industrial vem do Decreto-Lei n. 1.271, de 16 de
maio de 1939, com as alteraes que foram trazidas pela Lei Delegada n. 3, de
26 de setembro de 1962. O Decreto-Lei n. 413, de 9 de janeiro de 1969, dispe a
respeito dos ttulos de crdito e d outras providncias. O penhor de sal e bens
destinados s instalaes das salinas j era objeto do Decreto-Lei n. 3.168, de 2
de abril de 1941. O penhor de produtos destinados  suinocultura e animais
adquiridos pelos estabelecimentos a esta dedicados foram regulados pelo
Decreto-Lei n. 1.697, de 23 de outubro de 1939, e Decreto-Lei n. 2.064, de 7 de
maro de 1940. O de animais destinados  industrializao de carnes  objeto do
Decreto-Lei n. 4.312, de 20 de maio de 1942.
        O penhor industrial e mercantil destina-se a garantir obrigao oriunda de
negcio jurdico empresarial. Como observa WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO, tem ele "larga aplicao no comrcio e na indstria, sobretudo na
vida bancria, de que representa poderoso auxiliar.  sua matria ligam--se dois
importantes institutos, sujeitos a regimes especiais: o dos armazns gerais (Dec.
n. 1.102, de 21-11-1903) e o dos estabelecimentos de emprstimos sobre
penhores e montes de socorros (Dec. n. 24.427, de 19-6-1934). Este diploma, no
art. 57, regulando as operaes de caixas econmicas, inclui entre elas a cauo
de ttulos da dvida pblica e o penhor civil de joias, pedras preciosas, metais,
moedas ou coisas, representados por cautelas, que podem ser nominativas e
transferveis por endosso, bem como ao portador (art. 61)" 30.
       O que distingue o penhor industrial e mercantil do penhor comum  a
natureza da obrigao principal: se de natureza empresarial, o penhor  mercantil
ou industrial; se de natureza civil, o penhor  civil ou comum. Obrigao
comercial ou mercantil  aquela que se origina de ato praticado por comerciante,
no exerccio de sua profisso, ou aquela que decorre de ato que a lei considera
mercantil, independente de quem o pratique.
       O penhor industrial compreende toda sorte de equipamentos instalados e
em funcionamento, com acessrios ou sem eles. Pode abranger uma indstria
inteira ou no. No se define nesta categoria o penhor de mquinas, aparelhos ou
congneres, isolados, se no integrarem uma indstria 31.
        O rol apresentado pelo citado art. 1.447 fica dentro dos limites j traados
pelo Cdigo Comercial e pelo Decreto-Lei n. 413/69. No insere os ttulos de
dvida pblica, aes de companhias ou empresas, papis de crdito negocivel
em comrcio. No delimitando o objeto do penhor industrial e do penhor
mercantil, mas apenas relacionando-o, pretende o diploma civil que, no caso
concreto, se tenha maior flexibilidade para a constituio do penhor, quanto ao
seu objeto32.
        As mercadorias depositadas em armazns gerais podem ser objeto de
penhor mediante o endosso do ttulo emitido, no qual se declare a importncia do
crdito garantido, as condies da operao e a data de vencimento. O pargrafo
nico do mencionado art. 1.447 reporta-se  legislao especial reguladora dos
armazns gerais, no tocante ao penhor, seus efeitos e mecanismos, atraindo com
isso a incidncia do Decreto-Lei n. 1.102, de 21 de novembro de 1903.
        Os ttulos emitidos pelos armazns gerais so o conhecimento de depsito e
o warrant. O primeiro incorpora o direito de propriedade sobre as mercadorias,
enquanto o warrant se refere ao crdito e valor das mesmas. Certifica este o
penhor desses bens.
        O penhor industrial pode constituir-se mediante instrumento pblico ou
particular, registrado no Cartrio de Registro de Imveis da circunscrio onde
estiverem situadas as coisas empenhadas. Poder ser emitido ttulo industrial ou
mercantil pignoratcio, transfervel por endosso, em analogia com a cdula rural
pignoratcia, observando-se a forma estabelecida em lei especial (CC, art. 1.448,
caput e pargrafo nico; Dec.-Lei n. 413/69 e Lei n. 6.840/80).
        As coisas empenhadas permanecem, at a liquidao do dbito garantido,
vinculadas ao penhor, no sendo lcito ao devedor dispor delas, alter--las ou
mudar-lhes a situao, sob pena de vencimento antecipado da obrigao, alm
das cominaes penais a que est sujeito. Mas, se o credor concordar, por
escrito, a alienao poder ser feita, no todo ou em parte. Neste caso, impe-se a
reposio de " outros bens da mesma natureza, que ficaro sub-rogados no
penhor" (CC, art. 1.449). No sendo, todavia, matria de ordem pblica, pode a
conveno estipular diversamente 33.
       Por fim, estabelece o art. 1.450 do Cdigo Civil que " tem o credor direito a
verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por
si ou por pessoa que credenciar".
       O dispositivo transcrito tem a mesma redao do art. 1.441 do mesmo
diploma, j comentado no item 8.1.1, retro, ao qual nos reportamos.

8.3. Penhor de direitos e ttulos de crdito
       Estabelece o art. 1.451 do Cdigo Civil:
        " Podem ser objeto de penhor direitos, suscetveis de cesso, sobre coisas
mveis".
        Em geral, o penhor ou cauo de direitos e ttulos de crdito abrange
aes negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro, ttulos nominativos
da dvida pblica, ttulos de crdito em geral, crditos garantidos por outro
penhor, patentes de invenes, o warrant emitido por companhia de armazns-
gerais, os conhecimentos de embarque de mercadorias transportadas por terra,
mar ou ar e quaisquer documentos representativos de um direito de crdito,
desde que passveis de cesso.
        O objeto do penhor, no dispositivo em apreo,  o direito em si. No caso
do ttulo de crdito, no  oferecido em garantia o instrumento material, mas sim
o direito que ele representa. Porm nem todo e qualquer direito pode ser dado
em penhor, seno somente aqueles que incidam sobre coisas mveis e sejam
suscetveis de cesso, como, por exemplo, o direito de crdito tendo por objeto
uma joia, um livro raro e valioso, o direito patrimonial do autor etc.
        O penhor de direito deve ser constitudo mediante instrumento pblico ou
particular, " registrado no Registro de Ttulos e Documentos", como preceitua o
art. 1.452 do Cdigo Civil, observando-se, ainda, o princpio da especializao
comentado no item 4, retro. O citado dispositivo refere-se ao penhor de crditos,
no representados por ttulos de crdito.
        O aludido registro  indispensvel para que o contrato de penhor possa ser
oposto a terceiros. A existncia do contrato escrito  indispensvel para evitar
confuso do penhor com a cesso de direitos. Nesta, ocorre alienao do direito,
alterando-se o titular da relao jurdica subjacente; naquele, o titular do direito
continua a ser dono, permanecendo como titular da relao jurdica original,
concedendo apenas, a terceiros, direito real de garantia sobre os direitos34.
        Constitui prerrogativa assegurada ao credor exigir a entrega dos
documentos que comprovem a existncia do direito. No se trata, todavia, de
requisito essencial, pois que o pargrafo nico do mencionado art. 1.452 permite
que o devedor os conserve em seu poder, desde que comprove " interesse
legtimo".
        O Cdigo Civil de 2002 transpe para o penhor de crditos os princpios
relativos  cesso dos mesmos (art. 290). Assim, para assegurar o seu direito, o
credor pignoratcio far intimar o devedor para que o no pague ao credor
primitivo, ainda que registrado esteja o penhor.
        Dispe, a propsito, o art. 1.453:
        " O penhor de crdito no tem eficcia seno quando notificado ao
devedor; por notificado tem-se o devedor que, em instrumento pblico ou
particular, declarar-se ciente da existncia do penhor".
        Enquanto no notificado, o devedor pode, validamente, pagar sua dvida
ao credor originrio, pois no pode ser obrigado a realizar buscas em cartrios
para certificar-se de que os crditos de seu credor no foram empenhados35.
        O art. 1.454, por sua vez, estatui que " o credor pignoratcio deve praticar
os atos necessrios  conservao e defesa do direito empenhado e cobrar os
juros e mais prestaes acessrias compreendidas na garantia".
        O penhor de crdito investe o credor pignoratcio numa condio de
representante do credor empenhante. Nessa qualidade, deve defender os direitos
deste, praticando todos os atos necessrios para que o seu crdito seja
integralmente satisfeito, incluindo-se os juros e demais encargos, usando, se
necessrio, das aes, recursos e excees pertinentes.
        Se o crdito empenhado consistir numa prestao pecuniria, o credor
pignoratcio, recebendo o seu valor, no respectivo vencimento, o depositar, de
acordo com o que tiver sido convencionado com o devedor, ou onde o juiz
determinar, at o vencimento da obrigao garantida. Vencida esta, imputar, no
seu pagamento, o que receber, restituindo o saldo ao devedor. Sendo coisa
diversa de dinheiro o objeto concretizado no ttulo empenhado, o penhor sub-
roga-se nela e, vencida a obrigao, excute-a (CC, art. 1.455, caput e pargrafo
nico).
        Por seu turno, proclama o art. 1.456 que, " se o mesmo crdito for objeto de
vrios penhores, s ao credor pignoratcio, cujo direito prefira aos demais, o
devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor
preferente que, notificado por qualquer um deles, no promover oportunamente a
cobrana".
        O dispositivo em epgrafe estabelece, em primeiro lugar, que o devedor
tem de observar a preferncia, no caso de ser o mesmo crdito objeto de vrios
penhores. No tem o devedor a prerrogativa de escolher, arbitrariamente, a
quem pagar, pois deve faz-lo quele cujo direito prefira aos demais. Na dvida,
consignar a quantia, para que o juiz decida a quem compete receber 36.
        Essa preferncia se estabelecer somente entre os credores pignoratcios
a quem o penhor foi notificado. O penhor s  eficaz em relao ao devedor
depois de ter sido a este notificado. Antes da notificao o devedor estar
liberado, ainda que pague diretamente ao credor do ttulo, que  o devedor
pignoratcio.
        Dentre os credores notificados, a preferncia ser do credor mais antigo,
considerando-se a prioridade no registro (CC, art. 1.422). Ser ineficaz em
relao ao credor preferencial (art. 1.453) o pagamento se o devedor do ttulo
empenhado, depois de notificado, pagar a um outro credor pignoratcio, e no ao
mais antigo. Poder este exigir que se faa novo pagamento.
        Em segundo lugar, o aludido art. 1.456 responsabiliza por perdas e danos o
credor preferente que, notificado por qualquer dos outros, deixa de promover,
oportunamente, a cobrana do crdito empenhado. Justifica-se a soluo legal
porque, uma vez satisfeito o crdito precedente,  possvel que reste algum saldo,
que eles podero aproveitar, observadas as prioridades reconhecidas37.
       Depois de empenhado o crdito o credor empenhante no o pode receber,
salvo anuncia do credor pignoratcio. Exige o art. 1.457 do Cdigo Civil que essa
anuncia seja dada por escrito, " caso em que o penhor se extinguir".
        A rigor, o pagamento deveria ser recebido pelo prprio credor
pignoratcio, como garantia de seu crdito. Se concordar que seja recebido pelo
devedor pignoratcio, tem-se como extinto o penhor, por renncia do credor
pignoratcio ao penhor constitudo.
        A renncia ao penhor no implica a renncia ao crdito, que independe da
garantia para existir. Na hiptese de pagamento parcial, haver renncia parcial
do penhor, ficando, pois, o saldo restante vinculado ao penhor institudo. "A dvida
do devedor pignoratcio continuar garantida, na sua integralidade, pelo
pagamento que ainda no foi recebido pelo devedor pignoratcio, perdendo, no
entanto, o credor pignoratcio a garantia representada pela parcela j paga
diretamente ao devedor pignoratcio, com sua anuncia" 38.
        O penhor de ttulo de crdito  tratado a partir do art. 1.458 do Cdigo
Civil, verificando-se que recai sobre o prprio instrumento. O ttulo de crdito  o
documento no qual se incorpora a promessa da prestao futura a ser realizada
pelo devedor, em pagamento da prestao atual realizada pelo credor.
        Dispe o aludido art. 1.458:
        " O penhor, que recai sobre ttulo de crdito, constitui-se mediante
instrumento pblico ou particular ou endosso pignoratcio, com a tradio do ttulo
ao credor, regendo-se pelas Disposies Gerais deste Ttulo e, no que couber,
pela presente Seo".
        Nos dispositivos anteriores o diploma civil trata do penhor que recai sobre
crditos ordinrios, ou seja, aqueles crditos que no se materializam em
documentos escritos, mas apenas so provados por estes. No ora transcrito incide
especificamente sobre aqueles que, ao contrrio, se materializam em um
documento escrito, que apresenta valor autnomo, desvinculado do direito que
nele se concretiza.
        Em verdade, como assinala ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR,
o penhor "recai sobre esse documento no qual o crdito se materializa, vale dizer,
sobre o ttulo de crdito propriamente dito, e no no crdito. Trata-se, pois, de
penhor sobre coisa corprea (o ttulo), e no sobre coisa incorprea (o
crdito)" 39. Se recasse sobre o direito representado pelo ttulo, teramos o
penhor de direitos.
        O Cdigo Civil define o ttulo de crdito, no art. 887, como o " documento
necessrio ao exerccio do direito literal e autnomo nele contido", que " somente
produz efeito quando preencha os requisitos da lei".
        Os requisitos exigidos para que um determinado documento possa produzir
os efeitos de um ttulo de crdito so os constantes do art. 889 do mesmo diploma:
" data da emisso, a indicao precisa dos direitos que confere, e a assinatura do
emitente ".
        O ttulo de crdito representa uma obrigao pecuniria, mas no se
confunde com ela. Constitui um documento e, como tal, prova a existncia de
uma relao jurdica, especificamente duma relao de crdito. Representa a
prova de que certa pessoa  credora de outra, ou de que duas ou mais pessoas so
credoras de outras.
         O ttulo de crdito vale por si, e produz efeito obrigatrio desde o momento
em que  colocado em circulao.  um documento que corporifica um direito,
que reflete uma obrigao decorrente de um negcio jurdico preexistente, como
se observa frequentemente nos compromissos de compra e venda de imveis,
em que o comprador emite notas promissrias no valor das prestaes vincendas,
para corporificar as obrigaes deles decorrentes40.
         A emisso tem por causa o contrato. Se este vier a ser desconstitudo, a
validade do ttulo ser atingida. Todavia, se este no preencher os requisitos
legais, no perde o vendedor o direito de cobrar o seu crdito, embora no
disponha mais das facilidades de cobrana que os ttulos de crdito concedem
(CC, art. 888) 41.
         Os ttulos de crdito mais comuns so: nota promissria, cheque, duplicata
comercial e de servio, letra de cmbio, ttulos de crdito industrial,
conhecimento de depsito, warrant e conhecimento de transporte. H, ainda,
vrios outros, dispersos em legislao especial. Qualquer deles pode ser objeto de
penhor de crdito.
         O ttulo de crdito deve ser entregue ao credor pignoratcio, uma vez que o
referido art. 1.458 exige a tradio. Esta  indispensvel porque o credor
pignoratcio deve usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus
direitos e os do credor do ttulo empenhado, estando munido de mandato judicial
para esse fim, como consta do inciso II do art. 1.459.
         Segundo se infere do Cdigo Civil, os ttulos de crdito, segundo o critrio
de sua circulao, podem ser ao portador (arts. 904 a 909),  ordem (arts. 910 a
920) e nominativos (arts. 921 a 926).
         Ttulo ao portador  aquele emitido sem o nome do beneficirio ou
tomador, ou com a clusula "ao portador", transferindo-se, assim, por mera
entrega ou tradio (art. 904). , portanto, dirigido a um credor annimo. O seu
emitente se obriga a uma prestao ao portador que com ele se apresentar. 
necessrio que o contrato seja celebrado por escrito, no s porque assim o
determina o aludido art. 1.458, como tambm para distinguir o penhor sobre ttulo
de crdito da cesso desse mesmo ttulo. Deve ficar claro que a entrega do ttulo
no est sendo feita com o intuito de cesso, mas de simples garantia de outra
dvida.
         Ttulo  ordem  aquele emitido em favor de pessoa determinada, tendo
esta a faculdade de efetuar a sua transferncia mediante simples lanamento da
sua assinatura no prprio ttulo. Preceitua o art. 910 que " o endosso deve ser
lanado pelo endossante no verso ou anverso do prprio ttulo". A transferncia
por endosso " completa-se com a tradio do ttulo" (art. 910,  2) e pode ser
realizada antes ou depois do seu vencimento (art. 920).
         No caso dos ttulos  ordem, desnecessrio se mostra o instrumento pblico
ou particular autnomo, uma vez que a constituio do penhor se faz no prprio
ttulo, atravs do lanamento do endosso pignoratcio. Dispe, com efeito, o art.
918 que " a clusula constitutiva de penhor, lanada no endosso, confere ao
endossatrio o exerccio dos direitos inerentes ao ttulo".
       O endosso pignoratcio, tambm denominado endosso-cauo, 
modalidade comum de constituio de penhor sobre ttulos transferveis por
endosso. Opera-se com a tradio, ficando o credor pignoratcio com a
faculdade de receber o crdito cedido.
        modalidade corrente no comrcio bancrio, como enfatiza CAIO
MRIO DA SILVA PEREIRA, o contrato de financiamento ou de mtuo,
garantido por cauo ou penhor de ttulos, adquirindo o estabelecimento direito ao
recebimento deles.  medida que se vo liquidando, aduz o mencionado autor, "o
banco leva o valor recebido a crdito do caucionante, com entrega dos
instrumentos aos respectivos obrigados, at final pagamento do dbito garantido.
Neste ensejo, restituem-se ao caucionante os ttulos remanescentes, bem como o
saldo em dinheiro. Se, no curso da dvida, ficarem sem resgate ttulos dados em
cauo, o empenhante tem a obrigao de substitu--los por outros, mantendo
viva a massa de ttulos caucionados" 42.
       O art. 921 define ttulo nominativo como " o emitido em favor de pessoa
cujo nome conste no registro do emitente ". A sua transferncia se d " mediante
termo, em registro do emitente, assinado pelo proprietrio e pelo adquirente " (art.
922).
       A transferncia dos ttulos nominativos reclama, portanto, termo, em
registro do emitente, assinado pelo proprietrio e pelo adquirente, por endosso em
preto, observando-se o disposto no art. 923. A presuno de propriedade do ttulo
decorre do termo lanado no registro do emissor do ttulo, e no da posse da
crtula ou documento.
       Determina o art. 127, III, da Lei dos Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73)
que se faa o registro, no Registro de Ttulos e Documentos, "da cauo de ttulos
de crdito pessoal e da dvida pblica federal, estadual ou municipal, ou de bolsa
ao portador".
       Ainda tratando do penhor de ttulos de crdito, prescreve o art. 1.459 do
Cdigo Civil:
       " Ao credor, em penhor de ttulo de crdito, compete o direito de:
       I - conservar a posse do ttulo e recuper-la de quem quer que o detenha;
       II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e
os do credor do ttulo empenhado;
       III - fazer intimar ao devedor do ttulo que no pague ao seu credor,
enquanto durar o penhor;
       IV - receber a importncia consubstanciada no ttulo e os respectivos juros,
se exigveis, restituindo o ttulo ao devedor, quando este solver a obrigao".
       O penhor de ttulos de crdito comea a ter efeito com a tradio do ttulo
ao credor. Compete a este conservar a sua posse e recuper-lo de quem quer que
o detenha, fazendo uso dos meios judiciais convenientes, se necessrio, no
somente no seu prprio interesse, porque  o instrumento da garantia, como ainda
no do empenhante, pois que este  o seu dono, e a ele deve o credor devolv-lo,
findo o penhor 43.
         Tendo interesse em que o direito consubstanciado no ttulo no se extinga
pelo pagamento, intimar o credor pignoratcio o devedor, para que o no pague
diretamente ao credor originrio, sob pena de responder pelo dbito junto ao
notificante. A intimao se far judicial ou extrajudicialmente, nada impedindo
que o devedor se d por ciente do penhor (CC, art. 1.453). Tem o credor
pignoratcio o direito de receber no apenas a importncia nominalmente
indicada no ttulo, mas tambm os juros correspondentes, devendo, porm,
restituir o ttulo ao devedor, quando este solver a obrigao.
         Algumas hipteses podem ocorrer. Uma delas, por exemplo,  vencer--se
o ttulo caucionado, mas no o crdito por ele garantido. Neste caso, dever o
credor pignoratcio receber a prestao consignada no ttulo, depositando a
importncia recebida, de acordo com o devedor, ou onde o juiz determinar, nos
moldes do estabelecido no art. 1.455 do Cdigo Civil.
         Outra hiptese  vencer-se o crdito pignoratcio, sem que se tenha
vencido o ttulo empenhado. Se o devedor pignoratcio pagar a dvida garantida, o
credor pignoratcio devolver-lhe- o ttulo empenhado, recuperando o primeiro o
direito de receber a prestao nele consignada e todos os demais direitos que ao
ttulo sejam inerentes.
         Pode ocorrer, ainda, uma terceira hiptese, que  aquela na qual os dois
crditos venham a vencer, tanto o que se concretizou no ttulo como o garantido
pelo ttulo empenhado. Quando o devedor deste fizer o pagamento ao credor
pignoratcio, este poder fazer a reteno da quantia que lhe  devida, restituindo
apenas o excedente ao titular do crdito empenhado. No entanto, se no houver o
pagamento de nenhum dos dois crditos vencidos, ter o credor pignoratcio a
opo de excutir o penhor, alienando o prprio ttulo e transferindo para o
adquirente o direito de cobr-lo, ou ento executar diretamente o devedor desse
ttulo, para pagar-se com o produto dessa execuo44.
         Dispe, por fim, o art. 1.460 do Cdigo Civil que " o devedor do ttulo
empenhado que receber a intimao prevista no inciso III do artigo antecedente,
ou se der por ciente do penhor, no poder pagar ao seu credor. Se o fizer,
responder solidariamente por este, por perdas e danos, perante o credor
pignoratcio".
         Se, por qualquer meio, o credor der quitao ao devedor do ttulo
empenhado, prejudicada fica a garantia, considerando-se vencida a dvida
antecipadamente, que deve ser imediatamente saldada. Preceitua, com efeito, o
pargrafo nico do supratranscrito art. 1.460 que, " se o credor der quitao ao
devedor do ttulo empenhado, dever saldar imediatamente a dvida, em cuja
garantia se constituiu o penhor".
         Oferecido o ttulo de crdito em penhor, o credor deste perde a
legitimao para reclamar de seu devedor o pagamento. Se o fizer, sabendo do
impedimento, responder por perdas e danos solidariamente com o devedor que,
notificado, tambm sabia que no podia pagar ao seu credor. Por isso, aquele que
ofereceu a garantia fica obrigado a saldar imediatamente a dvida. A rigor,
deveria o devedor do ttulo opor ao seu credor exceo a ele oponvel,
recusando-lhe o pagamento, que s ter valor liberatrio se efetuado ao credor
pignoratcio45.

8.4. Penhor de veculos

        Dispe o art. 1.461 do Cdigo Civil que " podem ser objeto de penhor os
veculos empregados em qualquer espcie de transporte ou conduo".
        Inovou o legislador, disciplinando em seo autnoma o penhor de
veculos. Cuida o dispositivo ora transcrito do penhor de veculo automotor
empregado no transporte de pessoas ou coisas, ou seja, de passageiros e carga. O
de passageiros abrange o realizado por coletivos, como nibus, lotaes, txis; o
de carga compreende o efetuado por caminhes de grande ou pequeno porte.
        O penhor pode ter por objeto veculo individualizado ou de frota.
Excluem-se, todavia, os navios e aeronaves, porque, embora se considerem
coisas mveis, so, por disposio de lei especial, objeto de hipoteca, no s por
convenincia econmica, seno tambm porque so suscetveis de identificao
e individuao, tendo registro peculiar.
        Para atender ao princpio da especialidade , o veculo deve ser
precisamente descrito, especificando-se as suas caractersticas, como nmero do
chassi e do motor, tipo, marca, cor etc.
        Dispe o art. 1.462 do Cdigo Civil que o penhor de veculos se constitui
" mediante instrumento pblico ou particular, registrado no Cartrio de Ttulos e
Documentos do domiclio do devedor, e anotado no certificado de propriedade ".
        Malgrado a similitude com o penhor comum, o penhor de veculos possui
uma caracterstica especial: completa-se com a sua anotao no certificado de
propriedade. Desse modo, terceiros que venham a adquiri-los tero meios de
verificar que se encontram empenhados, sem necessidade de exigir a
apresentao de certido fornecida pelo Cartrio de Ttulos e Documentos.
        Se o devedor prometer pagar em dinheiro a dvida garantida, poder,
como ocorre em outros penhores especiais, emitir cdula de crdito, como
expressamente autoriza o pargrafo nico do retrotranscrito art. 1.462.
        Tendo em vista que os veculos, com maior intensidade do que outros bens
mveis, esto sujeitos a furtos e colises, com prejuzo para o credor
pignoratcio, o penhor deve ser precedido de seguro contra " furto, avaria,
perecimento e danos causados a terceiros" (CC, art. 1.463), como um pr-
requisito para que se efetive. Ocorrendo o sinistro, o penhor sub-rogar-se- na
indenizao paga pela seguradora, como prev o art. 1.425,  1, do Cdigo Civil.
        A posse direta do veculo permanece com o devedor empenhante (CC,
art. 1.431, pargrafo nico), que se torna responsvel por sua guarda e
conservao, bem como pelas despesas de manuteno, na condio de
depositrio, sujeito, portanto, s cominaes por infidelidade. No pode, assim,
promover a " alienao" ou " mudana" do veculo empenhado, de modo a
alterar as suas caractersticas essenciais a ponto de provocar a sua significativa
desvalorizao, sem prvia comunicao ao credor, sob pena de " vencimento
antecipado do crdito pignoratcio" (art. 1.465).
        A finalidade da mencionada sano  evitar que o devedor provoque a
reduo ou a extino da garantia oferecida ao credor pignoratcio.
        O legislador, tendo em conta que o credor no tem a posse do veculo,
mas  o principal interessado em que seja bem cuidado, assegura-lhe, no art.
1.464, o direito de verificar o seu estado, " inspecionando-o onde se achar, por si
ou por pessoa que credenciar".
        Por fim, dispe o art. 1.466 do Cdigo Civil que " o penhor de veculos s
se pode convencionar pelo prazo mximo de dois anos, prorrogvel at o limite de
igual tempo, averbada a prorrogao  margem do registro respectivo".
        Justifica-se a limitao, tal como sucede no penhor rural, tendo em vista
que os veculos, por sua natureza e finalidade, esto sujeitos a desgaste natural e
aos riscos decorrentes do seu uso.
        Por essa razo, a prorrogao do prazo s pode ocorrer uma nica vez,
devendo ser averbada  margem do registro respectivo. Se o prazo do penhor
inicial constar do certificado de propriedade, tambm neste ser feita a anotao.

8.5. Penhor legal
        As espcies at aqui examinadas so de penhor convencional. A lei trata,
tambm, de outra modalidade, denominada penhor legal, que no deriva da
vontade das partes, de um contrato, mas da determinao do legislador. Esse
penhor independe de conveno, resultando exclusivamente da vontade expressa
do legislador.
        A lei confere aos donos de hotis, penses e pousadas, ou de imveis
arrendados ou locados, o direito de constituir penhor sobre as bagagens, mveis,
joias ou dinheiro que os hspedes ou locatrios tenham consigo no
estabelecimento onde faam despesas ou ocupem, para garantia do pagamento
destas.
        Dispe, efetivamente, o art. 1.467 do Cdigo Civil:
        " So credores pignoratcios, independentemente de conveno:
        "I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as
bagagens, mveis, joias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses
tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou
consumo que a tiverem feito;
        II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis ou
rendas".
        Destaca o legislador os casos em que, por determinao legal, certas
situaes autorizam a constituio de um penhor, criando para o credor de
dvidas especificadas um direito real de garantia, o qual tem por objeto coisas
que, no lhe pagando o devedor, podero ser vendidas para seu pagamento
preferencial sobre o preo.
       No se confunde, todavia, o penhor legal assim constitudo com o direito
de reteno, malgrado o dono do prdio rstico e o dono do prdio urbano
tenham direito de reter os bens mveis existentes no interior do prdio na hiptese
de no pagamento dos respectivos aluguis, nem  simples privilgio com o qual
pretendem identific-lo algumas legislaes, como a francesa 46.
        Aponta CLVIS BEVILQUA47vrios traos distintivos entre o penhor
legal e o direito de reteno, sendo de maior relevncia os seguintes: a) o penhor
tem carter positivo ou ativo, porque se constitui pela posse da coisa, posse direta
que o credor adquire para sua garantia, ao passo que o direito de reteno tem
carter negativo, porque se exerce pela recusa, que faz o credor, de entregar
uma coisa do devedor que se encontre em suas mos; b) ao penhor legal, depois
de judicialmente homologado, segue-se a execuo pignoratcia, enquanto o
direito de reteno constitui simples meio de defesa; c) o penhor legal incide to
somente sobre bens mveis, em favor de determinadas pessoas, ao passo que o
direito de reteno se aplica indistintamente tanto aos mveis como aos imveis,
em prol de qualquer credor que tenha crdito conexo  guarda da coisa; d)
finalmente, o penhor legal inicia-se por um ato de ordem privada do credor,
posteriormente completado pela interveno do juiz, enquanto no direito de
reteno a coisa j se acha em poder do retentor.
        O penhor legal , assim, meio direto de defesa, constituindo direito mais
amplo que o simples direito de reteno e de maior eficcia que o privilgio
pessoal. Apresenta o instituto em apreo a singularidade de ficar ao critrio do
credor tomar posse de uma ou mais coisas do devedor, em garantia real de seu
crdito, nos casos considerados, e de depender de homologao judicial,
regulada no Cdigo de Processo Civil, para tornar-se efetivo o penhor.
        O penhor legal encontra justificativa na circunstncia de que as pessoas
mencionadas no art. 1.467 do Cdigo Civil so obrigadas, por fora de suas
atividades, a receber e tratar com pessoas que no conhecem e que
aparentemente nenhuma garantia oferecem, seno os bens e valores que trazem
consigo. Embora o interesse diretamente protegido seja do credor, pode-se
verificar que, indiretamente e de modo geral, h na concesso da garantia em
causa um interesse social a ser preservado48.
        No  por outra razo que o art. 176 do Cdigo Penal considera infrao o
fato de algum tomar refeio em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se
de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento. Denota-
se o interesse da sociedade em facilitar o pagamento de dbitos dessa natureza,
para preservar a segurana das relaes que se estabelecem nessa rea.
        No primeiro inciso do aludido art. 1.467 assegura-se o penhor legal aos
donos ou exploradores de hotis e estabelecimentos congneres, como penses,
pousadas, albergues, repblicas, fornecedores de alimentos etc., sobre bagagem,
mveis, joias e dinheiro que hspedes e clientes tragam consigo ou tenham
levado para o interior de um desses estabelecimentos.
        Se estes deixam de pagar as despesas, sejam de hospedagem, alimentos
ou outra espcie de consumo, assiste aos aludidos credores o direito de apossar-se
dos mencionados objetos, devendo requerer ao juiz competente a homologao
do penhor legal dentro de um ano, sob pena de prescrio da pretenso, nos
termos do art. 206,  1, I, do mesmo diploma, e consequente perecimento da
garantia.
         intuitivo que o penhor incide somente sobre bens de propriedade do
devedor, e no sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam
em poder do devedor a ttulo de depsito, guarda ou emprstimo. O automvel de
passeio, o utilitrio e a motocicleta, que o devedor traz consigo e coloca na
garagem do estabelecimento, so passveis de penhor. O objeto do penhor legal
so todas as coisas mveis alienveis e penhorveis, que se encontrem em poder
do hspede ou fregus, sendo prprias49.
        Igual direito tem o dono do prdio rstico ou urbano sobre os bens mveis
que o arrendatrio ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos aluguis
ou rendas, conforme estabelece o inciso II do citado art. 1.467.
        A garantia abrange todos os mveis, indistintamente, que se encontrem no
interior do prdio local, no se estendendo aos que se situam alhures. No caso de
imvel urbano, o penhor legal incide sobre a moblia do inquilino e sobre
quaisquer mveis que se encontrem em seu interior, como joias, roupas, livros,
quadros, animais domsticos e alimentos. Se se tratar de prdio rstico, destinado
 cultura, o penhor compreender, alm da moblia, animais de custeio,
sementes, frutas colhidas, madeiras cortadas, instrumentos agrcolas etc.50.
        O senhorio ainda  contemplado, no art. 964, VI, do Cdigo Civil, com o
privilgio especial sobre as alfaias e utenslios de uso domstico, nos prdios
rsticos ou urbanos, quanto s prestaes do ano corrente e do anterior.
        Para justificar o penhor, no basta o hospedeiro ou fornecedor de pousada
ou alimento apresentar uma conta qualquer. S vale a que for " extrada conforme
a tabela impressa, prvia e ostensivamente exposta na casa", contendo os " preos
de hospedagem, da penso ou dos gneros fornecidos" (CC, art. 1.468). Neste
caso, o hspede ou consumidor no poder alegar ignorncia do custo da
hospedagem ou do alimento, ou que o preo cobrado  por demais elevado, uma
vez que dele tomou cincia de antemo. Pressupe a lei, portanto, a celebrao
de um contrato de adeso aos preos expostos, a serem cobrados pelos servios a
serem prestados.
        Comina a lei a pena de nulidade do penhor, se a conta no se faz  vista da
tabela impressa e que se encontrava prvia e ostensivamente exposta na casa.
        O art. 1.469 do Cdigo Civil permite que o credor tome posse, em
garantia, em cada um dos casos do art. 1.467, " de um ou mais objetos at o valor
da dvida". Essa apreenso se faz independentemente de prvia autorizao da
autoridade judiciria. A quantidade de bens a serem apreendidos se regular pelo
montante da dvida. Poder, dependendo do caso, abranger vrios ou apenas um.
Se, por exemplo, o veculo guardado pelo hspede na garagem do hotel for de
valor suficiente para garantir o dbito, no haver necessidade de se apreender
outros.
        Por conseguinte, a norma legal pressupe duas providncias: a) a
apurao do valor da dvida; b) a avaliao dos objetos empenhados. Como tais
providncias decorrem de ato unilateral, os valores apurados podero ser
impugnados judicialmente, por ocasio do procedimento de homologao
judicial.
        Preceitua ainda o art. 1.470 do Cdigo Civil que " os credores,
compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem 
autoridade judiciria, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores
comprovante dos bens de que se apossarem".
        Verificada a inadimplncia do devedor e apurado o valor da dvida, j o
referido art. 1.469 autoriza ao credor o imediato apossamento dos bens que se
mostrem suficientes para o pagamento. Depois desse ato de constrio, deve o
credor se apresentar em juzo, para requerer a homologao judicial (CC, art.
1.471).
        Conclui-se, desse modo, que o sentido da expresso " fazer efetivo o
penhor, antes de recorrer  autoridade judiciria ",  o seguinte: o credor,
" sempre que haja perigo na demora", pode promover a excusso do penhor,
independente de homologao judicial.
        Em outras palavras, diz ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR,
"aps tomar os bens em garantia, deveria o credor requerer judicialmente a
homologao do penhor legal. No entanto, tal providncia, consistindo em um
procedimento judicial, est sujeita  demora que costuma ocorrer em qualquer
procedimento da espcie. Assim, se dessa demora decorrer algum perigo para o
credor, o penhor dever ser considerado constitudo desde logo, independente de
tal homologao, que neste caso ser dispensada, e o credor poder desde logo
excutir o bem apreendido" 51.
        Tomado o penhor, diz o art. 1.471 do Cdigo Civil, " requerer o credor,
ato contnuo, a sua homologao judicial". Por sua vez, dispe o art. 874 do
Cdigo de Processo Civil que, "na petio inicial, instruda com a conta
pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos objetos retidos,
pedir a citao do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar
defesa".
        No basta, como j foi dito, que o credor tome posse dos objetos, nos
casos previstos em lei. Exige-se a complementao do ato, por meio da
homologao judicial, para que se obtenha a sua legalizao e a constituio do
direito real de garantia. Ocorrendo hiptese de penhor legal, o credor que deixar
de requerer-lhe a homologao, nos termos da lei civil, cometer esbulho, desde
que no restitua o objeto apreendido52.
        Ao despachar a inicial o juiz poder homologar de plano o penhor legal, se
o pedido estiver suficientemente instrudo (CPC, art. 874, pargrafo nico). Caso
contrrio, determinar a citao do devedor. Poder este apresentar, dentre
outras alegaes, a de que a tabela de preos no estava prvia e ostensivamente
exposta no estabelecimento.
        Homologado o penhor, sero os autos entregues ao requerente, os quais
serviro de ttulo para iniciar em seguida a execuo pignoratcia, com penhora
dos objetos retidos e empenhados. Estes sero, todavia, devolvidos ao devedor, se
o penhor no for homologado, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por
ao ordinria, na condio de credor quirografrio (CPC, art. 876).
        Igual ser o processo se se tratar de credor pignoratcio contemplado no
art. 1.467, II, do Cdigo Civil. O locador no pago, depois de, pacificamente, sem
recorrer  violncia ou invaso da casa do inquilino, tomar posse dos objetos
pertencentes ao devedor, de valor correspondente ao valor da dvida, requerer
ao juiz homologao do penhor legal. Em lugar da conta de despesas,
apresentar prova de propriedade do imvel e do inadimplemento do aluguel,
juntando ainda o contrato de locao ou arrendamento.
        O art. 1.472 do Cdigo Civil faculta ao " locatrio impedir a constituio do
penhor mediante cauo idnea". O que se exige  que a cauo seja idnea. Ela
pode ser prestada mediante depsito em dinheiro, ttulos de crdito em geral,
ttulos da Unio ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e
fiana.
        Alm dos casos de penhor legal previstos no art. 1.467 do Cdigo Civil, h
tambm o penhor institudo em favor dos artistas e auxiliares cnicos sobre o
material da empresa teatral utilizado nas apresentaes, pela importncia de seus
salrios e despesas de transporte (Decs. n. 5.492, de 16-7-1928, art. 16, e n.
18.257, de 10-12-1928, art. 27), e o estabelecido sobre as mquinas e aparelhos
utilizados na indstria que se encontrem no prdio dado em locao (Dec.-Lei n.
4.191, de 18-3-1941).
        Quando as referidas mquinas e aparelhos estiverem instalados em
imvel alugado a terceiro, pode surgir dualidade de direitos reais de garantia
sobre os mesmos objetos, decorrentes do penhor legal do locador e do penhor
industrial, nascido da conveno. Nesse caso, o penhor cedular das mquinas e
aparelhos utilizados na indstria tem preferncia sobre o penhor legal do senhorio
(Dec.-Lei n. 413, de 9-1-1969, art. 46) 53.


9. Extino do penhor

      O Cdigo Civil destaca, no art. 1.436, as principais causas de extino do
penhor, estatuindo:
      " Extingue-se o penhor:
      I - extinguindo-se a obrigao;
      II - perecendo a coisa;
      III - renunciando o credor;
        IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono
da coisa;
        V - dando-se a adjudicao judicial, a remisso ou a venda da coisa
empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada".
        Em primeiro lugar, resolve-se o penhor extinguindo-se a obrigao por ele
garantida. Sendo direito acessrio, extingue-se com a extino do principal. No
importa se esta resulta de pagamento direto ou indireto, como no caso de
consignao, ou de sucedneo do pagamento, como nas hipteses de novao,
compensao e transao.
        Se ocorrer novao, em virtude de se contrair uma obrigao com a
inteno de extinguir uma anterior, resolve-se com esta o penhor que a
assegurava, salvo se, ao novar-se, a garantia for transferida, mediante
conveno, para a nova obrigao.
        Para que o pagamento acarrete a resoluo do penhor h, todavia, de ser
integral. Se a obrigao foi apenas parcialmente satisfeita, o penhor continua, na
sua integralidade, garantindo o remanescente, por fora do princpio da
indivisibilidade da garantia insculpido no art. 1.421 do Cdigo Civil. A garantia
remanesce integralmente, ainda que reste uma s parcela para que o dbito seja
inteiramente saldado.
        Urge salientar que, se a dvida se extingue por efeito de algum ato que
determine a sub-rogao, legal ou convencional, so transferidos ao novo credor
todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao  dvida,
contra o devedor principal e os fiadores (CC, art. 349).
        Em segundo lugar, resolve-se o penhor, perecendo a coisa (art. 1.436, II).
Desaparecendo o objeto, igual sorte tem o direito. Se o direito real decorre da
posse da coisa empenhada, extingue-se a garantia desde que a coisa venha a
perecer. D-se, ento, resoluo da garantia sem extino da obrigao, que
passa a ser pura e simples, e sem privilgio. O penhor fica sem objeto, mas o
crdito sobrevive, passando o seu titular, porm,  condio de quirografrio,
despido da preferncia que anteriormente desfrutava.
        A extino do penhor ocorre somente quando todo o objeto perece. Em
caso de deteriorao, que consiste em destruio parcial, a garantia permanece
quanto  frao no atingida.
        Se a perda  resultante de fora maior ou caso fortuito, o penhor se
resolve e o credor fica sem qualquer segurana especial; se se deve  culpa do
credor, responde este pelo prejuzo resultante. Na hiptese, porm, de o
perecimento ter sido indenizado, seja em virtude de culpa de terceiro, seja em
razo de seguro, sub-roga-se a garantia no valor recebido, e em relao a este
subsiste o penhor. O mesmo se d com a desapropriao, sobre cujo preo
incidir o direito do credor pignoratcio (CC, art. 1.425,  1) 54.
        Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renncia do credor (art. 1.436,
III). Nada obsta a que o credor, por um ato de vontade, renuncie  garantia
pignoratcia, desde que capaz e disponha de seus bens. Neste caso, a abdicao
afastar apenas a garantia, e no o crdito, que subsistir na qualidade de
quirografrio. Todavia, a renncia a este importa na daquela. Dispe, a propsito,
o art. 387 do Cdigo Civil: " A restituio voluntria do objeto empenhado prova a
renncia do credor  garantia real, no a extino da dvida".
         A renncia pode ser expressa, resultando de ato inter vivos ou mortis
causa, e tcita. Ser tcita, como esclarece o  1 do citado art. 1.436, quando o
credor: a) " consentir na venda particular do penhor sem reserva de preo"; b)
" restituir a sua posse ao devedor"; e c) " anuir  sua substituio por outra
garantia".
         Em quarto lugar, extingue-se o penhor pela confuso (art. 1.436, IV).
Ocorre tal modo de extino da garantia real quando, por efeito de algum fato da
vida jurdica, se confundem, na mesma pessoa, as qualidades de credor e dono
da coisa. Deixa de haver interesse na manuteno da garantia, com efeito, se a
coisa empenhada passa a pertencer ao credor, por aquisio inter vivos ou mortis
causa. Todavia, se a causa motivadora da confuso vem a desaparecer, como na
hiptese de se anular o testamento que a gerou, restabelece-se a garantia 55.
        Se a confuso se opera " tosomente quanto a parte da dvida pignoratcia,
subsistir inteiro o penhor quanto ao resto", como enfatiza o  2 do aludido art.
1.436.
        Por fim, em quinto lugar, extingue-se o penhor dando-se a adjudicao
judicial, a remio ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele
autorizada (art. 1.436, V). Observe-se que o texto menciona, por equvoco, o
vocbulo "remisso", que significa perdo de dvida e  usado no direito das
obrigaes, quando o correto  "remio", como mencionamos, que importa,
em matria de direitos reais, liberao da coisa gravada, mediante pagamento ao
credor.
        As figuras mencionadas so disciplinadas no estatuto processual civil. A
adjudicao judicial se d quando, aps a avaliao e a praa, sem que se
apresente lanador, o credor requer a incorporao ao seu patrimnio do bem
em causa, oferecendo preo no inferior ao que consta do edital (CPC, art. 714).
        A remio, como explicado, consiste na prerrogativa concedida ao
devedor solvente de excluir da penhora determinado bem, oferecendo antes da
arrematao, ou da adjudicao, a importncia da dvida, mais juros, custas e
honorrios advocatcios (CPC, art. 651).
        A venda amigvel do penhor s poder ser efetivada se o permitir
expressamente o contrato ou se concordarem as partes.
        A enumerao das causas de extino do penhor feita pelo legislador 
meramente exemplificativa. Outras podem ainda ser apontadas, como: a)
resoluo da propriedade da pessoa que constitui a garantia, em decorrncia de
causa preexistente, como vcio ou defeito do contrato de aquisio; b)
reivindicao da coisa empenhada julgada procedente; c) nulidade da obrigao
principal; d) prescrio desta; e) vencimento do prazo, quando o penhor 
constitudo a termo.
        Extinto o penhor por qualquer das causas mencionadas, o credor dever
restituir o objeto empenhado. A extino, todavia, somente produzir efeitos
" depois de averbado o cancelamento do registro,  vista da respectiva prova"
(CC, art. 1.437). O cancelamento se faz por averbao  margem do registro
respectivo. Faz-se mister que o interessado apresente prova da extino do
penhor ao oficial do cartrio, que pode consistir em sentena ou documento
autntico de quitao ou de exonerao do ttulo registrado, ou ainda de extino
por outra forma (LRP, art. 164).




1 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 768 do
CC/1916, v. 3, p. 338.
2 Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 327.
3 Direito das coisas, t. II, p. 17.
4 Direito das cousas, v. II, p. 86-87.
5 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 338.
6 Enneccerus, Kipp e Wolff, Derecho de cosas, v. II,  159 e s., apud Caio
Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 330.
7 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados, cit., p. 336.
8 Direito das cousas, cit., v. II, p. 94-99.
9 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 356; Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 340.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 340.
11 Direitos reais limitados, cit., p. 348, nota 62.
12 Instituies, cit., v. IV, p. 344.
13 Curso, cit., v. 3, p. 360.
14 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 343.
15 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v.
XIII, p. 197.
16 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XVI, p. 731;
Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 197-198.
17 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 205; Marco
Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 734.
" legtima a priso civil do depositrio infiel, na hiptese de penhor rural" (STF,
HC 75.900-9-MG, 1 T., rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 21-8-1998).
18 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 361-362.
19 Instituies, cit., v. IV, p. 348.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 368.
21 STJ, REsp 35.109-5-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 3-9-
1996.
22 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 374; Washington de Barros Monteiro,
Curso, cit., v. 3, p. 370; Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p.
348-349.
"Cdula rural pignoratcia. Capitalizao mensal. Inadmissibilidade. Possibilidade
somente de capitalizao semestral prevista no art. 5 do Dec.-Lei n. 167/67.
Vedao expressa do anatocismo, ainda que convencionado pelas partes.
Inteligncia da Smula 121 do STF" ( RT, 799/340).
23 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 350; Marco Aurlio S.
Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 745.
24 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 372; Marco Aurlio S. Viana,
Comentrios, cit., v. XVI, p. 748.
25 Curso, cit., v. 3, p. 377.
26 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 378.
27 REsp 12.507-0-RS, 4 T., rel. Min. Athos Carneiro, DJU, 1-2-1993; REsp
188.462-GO, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU, 15-5-2000.
28 HC 75.900-MG, 1 T., rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, 21-8-1998.
29 RT, 759/137, 707/81.
30 Curso, cit., v. 3, p. 388.
31 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 350.
32 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 754.
"Penhor mercantil. Validade do contrato perante terceiros que depende da
discriminao do dbito, com a sua quantia certa, do termo de vencimento, da
taxa de juros, se houver, e da especificao do objeto em garantia, de modo a
distingui-lo dos seus congneres" ( RT, 795/373).
33 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 351.
34 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 381-382.
35 "Cambial. Duplicata. Endosso-cauo. Falta de notificao do
estabelecimento bancrio. Por ser dvida quesvel, materializada em ttulo
cambial circulvel, o devedor da duplicata precisa ter cincia de a quem se deve
dirigir a fim de realizar o pagamento. Se no recebe aviso do estabelecimento
bancrio, credor pela cauo, haver de procurar aquele perante quem se
obrigou como adquirente das mercadorias e, pois, como sacado" ( RT, 681/118).
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 355.
37 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 763.
38 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 385-386.
39 Comentrios, cit., v. XIII, p. 401.
40 Carlos Roberto Gonalves, Direito civil brasileiro, v. III, p. 594.
41 "Nota promissria. Execuo. Ttulo vinculado a contrato de financiamento.
Necessidade, para que se revista de exequibilidade, de estar acompanhado do
inteiro teor da avena que autorizou a sua emisso, possibilitando a aferio da
correspondncia entre os valores cobrados" ( RT, 783/425).
42 Instituies, cit., v. IV, p. 356.
43 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 356.
44 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XII, p. 417-418; Marco
Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 771-772.
45 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 357; Marco Aurlio S.
Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 774.
46 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados, cit., p. 356-357.
47 Direito das coisas, v. 2, p. 68, apud Washington de Barros Monteiro, Curso, cit.,
v. 3, p. 364-365.
48 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 363; Silvio Rodrigues,
Direito civil, cit., v. 5, p. 357.
49 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 783; Washington de
Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 364.
50 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 363.
51 Comentrios, cit., v. XIII, p. 480.
52 RT, 366/455.
53 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 366.
54 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 358-359; Eduardo
Espnola, Direitos reais limitados, cit., p. 352, nota 73.
55 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 360.
                                   Captulo III
                                 DA HIPOTECA




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas. 3. Requisitos
              jurdicos da hipoteca. 3.1. Requisito objetivo. Hipoteca naval, area,
              de vias frreas e de recursos naturais. 3.2. Requisito subjetivo. 3.3.
              Requisito formal: ttulo, especializao, registro. 4. Espcies de
              hipoteca. 4.1. Hipoteca convencional. 4.2. Hipoteca legal. 4.3.
              Hipoteca judicial. 5. Pluralidade de hipotecas. 6. Efeitos da
              hipoteca. 6.1. Efeitos em relao ao devedor. 6.2. Efeitos em
              relao ao credor. 6.3. Efeitos em relao a terceiros. 7. Direito de
              remio. 8. Perempo da hipoteca. 9. Prefixao do valor do
              imvel hipotecado para fins de arrematao, adjudicao e
              remio. 10. Hipotecas constitudas no perodo suspeito da falncia.
              11. Instituio de loteamento ou condomnio no imvel hipotecado.
              12. Cdula hipotecria. 13. Execuo da dvida hipotecria. 14.
              Extino da hipoteca.


1. Conceito

       Hipoteca  o direito real de garantia que tem por objeto bens imveis,
navio ou avio pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora no
entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu
crdito1.
        No direito moderno, a hipoteca  concebida e regulada, de modo geral,
como direito real de garantia que consiste em sujeitar um imvel,
preferentemente, ao pagamento de uma dvida de outrem, sem retir-lo da posse
do dono. Inocorrendo a solutio, o credor pode excuti-lo, alienando-o
judicialmente e tendo primazia sobre o produto de arrematao, para cobrar-se
da totalidade da dvida e de seus acessrios.
        Conheceram os romanos, alm da garantia de natureza pessoal, sob a
forma de fiana, diversas modalidades de garantia real, como a fiducia, o pignus,
a hipoteca e a anticrese. A palavra "hipoteca", derivada do grego, indica a ideia
de submeter uma coisa a outra. No direito romano no se estabeleceu, todavia,
uma distino precisa entre o pignus e a hypotheca -- o que levou alguns
estudiosos a dizer que entre o penhor e a hipoteca s difere o nome.
        Em realidade, a origem romana do instituto  muito obscura. Com efeito,
o penhor e a hipoteca incidiam em coisas mveis e imveis, expressando
denominaes diferentes para um mesmo vnculo. Somente numa fase mais
evoluda o penhor passou a se perfazer com a imisso do credor na posse da
coisa, enquanto a hipoteca se constitua conservando-a o prprio devedor.
        As Ordenaes mantiveram o sistema romano com poucas modificaes,
estabelecendo-se, porm, uma confuso de princpios, limitando-se basicamente
a adotar o direito hipotecrio romano, com suas falhas e imperfeies.
        O direito brasileiro colocou ordem na situao, imprimindo  hipoteca o
rumo que perdura at hoje, disciplinando-a com base nos dois requisitos bsicos,
a especialidade e a publicidade. A publicidade se efetiva pelo registro imobilirio,
que se aperfeiou com o tempo2.
        A primeira disciplina da hipoteca entre ns veio com a Lei n. 317, de 21
de outubro de 1843, seguida do seu regulamento determinado pelo Decreto n.
842, de 14 de novembro de 1846. Inmeras leis e regulamentos se seguiram, no
direito pr-codificado.
        O Cdigo Civil de 1916 sistematizou o instituto da hipoteca, aproveitando a
experincia legislativa do passado. O advento da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro
de 1973 (Lei dos Registros Pblicos), veio imprimir maior segurana aos
negcios imobilirios, regulamentando os registros pblicos.
        O Cdigo Civil de 2002 procurou aperfeioar a disciplina do aludido direito
real, incorporando vrias inovaes que sero adiante comentadas.
        Pode-se afirmar que a hipoteca, como direito real de garantia, recaindo
sobre bens imveis, segundo o conceito admitido em nosso direito, assumiu
grande importncia, na vida dos povos modernos, pela frequncia e pelo vulto
das transaes. Alm disso, surgiram novas exigncias de garantias reais,
procurando-se estender a garantia hipotecria a coisas mveis, como a hipoteca
dos navios e das aeronaves3.


2. Caractersticas

        As principais caractersticas jurdicas da hipoteca, alm das j citadas, so
as seguintes:
        a) Possui natureza civil, ainda que a dvida seja comercial e
comerciantes as partes, como expressamente dispunha o art. 809 do Cdigo Civil
de 1916. O diploma de 2002 no reproduziu a solene afirmao, tendo em vista
que o princpio  aceito tranquilamente em nosso direito e todas as obrigaes,
agora, com a unificao havida e a introduo do Livro do Direito de Empresa,
so civis.
        b)  direito real, colocando-se ao lado do penhor e da anticrese na
categoria das garantias que submetem uma coisa ao pagamento de dvida. Tem
por objeto coisa imvel, que fica sujeita  soluo do dbito, podendo incidir
ainda sobre navio ou avio, como j dito. Pode recair, tambm, sobre bens
mveis, enquanto estes so acessrios de um imvel, no caso dos imveis por
acesso intelectual ou destinao do proprietrio, como sucede com as mquinas
utilizadas nas empresas e os animais mantidos em uso nos servios de uma
fazenda (CC, arts. 1.473, I, e 1.474), uma vez que as pertenas, como
denominados no art. 93 do mesmo diploma, no constituem partes integrantes.
        c) O objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro.
Pode, efetivamente, o hipotecante ser pessoa diversa do devedor, embora
costume o prprio devedor oferecer o seu imvel em garantia.
        d) O devedor continua na posse do bem hipotecado. Tal circunstncia
representa fator relevante na constituio da hipoteca. Ao contrrio do que
ocorre no penhor, o hipotecante conserva em seu poder o bem dado em garantia
e sobre ele exerce todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinao e
percebendo-lhe os frutos. Todavia, o seu direito deixa de ser pleno, pois a coisa
est vinculada  soluo da dvida, pesando sobre ela o nus representado pelo
direito de garantia do credor sobre coisa alheia.
        O devedor, no entanto, s ser desapossado, por via judicial e mediante
excusso hipotecria, do bem dado em segurana do crdito, se se tornar
inadimplente, deixando de cumprir a obrigao avenada. O Cdigo Civil
considera nula, como retromencionado, a clusula comissria, pela qual se
autoriza o credor a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no
vencimento (art. 1.428), admitindo, no entanto, a dao em pagamento do imvel
objeto da garantia, convencionada entre o hipotecante e o credor hipotecrio,
desde que a dvida esteja vencida (art. 1.428, pargrafo nico).
        e)  indivisvel, pois a hipoteca grava o bem na sua totalidade (CC, art.
1.421), no acarretando exonerao correspondente da garantia o pagamento
parcial da dvida. Desse modo, enquanto no liquidada, a hipoteca subsiste por
inteiro sobre a totalidade dos bens gravados, salvo conveno em contrrio. Se
diversos os devedores, o nus hipotecrio no se extingue sem o pagamento
integral do dbito garantido, ainda que a obrigao no seja solidria.
        f) Tem carter acessrio.  direito real criado para assegurar a eficcia
de um direito pessoal. Se este se extingue, desaparece tambm o nus real, que
no pode subsistir sem um crdito, cujo pagamento pretende garantir.
        g) , na modalidade convencional, negcio solene . Dispe, com efeito, o
art. 108 do Cdigo Civil que " a escritura pblica  essencial  validade dos
negcios jurdicos que visem  constituio, transferncia, modificao ou
renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior
salrio mnimo vigente no Pas".
        h) Confere ao seu titular os direitos de preferncia e sequela. Trata-se de
um corolrio de sua natureza real. Se o bem for alienado, ser transferido ao
adquirente com o nus da hipoteca que o grava, desde que tenha havido o prvio
registro. Caso contrrio, o adquirente no lhe sofre os efeitos.
        Erige-se a hipoteca em direito real, oponvel erga omnes, provida de
sequela e que gera para o credor o poder de excutir o bem hipotecado, para se
pagar preferencialmente com a sua venda em hasta pblica.
        i) Assenta-se em dois princpios: o da especializao e o da publicidade , j
abordados no n. 2.3 do Ttulo X, retro, concernente aos requisitos formais dos
direitos reais de garantia.


3. Requisitos jurdicos da hipoteca

       A validade e eficcia da hipoteca dependem do preenchimento de
requisitos de natureza objetiva, subjetiva e formal.

3.1. Requisito objetivo. Hipoteca naval, area, de vias frreas e de recursos
naturais
        De acordo com o art. 1.473 do Cdigo Civil, podem ser objeto de hipoteca:
        " I - os imveis e os acessrios dos imveis conjuntamente com eles;
        II - o domnio direto;
        III - o domnio til;
        IV - as estradas de ferro;
        V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do
solo onde se acham;
        VI - os navios;
        VII - as aeronaves;
        VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;
        IX - o direito real de uso;
        X - a propriedade superficiria.
        Pargrafo nico. A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se- pelo
disposto em lei especial.
         2 Os direitos de garantia institudos nas hipteses dos incisos IX e X do
caput deste artigo ficam limitados  durao da concesso ou direito de superfcie,
caso tenham sido transferidos por perodo determinado".
        Os incisos VIII, IX e X foram acrescentados pela Lei n. 11.481, de 31 de
maio de 2007, sem renumerao, por evidente equvoco, do antigo pargrafo
nico.
        A hipoteca, no direito romano, somente numa fase avanada passou a ser
direito real com incidncia apenas sobre bens imveis. Com essa caracterstica
passou para o direito alemo, como acontece at hoje (art. 1.113). Entre ns,
todavia, pode a hipoteca ser estabelecida tambm sobre navios e aeronaves, que
no constituem bens imveis. Em outras legislaes, como no direito italiano,
verbi gratia, certos bens mveis, alm dos j mencionados, como automveis e
outros, podem ser dados em hipoteca.
        A hipoteca dos navios e das aeronaves rege-se pelo disposto em lei
especial, como assinala o pargrafo nico do citado dispositivo. Embora sejam
mveis,  admitida a hipoteca, por convenincia econmica e porque so
suscetveis de identificao e individuao, tendo registro peculiar, possibilitando
a especializao e a publicidade, princpios que norteiam o direito real de
garantia.
         Sendo condio natural da hipoteca a acessoriedade , pressupe ela a
existncia de uma dvida,  qual adere e busca assegurar. Essa dvida pode ser
atual ou futura, condicional, a termo ou pura e simples. A dvida futura ou
eventual  frequente na hipoteca legal. Dispe o art. 1.487 do Cdigo Civil que " a
hipoteca pode ser constituda para garantia de dvida futura ou condicionada,
desde que determinado o valor mximo do crdito a ser garantido".
         Nesse caso, se houver prvia concordncia do devedor na fixao do
montante, ou no implemento da condio, pode o credor promover-lhe a
execuo. Havendo, porm, divergncia entre o credor e o devedor, caber
quele fazer prova do quantum devido, ou a verificao da condio.
Reconhecido um ou outro, o devedor, alm de pagar o devido, responder por
perdas e danos, em razo da superveniente desvalorizao do imvel que sua
discordncia causou (CC, art. 1.487,  1 e 2).
         Analisando-se o retrotranscrito art. 1.473, verifica-se que:
         a) Em primeiro lugar, podem ser objeto de hipoteca " os imveis e os
acessrios dos imveis conjuntamente com eles" (inciso I).
         Segundo o art. 79 do aludido diploma, " so bens imveis o solo e tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente ", ou seja, o solo e suas
acesses, que podem ser naturais ou artificiais. O conceito abrange, portanto, os
bens imveis por natureza (o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo),
por acesso natural (rvores, pedras, fontes, cursos de gua etc.) e por acesso
artificial ou industrial (construes e plantaes).
         Assim, j se decidiu: "Se o bem imvel foi hipotecado, consequentemente
suas acesses -- construes --, tambm o foram, como dispe o art. 822 do CC
( de 1916; CC/2002: art. 1.474). Muito embora a casa construda no tenha sido
averbada no Registro competente, ela no existe como ser distinto do terreno,
sendo um todo indivisvel. A clusula de transferncia dos direitos de posse e de
propriedade de edificao de alvenaria sobre imvel gravado com hipoteca
macula a mesma de nulidade, pois somente atravs da arrematao do bem 
que o devedor decai da propriedade do seu imvel" 4.
         As unidades autnomas em condomnio edilcio (apartamentos, salas,
escritrios, lojas, abrigos para veculos) podem ser dadas em hipoteca pelos
respectivos proprietrios, conjunta ou separadamente, com as respectivas
fraes ideais no solo e nas outras partes comuns, independentemente da
anuncia dos demais condminos (CC, art. 1.331,  1). Destrudo o edifcio,
subsiste a hipoteca relativamente ao solo.
         Como inovao, o art. 1.488,  1 a 3, do Cdigo Civil abre uma exceo
ao princpio da indivisibilidade da hipoteca, no caso de o imvel dado em garantia
hipotecria vir a ser loteado ou nele se constituir condomnio edilcio, permitindo
que os interessados (credor, devedor ou donos) requeiram ao juiz a diviso do
nus, proporcionalmente ao valor de cada uma das partes. No pode o credor
opor-se ao desmembramento, se no houver diminuio de sua garantia. O
desmembramento do nus hipotecrio no exonera o devedor originrio de
responder com os seus bens pelo restante do dbito, se o produto da execuo da
hipoteca for insuficiente para a soluo da dvida e despesas judiciais.
       Proclama a Smula 308 do Superior Tribunal de Justia: "A hipoteca
firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior 
celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os
adquirentes do imvel".
       No condomnio tradicional, somente com a concordncia de todos pode
ser hipotecado o imvel na sua totalidade. Mas cada condmino pode gravar a
respectiva parte ideal (CC, arts. 1.314 e 1.420,  2).
       S so passveis de hipoteca imveis que se achem no comrcio e sejam
alienveis. No podem ser hipotecados os onerados com clusula de
inalienabilidade ou os que se encontrem extra commercium (CC, art. 1.420). Por
abstratos, simples direitos hereditrios no so suscetveis de hipoteca, mesmo
porque torna-se impossvel o seu registro no Cartrio de Registro de Imveis.
       Igualmente no se admite a hipoteca de bens futuros. Em ateno ao
princpio da especializao, incide ela sobre os bens especificamente designados
na escritura, tornando-se impossvel a existncia de hipoteca sobre bens futuros
ou ainda no concretizados, uma vez que no passam de mera esperana 5.
       No tocante ao bem de famlia, assinala o art. 3 da Lei n. 8.009, de 29 de
maro de 1990, que a impenhorabilidade que caracteriza o aludido bem 
oponvel em qualquer processo de execuo, salvo se movido: "... V - para
execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar". Cuida-se de situao em que o devedor, na constituio
de um contrato de mtuo qualquer, oferece, como garantia real, o imvel
residencial da famlia 6.
        A soluo tem sido estendida a outros casos em que o prprio devedor
oferece  penhora o bem de famlia 7.
        O inciso I, segunda parte, do citado art. 1.473 permite igualmente hipoteca
de " acessrios dos imveis conjuntamente com eles". Reforando o princpio,
acrescenta o art. 1.474 do mesmo diploma que " a hipoteca abrange todas as
acesses, melhoramentos ou construes do imvel. Subsistem os nus reais
constitudos e registrados, anteriormente  hipoteca, sobre o mesmo imvel".
        O Cdigo Civil trata dos bens principais e acessrios nos arts. 92 a 97.
Compreendem-se, na grande classe dos bens acessrios, os produtos, os frutos, as
pertenas e as benfeitorias ou melhoramentos.
        As pertenas ou bens mveis que, no constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro
(art. 93), como os tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade
agrcola, e os objetos de decorao de uma residncia, por exemplo, enquanto
conservarem essa destinao, dada pelo proprietrio, so considerados bens
imveis por acesso intelectual, tendo em vista que, como consequncia do
princpio de direito acessorium sequitur suum principale , a natureza do acessrio 
a mesma do principal. Por conseguinte, esto sujeitos a hipoteca, desde que
expressamente includos no ttulo constitutivo, uma vez que no so partes
integrantes, como os imveis por acesso industrial ou artificial8.
        Segundo a lio de LACERDA DE ALMEIDA, "nem sempre, porm, 
possvel distinguir  primeira vista se as coisas existentes no imvel so ou no
destinadas ao servio e meneio deste para poderem ser includas na hipoteca: a
lei deixou s partes declar-lo no contrato, tal  o caso dos animais pertencentes
s propriedades agrcolas" 9.
        Se, no entanto, so separadas do imvel, recebendo destinao diversa,
assumem o carter de coisas mveis, insuscetveis de hipoteca. Se o proprietrio
promove, de m-f, o desligamento do acessrio em relao  coisa, e com isto
reduz a garantia,  facultado ao credor pleitear reforo da hipoteca e, em caso de
recusa, promover a execuo hipotecria 10.
        Nessa modalidade de execuo so penhorveis os aluguis do prdio
hipotecado, em face da indivisibilidade da garantia e da abrangncia dos
acessrios do imvel, neles se incluindo os rendimentos, se insuficiente o valor do
bem onerado com a hipoteca.
        b) Em segundo e terceiro lugar, podem ser hipotecados o domnio direto e
o domnio til, isto , o domnio do senhorio direto e o domnio do enfiteuta, se
constituda a hipoteca na vigncia do Cdigo Civil de 1916, ou do superficirio.
Doutrina, a propsito, SAN TIAGO DANTAS: "Ainda se tem de acrescentar
uma observao:  que em hipoteca, tanto se pode oferecer a coisa de que se
tem o domnio pleno, como aquela de que se tem, apenas, o domnio til" 11.
        c) Em quarto lugar, permite o Cdigo Civil (art. 1.473, IV) a hipoteca das
estradas de ferro, que so imveis aderentes ao solo, constituindo unidades
econmicas relevantes disciplinadas em captulo especial (arts. 1.502 a 1.505).
        A ferrovia pode ser objeto de hipoteca, como complexo abrangente do
material fixo (trilhos e o solo onde assentados, terrenos marginais, estaes ao
longo da linha, oficinas, edifcios utilizados para o servio da via frrea) e
material rodante (locomotiva, vages), constituindo uma universalidade de fato.
Ao destac-la dentre os imveis suscetveis de hipoteca, o Cdigo Civil teve em
conta a necessidade de atender ao servio pblico por ela prestado e o alto valor
econmico e social dessa via de transporte a distncia de pessoas e mercadorias.
        Pode-se afirmar que a caracterstica predominante na hipoteca das vias
frreas reside na continuidade do seu funcionamento. Para tanto, prescreve o art.
1.503 do Cdigo Civil que " os credores hipotecrios no podem embaraar a
explorao da linha, nem contrariar as modificaes, que a administrao
deliberar, no leito da estrada, em suas dependncias, ou no seu material".
        Seja qual for, porm, o domiclio da empresa que as explore, o nus
hipotecrio ser registrado " no Municpio da estao inicial da respectiva linha",
como determina o art. 1.502.
        A hipoteca pode compreender toda a linha ou restringir-se apenas a um
ramal. A esse respeito estatui o art. 1.504, primeira parte, que o gravame ser
circunscrito "  linha ou s linhas especificadas na escritura e ao respectivo
material de explorao, no estado em que ao tempo da execuo estiverem". Se,
no entanto, a hipoteca limitar-se a um ramal apenas, o registro efetuar-se- de
acordo com a regra geral, ou seja, na comarca em que situada estiver a primeira
estao da linha principal12.
        Quanto  extenso, o nus real poder, como dito, abranger toda a estrada
ou uma determinada linha. Mas os credores hipotecrios tm o direito de impedir
operaes que possam romper a unidade da explorao comercial, tais como a
venda da estrada ou de suas linhas, ou ainda a fuso com outra empresa, sempre
que a garantia lhes parecer com isto enfraquecida (CC, art. 1.504, segunda
parte).
        Trata-se de uma particularidade da hipoteca de vias frreas. Na hipoteca
comum no pode o credor se opor  venda, pelo devedor, do bem imvel
hipotecado, sendo " nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel
hipotecado" (CC, art. 1.475), uma vez que o credor hipotecrio no  afetado
pela aludida alienao, tendo em vista que o seu direito  oponvel erga omnes e
munido da sequela.
        Essa regra, no entanto,  excepcionada no caso da hipoteca de estrada de
ferro, sendo permitido que o credor se oponha  venda da linha que se encontra
hipotecada, assim como  alienao dos ramais que a integram ou de parte
considervel dos materiais utilizados na sua explorao. No pode se opor,
todavia,  alienao de linhas no abrangidas pela garantia 13.
       Outra caracterstica da hipoteca de estrada de ferro  que, no caso de
arrematao, no se expedir carta ao maior licitante antes de intimao ao
representante da Unio ou do Estado a que tocar a preferncia, para utiliz--la no
prazo de quinze dias, pagando o preo da arrematao ou adjudicao (CC, art.
1.505; CPC, art. 699).
       Confere a lei  Unio, ou ao Estado, o direito de remir a via frrea, em
nome do interesse pblico. Com efeito, o objetivo do legislador, na hiptese, 
ensejar a devoluo da explorao da estrada de ferro a uma das mencionadas
pessoas jurdicas de direito pblico interno, de preferncia a que venha a cair em
mos particulares. Nula ser a carta ao maior licitante, ou ao adjudicatrio, sem
prvia notificao da Unio ou do Estado14
        d) Em quinto lugar, podem ser penhorados os recursos naturais a que se
refere o art. 1.230 (jazida, minas, pedreiras, demais recursos minerais, os
potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos etc.),
independentemente do solo em que se acham. O art. 1.473, V, do Cdigo Civil de
2002 substituiu as minas e pedreiras, que constavam do art. 825 do diploma de
1916, pela expresso recursos naturais.
        Preceitua o art. 176 da Constituio Federal que "as jazidas, em lavra ou
no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e
pertencem  Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da
lavra".
        Convertido o direito de explorao das aludidas riquezas minerais a uma
concesso do Governo, podem ser dadas em garantia, hipotecando-se as
instalaes fixas. O gravame sobre a autorizao governamental ser feito
mediante averbao no Livro de Registro de Concesso da Lavra. As pedreiras,
que pela sua natureza no dependem de concesso, podem ser hipotecadas15.
        e) Em sexto lugar figuram os navios como suscetveis de hipoteca,
embora sejam bens mveis (art. 1.473, V). O Cdigo Civil limita-se a proclamar
a possibilidade do navio ser objeto de hipoteca, mas no regula a sua constituio.
Esta  regida pelo disposto em leis especiais, conforme estabelece o pargrafo
nico do citado art. 1.473. As disposies do estatuto civil sero aplicveis naquilo
em que no conflitarem com as normas especiais.
        O art. 3 da Lei n. 7.652, de 3 de fevereiro de 1988, com a redao que lhe
foi dada pela Lei n. 9.774, de 21 de dezembro de 1998, determina que todas as
embarcaes brasileiras, exceto as da Marinha de Guerra, devem ser inscritas na
Capitania dos Portos ou rgo subordinado, em cuja jurisdio for domiciliado o
proprietrio ou armador, ou onde for operar a embarcao.
        Dispe tambm a aludida Lei n. 7.652/88, no art. 2, que o registro da
propriedade das embarcaes destinadas  navegao de longo curso tem por
objeto estabelecer a nacionalidade, validade, segurana e publicidade da
propriedade de embarcaes. O Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1919,
denominado Cdigo de Bustamante, tambm traz normas a respeito da hipoteca
martima.
        O navio pode ser objeto de hipoteca, quer se destine  navegao fluvial
ou martima, de longa ou pequena cabotagem. Como j mencionado, malgrado
seja bem mvel, possui grande valor econmico e vincula-se a um determinado
porto, tendo registro prprio, o que lhe confere publicidade. Alm disso, 
identificado por um nome e outros caracteres, que lhe conferem individualidade.
Todas essas caractersticas tornam possvel sua oferta em garantia hipotecria.
        f) Por fim, tambm as aeronaves so hipotecveis, conforme consta do
inciso VII do aludido art. 1.473. Como sucede com a hipoteca incidente sobre
navios, a de avies tambm  regulada por lei especial, e no pelas disposies
do Cdigo Civil, como ressalta o pargrafo nico do mencionado dispositivo.
        O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986)
considera aeronave "todo aparelho manobrvel em voo, que possa sustentar--se
e circular no espao areo, mediante reaes aerodinmicas, apto a transportar
pessoas ou coisas" (art. 106). Podero ser objeto de hipoteca, diz o art. 138,
caput, da referida lei, "as aeronaves, motores, partes e acessrios de aeronaves,
inclusive aquelas em construo". Aduz o  1 que "no pode ser objeto de
hipoteca, enquanto no se proceder  matrcula definitiva, a aeronave inscrita e
matriculada provisoriamente, salvo se for para garantir o contrato, com base no
qual se fez a matrcula provisria".
        A referncia a aeronave, "sem ressalva, compreende todos os
equipamentos, motores, instalaes e acessrios, constantes dos respectivos
certificados de matrcula e aeronavegabilidade. No caso de incidir sobre
motores, devero eles ser inscritos e individuados no Registro Aeronutico
Brasileiro, no ato da inscrio da hipoteca, produzindo esta os seus efeitos ainda
que estejam equipando aeronave hipotecada a distinto credor, exceto no caso de
haver nos respectivos contratos clusula permitindo a rotatividade dos motores"
(CBA, art. 138,  2 e 3).
        Estabelece o art. 72, II, do Cdigo Brasileiro de Aeronutica que o
Registro Aeronutico Brasileiro ser pblico, nico e centralizado, destinando-se
a ter, em relao  aeronave, entre outras, as funes de reconhecer a aquisio
do domnio na transferncia por ato entre vivos e "dos direitos reais de gozo e
garantia".
        Acrescenta o art. 141 da mencionada lei especial que "a hipoteca
constituir-se- pela inscrio do contrato no Registro Aeronutico Brasileiro e
com a averbao no respectivo certificado de matrcula".

3.2. Requisito subjetivo
        Para a validade da hipoteca exige a lei, alm da capacidade geral para os
atos da vida civil, a especial para alienar. Apenas as coisas suscetveis de
alienao podem ser dadas em garantia, e " s aquele que pode alienar poder
empenhar, hipotecar ou dar em anticrese " (CC, art. 1.420). A exigncia se
justifica porque o bem ser levado a venda judicial se a dvida no for paga.
        Embora s possa alienar quem  dono e, por conseguinte, no seja
permitida a hipoteca de coisa alheia, dispe o  1 do mencionado art. 1.420 que
" a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais
estabelecidas por quem no era dono".
        O dispositivo ora transcrito encontra-se na mesma linha da estabelecida no
art. 1.268 do Cdigo Civil. No caput proclama o aludido dispositivo que a tradio,
feita por quem no seja proprietrio, no aliena a propriedade. Acrescenta,
porm, no  1 que, todavia, " se o adquirente estiver de boa-f e o alienante
adquire depois a propriedade, considera-se realizada a transferncia desde o
momento em que ocorreu a tradio".
        Tambm no instante em que se constituiu a garantia o proprietrio no era
proprietrio da coisa. Mas o domnio superveniente valida o ato praticado, para
proteger a boa-f daquele que contratou na convico de que o devedor era o
proprietrio.
        Algumas restries de natureza subjetiva  liberdade de hipotecar devem
ser lembradas. Assim, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro,
exceto no regime da separao absoluta, " gravar de nus real os bens imveis"
(CC, art. 1.647, I). Cabe ao juiz suprir a outorga, quando um dos cnjuges a
denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced--la (art. 1.648).
        No existe, todavia, a mesma restrio quanto ao penhor, que incide, em
regra, apenas sobre bens mveis. O art. 1.656 do novo diploma permite ainda
que, no pacto antenupcial, que adotar o regime de participao final nos aquestos,
convencionem os cnjuges " a livre disposio dos bens imveis" que integrem o
seu patrimnio particular. Permisso assim to ampla abrange a de darem em
garantia real os aludidos bens.
        O ascendente , malgrado respeitveis opinies em contrrio, pode
hipotecar bens a descendente , sem consentimento dos outros, no se lhe
aplicando a limitao referente  venda, imposta no art. 496 do Cdigo Civil, que
deve ser interpretado restritivamente por cercear o direito de propriedade.
        Os menores sob poder familiar (CC, art. 1.691) ou tutela, bem como os
curatelados, dependem de representao ou assistncia e de autorizao judicial
para que possam gravar os seus bens com nus reais. Nas hipteses de tutela e de
curatela, podem os tutores e curadores alienar bem imveis, mas somente
mediante autorizao do juiz (arts. 1.750 e 1.781). Se podem alienar, podem, por
conseguinte, oferecer bens do incapaz em hipoteca, desde que previamente
autorizados pelo juiz.
        Os prdigos, quando atuam sozinhos, no podem hipotecar. Quando,
porm, encontram-se assistidos por seu curador, podem faz-lo, sem mesmo
necessidade de autorizao judicial, uma vez que a sua situao  regida por
norma especial. Dispe, com efeito, o art. 1.782 do Cdigo Civil que a interdio
do prdigo somente o priva de, sem curador, praticar atos que no sejam de
mera administrao do patrimnio, dentre os quais se insere o oferecimento de
garantia real.
        O inventariante no pode igualmente constituir hipoteca sobre bens que
integram o acervo hereditrio, salvo mediante autorizao judicial. Todavia, o
herdeiro, aberta a sucesso, pode dar em hipoteca sua parte ideal, que dever ser
separada na partilha e atribuda ao arrematante. Uma vez que o herdeiro pode
ceder a terceiros os seus direitos hereditrios, considerados imveis para os
efeitos legais (CC, art. 80, II), mediante escritura pblica (art. 1.793), nada obsta
a que os oferea em garantia hipotecria. Em caso de execuo da dvida, os
coerdeiros tero preferncia para a arrematao, tanto por tanto (art. 1.794).
        A garantia oferecida pelo coerdeiro s pode concernir  quota hereditria.
Ser ineficaz se incidir sobre bem da herana considerado singularmente,
aplicando-se analogicamente  hiptese o  2 do citado art. 1.793, que trata da
cesso de direitos hereditrios. Embora ineficaz, tal oferta poder, todavia, por
fora do disposto no  1 do art. 1.420 do Cdigo Civil, produzir todos os efeitos,
desde o momento em que se constituiu a garantia, se o herdeiro cedente, aps a
partilha, vier a ser contemplado com o aludido bem singular, dele se tornando
proprietrio.
        O falido, porque privado da administrao de seus bens, tambm no
pode, desde a decretao da quebra, oferecer bens em hipoteca, como prev o
art. 102 da nova Lei de Falncias (Lei n. 11.101, de 9-2-2005). Dispe o art. 66 da
aludida lei que, "aps a distribuio do pedido de recuperao judicial, o devedor
no poder alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo permanente, salvo
evidente utilidade reconhecida pelo juiz, depois de ouvido o Comit, com
exceo daqueles previamente relacionados no plano de recuperao judicial".
3.3. Requisito formal: ttulo, especializao, registro
       A validade da hipoteca depende, alm do preenchimento dos requisitos
objetivo e subjetivo j estudados, da observncia do requisito concernente 
forma de sua constituio. Envolve este o ttulo constitutivo, a especializao e o
registro no Cartrio de Registro de Imveis.
       Constitui-se a hipoteca por fora de contrato, na hipoteca convencional;
por disposio legal, na hipoteca legal; e por sentena, na hipoteca judicial. O
contrato, a lei e a sentena representam, portanto, o ttulo ou documento que
perpetua a declarao de vontade das partes e serve de suporte e fundamento
para a incidncia do nus real.
       Como o direito real surge com o registro no Cartrio de Registro de
Imveis, h necessidade da existncia de um instrumento escrito, cuja forma
pode variar conforme a espcie de hipoteca, que possa ser registrado.
       A espcie de hipoteca mais comum  a convencional: resulta do acordo
de vontades entre o credor hipotecrio, que recebe a garantia real, e quem a
outorga, que pode ser o devedor principal ou terceiro hipotecante. A hipoteca ,
portanto, um contrato solene , que exige tambm a participao das testemunhas
instrumentrias.
       Se o imvel dado em hipoteca for de pequeno valor, pode ser adotada a
forma particular. Se, todavia, o valor for superior a trinta vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas, ser obrigatria a escritura pblica (CC, art. 108).
        lcito aos interessados consignar na escritura " o valor entre si ajustado
dos imveis hipotecados", o qual, " devidamente atualizado", ser a base para as
arremataes, adjudicaes e remies, dispensada a avaliao (CC, art. 1.484).
Se a escritura no contiver o valor atribudo ao imvel hipotecado, ou se as partes
quiserem, ser ele avaliado no curso da execuo. Se, porm, fizerem constar do
instrumento o valor que lhe atribuem, a execuo ser facilitada, com a dispensa
da avaliao.
       Observa-se que o dispositivo em apreo fala em atualizao do valor
ajustado pelas partes. Infere-se da que este deve ser corrigido monetariamente,
para que prevalea o valor real no momento da realizao da hasta pblica.
       O art. 1.486 do Cdigo Civil ainda permite que as partes, no ato constitutivo
da hipoteca, autorizem " a emisso da correspondente cdula hipotecria, na
forma e para os fins previstos em lei especial".
       Dois princpios informam a hipoteca: o da especializao (CC, art. 1.424)
e o da publicidade (art. 1.492). Alm da existncia de um instrumento escrito,
que lhe sirva de ttulo, exige-se, para a validade da hipoteca, a observncia dos
aludidos princpios. O da especializao consiste na identificao das partes e do
dbito a ser garantido (valor, prazo etc.) e na descrio precisa e pormenorizada
dos bens onerados: identificao, localizao, dimenso etc.
       A especializao tem duplo significado: a) a hipoteca garante um crdito
determinado; b) a hipoteca  estabelecida sobre um imvel determinado. Desse
modo, no se h falar em hipoteca geral ou ilimitada. No havendo quantificao
precisa do dbito, far-se- uma estimativa, ou se obter a sua caracterizao pela
causa e outros fatores hbeis a determin-lo, de modo a ter-se dvida lquida e
certa ao tempo do vencimento. Por outro lado, exigindo-se a descrio dos bens,
afasta-se a possibilidade de se constituir hipoteca sobre bens futuros, salvo no
caso de aeronave (CBA, art. 138) e de navio em construo, bem como de
prdio em construo ou apartamento em edifcio coletivo, quando a referncia
ao memorial descritivo, plantas e projetos constituem os dados
especializadores16.
       No caso de hipoteca legal, a especializao constar de sentena, sem a
qual no haver registro, no se chegando a formalizar a garantia real; no de
hipoteca judicial, a especializao se far na sentena e constar de mandado
endereado ao oficial do registro.
       A falta de especializao impede o surgimento da garantia real,
conduzindo  invalidade do negcio em relao a terceiros.
       Somente com o registro da hipoteca nasce o direito real. Antes dessa
providncia o aludido gravame no passar de um crdito pessoal, por subsistente
apenas inter partes; depois do registro, vale erga omnes. Por essa razo, salienta
CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA17 que o registro  o momento culminante
da hipoteca e que o ttulo e a especializao so os elementos preparatrios ou
causais. O registro, aduz,  a operao geradora do direito real.
       O registro , assim, indispensvel  validade da hipoteca em relao a
terceiros. Embora se afirme que vale entre as partes, independentemente desse
registro, em realidade o seu valor  praticamente nenhum, como assevera
ORLANDO GOMES18, porque no assegura o direito de preferncia na
execuo. O registro  necessrio, destarte, para valer entre as partes e terceiros
como direito real. Da a peremptria proclamao de LACERDA DE
ALMEIDA: "No direito atual, hipoteca no registrada  hipoteca no
existente" 19.
         O registro confere a indispensvel publicidade  hipoteca. A partir da sua
efetivao todos tero cincia de que o bem especificado est sujeito ao nus
hipotecrio. Desse modo, se algum tiver interesse em sua aquisio, ou em
receb-lo em subipoteca, poder consultar o cartrio respectivo para cientificar-
se da existncia do aludido nus real.
         Determina o art. 1.492 do Cdigo Civil que as hipotecas sejam registradas
" no cartrio do lugar do imvel, ou no de cada um deles, se o ttulo se referir a
mais de um".  possvel, com efeito, que o imvel esteja localizado em mais de
um lugar. Neste caso,  necessrio proceder-se ao registro em cada uma das
circunscries em que ele esteja situado.
         O Cdigo Civil no estabelece prazo para a efetivao do registro. Pode o
ato, portanto, ser promovido a qualquer tempo. Uma vez efetuado, vale por
" trinta anos", no caso da hipoteca convencional. Decorrido esse prazo, ela deve
ser reconstituda " por novo ttulo e novo registro", sob pena de se tornar perempta
(CC, art. 1.485, com redao determinada pela Lei n. 10.931, de 2-8-2004). No
tocante s hipotecas legais e judiciais, vale o registro enquanto perdurar a
obrigao, " mas a especializao, em completando vinte anos, deve ser
renovada" (CC, art. 1.498).
        Efetua-se o registro da hipoteca (LRP, arts. 167, I, n. 2, e 176) no Livro n.
2 (Registro Geral), em obedincia  ordem de apresentao anotada no Livro n.
1 (Protocolo). O nmero de ordem " determina a prioridade, e esta a preferncia
entre as hipotecas" (CC, art. 1.493, pargrafo nico). Assim, se forem institudas
duas ou mais hipotecas sobre o mesmo bem, em favor de credores diversos,
" no se registraro no mesmo dia" para que se positive qual delas  prioritria, a
no ser que se mencionem " a hora em que foram lavradas" (art. 1.494).
        A prioridade e a preferncia no decorrem do registro da hipoteca, mas
da prenotao e do nmero de ordem. No se impede a constituio de duas
hipotecas no mesmo dia, mas to somente dois registros no mesmo dia.
Igualmente no se probe o registro de uma das hipotecas. Registra-se no mesmo
dia o ttulo que tiver a prioridade da apresentao. A outra hipoteca ou outro
direito real  registrado no dia seguinte. No se leva em conta se se trata de
hipoteca convencional, legal ou judicial, pois inexiste entre elas qualquer
primazia. Esta cabe sempre  hipoteca prenotada em primeiro lugar.
        O dispositivo em apreo abre, todavia, uma exceo: permite que se
proceda ao registro de duas hipotecas, ou de uma hipoteca ou um direito real, em
favor de pessoas diversas, desde que conste das duas escrituras a hora em que
foram lavradas. Neste caso, o oficial est autorizado a promover o registro da
lavrada em primeiro lugar.
        A doutrina censura essa exceo porque podem as escrituras ser lavradas
 mesma hora em cartrios diferentes. Ademais, constitui ela uma violao ao
sistema hipotecrio brasileiro, que situa a prioridade no na data da escritura, que
apenas gera direito pessoal, mas na do registro, que  a fonte geradora do direito
real. Aduz-se que o Cdigo Civil, inadvertidamente, criou hiptese em que o
direito pessoal pode eventualmente prevalecer sobre o real, desde que a hipoteca
de hora anterior chegue ao registro depois de protocolada a de hora posterior 20.
        Quando se apresentar ao oficial do registro ttulo de hipoteca que
mencione a constituio de anterior, no registrada, " sobrestar ele ", como
prescreve o art. 1.495 do Cdigo Civil, " na inscrio da nova, depois de a
prenotar, at trinta dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente;
esgotado o prazo, sem que se requeira a inscrio desta, a hipoteca ulterior ser
registrada e obter preferncia".
        No se confunde tal situao com a do dispositivo anterior. O art. 1.494
veda dois registros no mesmo dia sobre o mesmo imvel, em favor de pessoas
diversas, enquanto o citado art. 1.495 alude  hiptese de ser apresentada uma
nica escritura, que consigne, porm, de modo expresso, a existncia de hipoteca
anterior, at ento sem registro.
        Nessa hiptese cumpre ao oficial prenotar a apresentao da segunda
hipoteca e sobrestar-lhe por trinta dias o registro. Ser nulo o registro se o oficial
o promover sem aguardar o aludido prazo. Se dentro nele se apresentar a
primeira hipoteca, registrar-lhe- o oficial, de acordo com o nmero de ordem
que lhe competir, registrando em seguida a segunda, prenotada anteriormente.
        Dispe o art. 1.496 do Cdigo Civil que, " se tiver dvida sobre a legalidade
do registro requerido, o oficial far, ainda assim, a prenotao do pedido. Se a
dvida, dentro em noventa dias, for julgada improcedente, o registro efetuar-se-
com o mesmo nmero que teria na data da prenotao; no caso contrrio,
cancelada esta, receber o registro o nmero correspondente  data em que se
tornar a requerer".
        Incumbe ao oficial do cartrio, por dever de ofcio, examinar a legalidade
e a validade dos ttulos que lhe so apresentados para registro, nos seus aspectos
intrnsecos e extrnsecos. No lhe cabe, entretanto, arguir vcios do
consentimento, devendo limitar-se  verificao de sua natureza, se registrvel
ou no. Expressiva corrente tem, no entanto, sustentado que o oficial pode
levantar qualquer dvida que provenha diretamente do ttulo.
        To logo o ttulo seja protocolizado, faz-se a prenotao, devendo o oficial
examin-lo. Se estiver em ordem, ser registrado. Havendo exigncia a ser
satisfeita, indic-la- por escrito, tendo o interessado trinta dias para a
regularizao. No se conformando o apresentante com a exigncia do oficial,
ser o ttulo, a seu requerimento e com a declarao de dvida, remetido ao juzo
competente para dirimi-la (LRP, art. 198). Neste caso, o prazo de trinta dias
permanecer suspenso, at a soluo a ser dada pelo juiz.
        Suscitada a dvida pelo oficial ( suscitante ), a pedido do interessado, cujo
procedimento  de jurisdio voluntria, ser o apresentante do ttulo ( suscitado)
cientificado dos seus termos, para impugn-la. O Ministrio Pblico ser ouvido,
e a dvida julgada, por sentena. Se procedente, podero interpor recurso de
apelao o interessado, o Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado. Se
improcedente, no poder o oficial apelar, por falta de legtimo interesse, tendo-a
suscitado apenas por dever de ofcio. Todavia, podero faz-lo o representante do
Ministrio Pblico e o terceiro prejudicado.
        O recurso ser endereado ao Conselho Superior da Magistratura,
competente para sua apreciao no Estado de So Paulo (Cdigo Judicirio do
Estado, art. 64, n. VI). Mantida a sentena de improcedncia, o interessado
apresentar de novo os documentos, para que se proceda ao registro (LRP, art.
203).
        Quando  o prprio interessado que peticiona diretamente ao juiz,
requerendo a instaurao do procedimento de dvida (passando, ento, a
suscitante, e o oficial a suscitado), o expediente denomina-se dvida inversa, no
prevista na Lei dos Registros Pblicos, mas em geral admitida pelos juzes, por
uma questo de economia processual.
        O registro pode ser requerido por qualquer interessado, mediante exibio
do ttulo, como preceitua o pargrafo nico do art. 1.492 do Cdigo Civil. No
pode ser promovido ex officio pelo titular do cartrio em virtude do princpio da
instncia, que no permite que o oficial proceda a registros sponte sua, mas
somente a requerimento do interessado, ainda que verbal (LRP, art. 13). At
mesmo a instaurao de procedimento de dvida ser feita a requerimento do
interessado (LRP, art. 198).
        No apenas o credor e o devedor, portanto, podem promover o registro da
hipoteca, seno tambm os terceiros interessados em geral, como, verbi gratia,
os credores do credor hipotecrio, o terceiro que ofereceu seu imvel em
garantia, o fiador do devedor, os herdeiros do credor ou do devedor etc. O maior
interessado, porm, ser sempre o prprio credor, uma vez que somente depois
de registrada a hipoteca obtm ele os direitos de sequela e preferncia.
        A regra vale tanto para a hipoteca convencional quanto para a legal.
Malgrado nesta ltima a lei imponha a obrigao de requerer o registro s
pessoas obrigadas a prestar a garantia, como menciona o art. 1.497,  1, do
Cdigo Civil, inclusive sujeitando-se s perdas e danos decorrentes de sua
omisso (art. 1.497,  2), ao mesmo tempo permite, no mesmo dispositivo, que
os interessados tambm promovam o registro, ou solicitem ao Ministrio Pblico
que o faa 21.


4. Espcies de hipoteca

       Segundo a origem ou causa determinante , a hipoteca pode ser
convencional, legal ou judicial.  convencional quando se origina do contrato, da
livre manifestao dos interessados;  legal quando emana da lei para garantir
determinadas obrigaes (CC, art. 1.489) -- o processo de especializao consta
do Cdigo de Processo Civil, arts. 1.205 e s.;  judicial quando decorre de
sentena judicial, assegurando a sua execuo.
       Quanto ao objeto em que recai, a hipoteca pode ser comum, quando incide
sobre bem imvel, e especial, submetida a regime legal especfico, como a que
tem por objeto avies, navios ou vias frreas.

4.1. Hipoteca convencional
        A hipoteca convencional, como foi dito,  aquela que se constitui por meio
de um acordo de vontades celebrado entre o credor e o devedor da obrigao
principal, podendo incidir sobre qualquer modalidade de prestao.
        Com efeito, so suscetveis de nus real todas as obrigaes de carter
econmico, sejam elas de dar, fazer ou no fazer. Nas primeiras, a hipoteca
assegura a entrega do objeto da prestao; nas de fazer ou de no fazer, pode
garantir o pagamento de indenizao por perdas e danos.
        Tm as partes, assim, a faculdade de reforar as aludidas obrigaes,
estipulando a garantia hipotecria. Esta, para constituir-se validamente, deve
preenc her os requisitos objetivo, subjetivo e formal estudados no item anterior.

4.2. Hipoteca legal
       A hipoteca legal, como foi observado,  um favor concedido pela lei a
certas pessoas. No deriva, portanto, do contrato, mas  imposta por lei, visando
proteger algumas pessoas que se encontram em determinadas situaes ou que,
por sua condio, merecem ser protegidas. , destarte, a qualidade do credor, e
no do crdito, que justifica a sua constituio22.
        Dispe, assim, o art. 1.489 do Cdigo Civil:
        " A lei confere hipoteca:
        I - s pessoas de direito pblico interno (art. 41) sobre os imveis
pertecentes aos encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos
respectivos fundos e rendas;
        II - aos filhos, sobre os imveis do pai ou da me que passar a outras
npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior;
        III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente,
para satisfao do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;
        IV - ao coerdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha, sobre
o imvel adjudicado ao herdeiro reponente;
        V - ao credor sobre o imvel arrematado, para garantia do pagamento do
restante do preo da arrematao".
        Assim como a hipoteca convencional, a hipoteca legal subordina-se aos
dois princpios basilares do regime hipotecrio moderno: o direito real e, por
consequncia, a eficcia erga omnes do vnculo s se constitui aps a
especializao e o registro.
        A especializao se faz em juzo. O pedido para a sua efetivao
declarar a estimativa e ser instrudo com a prova do domnio dos bens, livres
de nus, dados em garantia. Aps o arbitramento do valor da responsabilidade e a
avaliao dos bens por perito nomeado pelo juiz, o juiz homologar ou corrigir o
arbitramento e a avaliao; e achando livres e suficientes os bens designados,
julgar por sentena a especializao, mandando que se proceda  inscrio da
hipoteca (CPC, arts. 1.205 a 1.207).
        Segundo a lio de Clvis Bevilqua 23, dois momentos se observam na
constituio dessa hipoteca: a) um momento inicial em que ocorre o fato
constitutivo ou gerador do vnculo (casamento, tutela, posse do cargo etc.),
durante o qual existe apenas um vnculo potencial e indeterminado sobre imveis
do devedor, pois no vale contra terceiros; b) o momento definitivo, em que
atravs da especializao e inscrio surge o direito real, provido de sequela e
preferncia.
        O retrotranscrito art. 1.489 menciona, em primeiro lugar, as pessoas de
direito pblico interno. Tm elas hipoteca legal sobre os imveis pertencentes aos
encarregados da cobrana, guarda ou administrao dos respectivos fundos e
rendas. O art. 41 do citado diploma proclama que so pessoas jurdicas de direito
pblico interno: " I - a Unio; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territrios;
III - os Municpios; IV - as autarquias, inclusive as associaes pblicas; V - as
demais entidades de carter pblico criadas por lei".
        A previso legal objetiva instituir uma garantia contra os prejuzos que
possam ser causados aos cofres pblicos devido  m administrao de tais
pessoas. O nus passa a incidir sobre os seus bens somente aps a nomeao e
posse no cargo.
        Prev a lei, ainda, outras medidas, de carter penal e administrativo,
destinadas a obstar a dilapidao de bens pblicos por funcionrios desonestos e
corruptos, como o sequestro dos bens da pessoa indiciada por delito de que resulte
prejuzo para a Fazenda Pblica (Dec.-Lei n. 3.240, de 8-5-1941; Dec.-Lei n.
3.415, de 10-7-1941; Dec.-Lei n. 1.060, de 21-10-1969).
        Em segundo lugar, aponta o aludido dispositivo, como beneficirios da
hipoteca legal, os " filhos, sobre os imveis do pai ou da me " que passar a outras
npcias, antes de fazer o inventrio do casal anterior.
        O Cdigo Civil de 2002 inclui o fato no rol das causas suspensivas do
casamento, declarando, no inciso I do art. 1.523, que no devem casar " o vivo
ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros".
        No Cdigo Civil de 1916 a hiptese era tratada como impedimento
impediente, com previso de dupla sano ao infrator: perda do usufruto dos bens
dos filhos do primeiro casamento e imposio do regime da separao de bens.
Somente esta ltima sano  prevista no novo diploma, no livro do direito de
famlia, que considera o fato mera causa suspensiva do casamento, restrio esta
menor que o impedimento.
        Ao sujeitar  hipoteca legal os bens dos genitores, visa a lei impedir a
confuso de patrimnios, em detrimento dos filhos do leito anterior, obstando que
o patrimnio destes venha a ser usado para o sustento da nova famlia. Com a
partilha, definem-se os bens que comporo o quinho dos mencionados filhos,
evitando a apontada confuso. Estar afastado o risco de que esta venha a
ocorrer se o cnjuge falecido no tiver deixado algum filho, assim como, ainda
que tenha deixado algum, se o casal no tiver bens a partilhar.
        Em terceiro lugar, o art. 1.489 do Cdigo Civil confere hipoteca legal ao
ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinquente, para satisfao
do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. O dispositivo
visa garantir o ressarcimento do dano civil e das custas e demais despesas
judiciais, uma vez que o art. 942 declara que " os bens do responsvel pela ofensa
ou violao do direito de outrem ficam sujeitos  reparao do dano causado".
        Na maior parte das vezes, o ilcito penal  tambm ilcito civil. E o art. 91,
I, do Cdigo Penal, proclama que um dos efeitos da sentena condenatria 
tornar certa a obrigao de indenizar o dano resultante do crime. O Cdigo de
Processo Penal, por sua vez, no captulo concernente s medidas assecuratrias,
estatui que "a hipoteca legal sobre os imveis do indiciado poder ser requerida
pelo ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infrao
e indcios suficientes da autoria" (art. 134). O procedimento  regulado no art.
135 do aludido diploma.
        A hipoteca legal ser, todavia, cancelada, se por sentena irrecorrvel o
ru for absolvido ou julgada extinta a punibilidade (CPP, art. 141).
        A aluso ao delinquente , feita no citado art. 1.489, vincula a hipoteca legal
 prtica de um ato tipificado como crime. No cabe tal modalidade de garantia
real, portanto, na hiptese de mero ilcito civil. E a referncia aos herdeiros do
ofendido, como legitimados a requerer a hipoteca sobre os bens do ofensor, 
feita porque o direito ao recebimento da indenizao se transmite aos sucessores
mortis causa. Do mesmo modo, se o delinquente vem a falecer, os seus imveis
sero transmitidos aos herdeiros, pelo princpio da saisine (CC, art. 943), mas
permanecero garantindo a reparao do dano.
        Na sequncia, possibilita o inciso IV do mencionado art. 1.489 " ao
coerdeiro, para garantia do seu quinho ou torna da partilha", obter a hipoteca
legal sobre o imvel adjudicado ao herdeiro reponente. Aplica-se a regra 
hiptese mencionada no art. 2.019, caput e  1, do Cdigo Civil, em que 
adjudicado o imvel inventariado, insuscetvel de diviso cmoda, a um nico
herdeiro, com o encargo de uma reposio pecuniria pela diferena que
recebe. Neste caso, o imvel adjudicado a maior  objeto de hipoteca legal, at
que se efetive o pagamento pelo adjudicatrio.
        Malgrado o dispositivo em apreo mencione somente o " herdeiro
reponente ", sem se referir ao cnjuge , o  1 do citado art. 2.019 menciona a
hiptese de o bem insuscetvel de diviso ser adjudicado ao cnjuge, que se
tornaria, assim, tambm reponente. No h empeo a que se institua em seu
favor a hipoteca legal, uma vez que o novo diploma incluiu o cnjuge
sobrevivente no rol dos herdeiros necessrios (art. 1.845), concorrendo em
muitos casos com os descendentes e os ascendentes (art. 1.829).
        Por fim, o art. 1.489, V, do Cdigo Civil confere hipoteca tambm ao
" credor sobre o imvel arrematado", para garantia do pagamento do restante do
preo da arrematao. O diploma processual civil permite, da mesma forma, no
art. 700, segunda parte, quele que estiver interessado em arrematar o imvel
sem o pagamento imediato da totalidade do preo, que faa por escrito o seu
lano, propondo pagar pelo menos 40%  vista e o restante a prazo, garantido por
hipoteca sobre o prprio imvel.
        A arrematao s se aperfeioa mediante a conveno entre as partes
interessadas. Mas, uma vez avenada, a hipoteca incide sobre o imvel ex vi
legis.
        O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) prev,
no art. 144, outra espcie de hipoteca legal, que ser dada em favor da Unio: a
das aeronaves, peas e equipamentos que tenham sido adquiridos no exterior
com o aval, fiana ou qualquer outra garantia do Tesouro Nacional ou de seus
agentes financeiros.
        Permite o Cdigo Civil, no art. 1.490, que o credor da hipoteca legal, ou
quem o represente, provando a insuficincia dos imveis especializados, exija do
devedor que reforce a garantia com outros. E, no art. 1.491, faculta a substituio
da hipoteca legal " pela cauo de ttulos da dvida pblica federal ou estadual",
recebidos pelo valor de sua cotao mnima no ano corrente, ou por outra
garantia, a critrio do juiz, a requerimento do devedor.
       O procedimento de especializao  regulado nos arts. 1.205 e s. do
Cdigo de Processo Civil. No depender de interveno judicial a
especializao de hipoteca legal sempre que o interessado, capaz de contratar, a
convencionar, por escritura pblica, com o responsvel (art. 1.210).

4.3. Hipoteca judicial
        A hipoteca judicial, de origem francesa,  hodiernamente de reduzida
importncia prtica. A sua criao foi inspirada no reconhecimento da
importncia, para a ordem social, de alcanarem efetividade as decises
judiciais. Por intermdio da hipoteca sobre os bens do vencido, a lei assegura ao
exequente a satisfao do seu crdito.
        Todavia, o resultado almejado pelo legislador pode ser obtido pela
imediata penhora dos bens do devedor, sem as delongas de um processo de
especializao hipotecria. Por outro lado, ainda que o devedor venha a alienar
os seus bens, em fraude  execuo, tal alienao ser ineficaz perante o credor,
que estar autorizado pelo juiz a penhor-los, ainda que registrados em nome de
terceiros (CPC, art. 593, II).
        Cumpre alertar que o direito de promover hipoteca judicial, decorrente de
sentena condenatria, constitui efeito imediato da sentena, prevalecendo,
depois de registrado, de modo absoluto, contra o adquirente, no se confundindo,
pois, com o direito de penhorar bens alienados em fraude  execuo, que supe
fraude do alienante e m-f do terceiro adquirente, bem como a reduo do
devedor  insolvncia 24.
        Dispunha o art. 824 do Cdigo Civil de 1916 que "compete ao exequente o
direito de prosseguir na execuo da sentena contra os adquirentes dos bens do
condenado; mas, para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar
preferncia, depende de inscrio e especializao".
        A hipoteca judicial, que inexiste em inmeras legislaes, no foi
contemplada no Cdigo Civil de 2002. Mas  prevista no art. 466 do Cdigo de
Processo Civil, que assim dispe: "A sentena que condenar o ru no pagamento
de uma prestao, consistente em dinheiro ou em coisa, valer como ttulo
constitutivo de hipoteca judiciria, cuja inscrio ser ordenada pelo juiz na
forma prescrita na Lei de Registros Pblicos" 25.
        Verifica-se, assim, que as sentenas que permitem essa modalidade de
hipoteca so as que, tendo passado em julgado, condenam o vencido  prestao
de determinada coisa em dinheiro, ou  satisfao de perdas e danos. No assim
as meramente declaratrias e as proferidas em procedimento de jurisdio
voluntria ou por tribunal administrativo. No recai ela sobre todo o patrimnio
do devedor, mas to somente sobre os de valor suficiente para cobertura da
condenao imposta pelo juiz.
5. Pluralidade de hipotecas

        Admite-se a efetivao de novas hipotecas sobre o imvel anteriormente
hipotecado, desde que com novo ttulo constitutivo, em favor do mesmo ou de
outro credor. Nesse sentido dispe o art. 1.476 do Cdigo Civil:
        " O dono do imvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele,
mediante novo ttulo, em favor do mesmo ou de outro credor".
         possvel, assim, seja o imvel gravado de vrias hipotecas, a menos que
o ttulo constitutivo anterior vede isso expressamente. Se o valor do prdio excede
o da obrigao garantida com hipoteca, a ponto de a sobra bastar para assegurar
outra obrigao, poder o credor oferec-la para garantir novo negcio. Se o
credor, que pode ser o mesmo ou outra pessoa, convencer-se de que o valor do
imvel supera a dvida original, sendo o saldo suficiente para assegurar o resgate
de novo emprstimo, poder conced-lo em troca da garantia subsidiria.
        O permissivo constante do dispositivo em tela facilita, assim, o
desenvolvimento do crdito e estimula a circulao e criao de novas riquezas.
        Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo no fica
prejudicado, porque goza do direito de preferncia.  de consignar que o devedor
deve revelar, ao constituir nova hipoteca, a existncia da anterior, mencionando
esse fato no ttulo constitutivo do nus posterior, sob pena de, silenciando, cometer
crime de estelionato na modalidade "alienao ou onerao fraudulenta de coisa
prpria" (CP, art. 171,  2, II).
        A segunda hipoteca sobre o mesmo imvel recebe o nome de subipoteca.
Pode ser efetivada ainda que o valor do imvel no a comporte. Em razo da
preferncia entre os credores hipotecrios, fixada pela ordem de registro dos
ttulos no Registro de Imveis, que estabelece a prioridade, o subipotecrio no
passa de um credor quirografrio em relao aos anteriores, que no sero
prejudicados. Todavia, a lei lhe assegura a prerrogativa de remir a hipoteca
anterior, a fim de evitar execuo devastadora, que no deixe sobra para o
pagamento de seu crdito (CC, art. 1.478).
        Sublinha SILVIO RODRIGUES, a propsito, que, como instrumento de
defesa do subipotecrio, d-lhe a lei a prerrogativa de remir a hipoteca anterior.
A remio, aduz, "consiste no pagamento da importncia da dvida, com a
consequente sub-rogao legal nos direitos do credor satisfeito (CC, arts. 346, I, e
1.478). Pode convir ao credor da segunda hipoteca fazer tal remio, pois assim
evita que uma execuo ruinosa ou inoportuna, promovida pelo credor
preferencial, conduza a se obter, em praa, apenas o bastante para o resgate da
primeira dvida, sem que remanesam sobras para o pagamento das demais" 26.
        O art. 814 do Cdigo Civil de 1916 permitia que o bem fosse liberado do
nus hipotecrio quando o devedor no se oferecia para pagar, no vencimento, a
obrigao garantida pela primeira hipoteca. Neste caso o credor da segunda
hipoteca gozava do direito de remir, consignando o valor da obrigao vencida e
no paga. Posteriormente, o art. 270 da Lei dos Registros Pblicos (Lei n.
6.015/73) passou a permitir que a remio se fizesse embora no vencida a
dvida. Agora, todavia, o Cdigo Civil de 2002 retoma, no mencionado art. 1.478,
a ideia originria, submetendo a remio ao vencimento da obrigao garantida
pela primeira hipoteca 27.
       Preceitua o art. 1.477 do Cdigo Civil:
       " Salvo o caso de insolvncia do devedor, o credor da segunda hipoteca,
embora vencida, no poder executar o imvel antes de vencida a primeira".
       Como j exposto, a preferncia entre os vrios credores hipotecrios se
determina pela ordem de registro dos ttulos constitutivos no Registro de Imveis.
O direito do subipotecrio s se exerce, portanto, aps a satisfao do credor
primitivo. Por essa razo prescreve o dispositivo supratranscrito que, mesmo
vencida a segunda hipoteca, no pode o credor excuti-la antes de vencida a
anterior.
       Ressalva a lei, todavia, a hiptese de insolvncia do devedor, quando ento
se instaura execuo geral contra o devedor comum, a que devem concorrer
todos os credores. Malgrado o aludido dispositivo mencione apenas o credor da
segunda hipoteca, tem a jurisprudncia proclamado que, "embora no vencida a
hipoteca, pode o credor quirografrio penhorar os bens dados em garantia, se
manifesta a insolvncia do devedor" 28.
       Segundo deciso mencionada por TITO FULGNCIO, "o credor posterior
pode, pois, promover a execuo sobre os bens hipotecados, no caso em que o
devedor no possua outros, isto : esteja insolvvel, incumbindo  exequente a
prova desse fato. Igual direito assiste ao credor quirografrio. Em face do
disposto nos arts. 813, 847, 762, II, 826, e outras normas, do CC ( de 1916),
conclui-se que, embora no vencida a hipoteca, pode o credor quirografrio
penhorar os bens dados em garantia, se manifesta a insolvncia do devedor
comum... O contrrio seria estimular a fraude, pois bastaria que o devedor, antes
de contrair a obrigao, simulasse uma hipoteca a longo prazo, para se acobertar
contra qualquer ao judicial resultante do crdito quirografrio" 29.
       Na mesma trilha se posiciona WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO: "Inqua se mostraria realmente soluo contrria, pois o credor
hipotecrio, em conluio com o devedor, poderia cruzar os braos e no executar
a hipoteca, deixando assim os demais credores sujeitos a espera indefinida.
Tenha-se em mira, porm, que excutida hipoteca posterior, ou penhorado o
imvel hipotecado, pelo credor quirografrio, no perde a preferncia o titular da
primeira hipoteca. Paga-se este em primeiro lugar e, se houver saldo, ser ele
aplicado no pagamento da segunda hipoteca, ou dos credores quirografrios" 30.
       Acrescenta o pargrafo nico do citado art. 1.477 que " no se considera
insolvente o devedor por faltar ao pagamento das obrigaes garantidas por
hipotecas posteriores  primeira". Desse modo, vencida a segunda hipoteca, s
resta ao seu titular esperar que se vena a primeira, ou que advenha a insolvncia
do devedor. At que ocorra um desses fatos, ficam suspensos os direitos do titular
da subipoteca.
       O fato de a segunda obrigao estar garantida por hipoteca, embora no
preferencial, faz presumir que o valor do imvel hipotecado seja suficiente para
o pagamento dos credores, pois se assim no fosse o subipotecrio no o teria
aceitado em garantia -- o que, por sua vez, afasta a presuno de insolvncia do
devedor. Logo, se o devedor no pagou ao subipotecrio, ser considerado
inadimplente, mas no insolvente.
       Todavia, a presuno de que o valor do imvel  suficiente para o
pagamento de todas as obrigaes por ele garantidas  relativa. Poder o credor
subipotecrio demonstrar o contrrio. Neste caso, no havendo outros bens livres
e desembaraados do devedor, ser este considerado insolvente, ainda que as
obrigaes inadimplidas sejam as garantidas por hipotecas posteriores, referidas
no dispositivo em epgrafe 31.


6. Efeitos da hipoteca

        O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro do ttulo
constitutivo, mas s se apresenta em toda sua plenitude quando o titular promove
a execuo judicial. Antes disso o direito do credor permanece em estado
potencial. Se o devedor paga a dvida, a garantia no  utilizada, embora tenha
cumprido a sua funo.
        Esse estado de latncia pode cessar, todavia, nos casos de vencimento
antecipado da dvida expressos em lei. Em alguns deles o credor pode propor, de
imediato, a execuo hipotecria. Em outros, porm, com o perecimento da
coisa ou sua desapropriao, verifica-se a sub-rogao real na indenizao paga
pela empresa seguradora ou pelo poder expropriante 32.
      Os efeitos da hipoteca podem ser analisados sob trs aspectos: em relao
ao devedor, em relao ao credor e em relao a terceiros.

6.1. Efeitos em relao ao devedor
        Uma vez constituda a hipoteca, e at a sua extino ou a penhora
efetuada na execuo hipotecria, o devedor sofre limitaes no direito de
propriedade do bem gravado.
        Malgrado conserve a posse e, em consequncia, a faculdade de usar e
gozar do imvel, assim como o direito de alien-lo e at de constituir nova
hipoteca, -lhe vedado constituir direito real diverso, como a anticrese, por
exemplo, em desrespeito ao vnculo hipotecrio, assim como fica inibido de
praticar atos que, de qualquer modo, direta ou indiretamente, importem
degradao da garantia. Assim, est impedido de demolir o prdio hipotecado,
deterior-lo ou depreci-lo, bem como alterar-lhe a substncia ou modo como 
normalmente explorado, se tal modificao implicar risco de diminuio do seu
valor 33.
        O Cdigo Civil de 2002, afastando qualquer dvida que pudesse existir
anteriormente, declara peremptoriamente, no art. 1.475, como j foi comentado,
que "  nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado". No
perde ele, com efeito, em virtude da hipoteca, o ius disponendi. A alienao
transfere o domnio, mas este passa ao adquirente com o nus hipotecrio.
Anula-se somente a clusula que a probe, mas no a hipoteca. O pargrafo
nico do aludido dispositivo, todavia, considera lcita a clusula que estabelea
que o crdito hipotecrio se torna exigvel, vencendo-se antecipadamente, " se o
imvel for alienado".
        Vencida e no cumprida a dvida, o credor promove a execuo
hipotecria, recaindo a penhora preferencialmente sobre o bem dado em
hipoteca. Este  subtrado do poder do devedor e apreendido judicialmente, sendo
levado  hasta pblica, para que o produto da arrematao sirva para a satisfao
do credor. Se preferir, poder o ltimo requerer a sua adjudicao. Nesta fase, o
direito de preferncia se exerce plenamente.
        Desde a constrio judicial perde o devedor no apenas o direito de
alienar o imvel, como tambm o de receber os frutos. Cabe-lhe, todavia, o
excesso de preo apurado na praa.

6.2. Efeitos em relao ao credor
        Constituda a hipoteca, o bem gravado permanece afetado  satisfao do
crdito hipotecrio. Vencida e no paga a dvida, pode o credor promover a
excusso da garantia, mediante a competente execuo hipotecria, na qual o
bem ser penhorado e levado  hasta pblica, como mencionado no item
anterior. Se a execuo for insuficiente para pagar o exequente, este poder
penhorar outros bens do devedor.
        Arrematado o imvel, o credor hipotecrio se paga pelo preo obtido, ou
mediante adjudicao do prprio bem, com preferncia sobre qualquer outro
credor, salvo os que o sejam por custas judiciais, tributos e dvidas oriundas do
salrio do trabalhador agrcola pelo produto da colheita para a qual houver
concorrido com seu trabalho (CC, arts. 1.422 e pargrafo nico, e 964, VIII).
        Se o bem hipotecado for penhorado por outro credor, no poder ser
validamente praceado sem a citao do credor hipotecrio (CC, art. 1.501).
        Dois diplomas legais alteraram, em casos especficos, o sistema
tradicional de excusso hipotecria: o Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de
1966, criou modalidade especial, atribuindo-se a um "agente fiducirio" a venda
extrajudicial e sumria do bem gravado, quando o credor  instituio financeira
(arts. 29 e 31), e a Lei n. 5.741, de 1 de dezembro de 1971, estabeleceu rito
sumrio para a ao de cobrana de dvidas hipotecrias vinculadas ao Sistema
Financeiro da Habitao.

6.3. Efeitos em relao a terceiros
       Na sua condio de direito real, a hipoteca produz efeitos em relao a
terceiros, uma vez que, depois de registrada,  oponvel erga omnes, conferindo
ao credor hipotecrio o direito de sequela.
       Assim, no vale de escusa ao adquirente do imvel hipotecado a alegao
de ignorncia da existncia do nus, pois este figura obrigatoriamente no Registro
de Imveis. Sempre ser lcito ao credor exercer o seu direito contra ele. Da a
razo por que ordinariamente o adquirente, nas compras e vendas de bens
imveis, exige do alienante certido negativa de nus reais incidentes sobre
eles34.
       Nenhum outro credor poder promover validamente a venda judicial do
imvel sem citao do credor hipotecrio, nem disputar o rateio do seu produto,
seno quanto s sobras, depois de pago preferencialmente o credor garantido35.
       Prescreve o art. 1.479 do Cdigo Civil que " o adquirente do imvel
hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dvidas ao
credores hipotecrios, poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o
imvel".
       O adquirente que no quiser remir o imvel, privar-se- de sua posse,
colocando-o  disposio dos credores ou depositando-o em juzo " at as vinte e
quatro horas subsequentes  citao, com que se inicia o procedimento
executivo", furtando-se assim aos efeitos da execuo (CC, art. 1.480 e
pargrafo nico).


7. Direito de remio

       Remio da hipoteca  a liberao ou resgate do imvel hipotecado
mediante o pagamento, ao credor, da dvida que visa garantir.
       O direito de remio compete: a) ao prprio devedor; b) ao credor da
segunda hipoteca; e c) ao adquirente do imvel hipotecado. O direito de remisso
compete precipuamente ao devedor, mas a lei o confere, excepcionalmente, ao
credor da segunda hipoteca e ao adquirente do imvel hipotecado.
       a) Ao devedor da hipoteca se concede a prerrogativa de remi-la, dentro
do processo de execuo, depois da primeira praa e antes da assinatura do auto
de arrematao ou de publicada a sentena de adjudicao, " oferecendo preo
igual ao da avaliao, se no tiver havido licitantes, ou ao do maior lance
oferecido". Igual direito caber " ao cnjuge, aos descendentes ou ascendentes do
executado", como expressamente dispe o art. 1.482 do Cdigo Civil, que trata
especificamente da remio de imvel hipotecado.
       O remidor, como consta deste ltimo dispositivo, no est obrigado ao
pagamento do valor integral da dvida, mas no pode apresentar proposta inferior
ao valor da avaliao; e, se houve licitantes, dever igualar o maior lance
oferecido.
       A ideia inspiradora da regra  possibilitar que o bem levado  praa seja
preservado para a famlia, e por um preo que presumidamente no seria
prejudicial ao credor. De fato, a falta de licitantes, de um lado,  o demonstrativo
da ausncia de interesse na sua aquisio; e, de outro, o depsito do preo
alcanado em nada afeta a condio do credor, que est alcanando apenas
aquilo que efetivamente rendeu a venda judicial36.
        Prescreve o art. 1.483 do Cdigo Civil que, " no caso de falncia, ou
insolvncia, do devedor hipotecrio, o direito de remio defere-se  massa, ou
aos credores em concurso, no podendo o credor recusar o preo da avaliao do
imvel". Acrescenta o pargrafo nico que " pode o credor hipotecrio, para
pagamento de seu crdito, requerer a adjudicao do imvel avaliado em quantia
inferior quele, desde que d quitao pela sua totalidade ".
        Predomina o entendimento de que, se o credor no ficar plenamente
satisfeito no executivo hipotecrio, encerrado com a remio do imvel pelo
devedor ou pela sua famlia, continua sendo titular de direito contra o executado
pelo saldo, porm no est autorizado a penhorar o bem remido, ainda que a
remio tenha sido efetivada pelo prprio devedor ou por sua esposa, estando
casados pelo regime da comunho universal37.
        Preleciona CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA que essa orientao
favorvel ao devedor foi atingida sob trplice fundamento: "a) se fosse possvel
ao exequente perseguir o bem hipotecado aps a remio, seria esta uma
inutilidade; b) se o devedor continuasse a responder com o imvel pelo
remanescente da dvida, a remio que foi criada para favorecer ao devedor e
sua famlia acabaria por converter-se em sistema protetor do credor,
proporcionando-lhe desde logo um pagamento parcial com a operao
remissiva, e recolocaria o bem ao alcance da execuo pelo saldo da dvida; c)
se fosse possvel ao credor prosseguir contra o executado, fcil seria a este remir
por interposta pessoa (cnjuge, descendente, ascendente) e, ento, consagraria a
prpria lei a burla aos seus princpios, permitindo que se fizesse por via travessa,
o que pela direta no lograria o devedor" 38.
        Na mesma senda, assevera MOACYR AMARAL SANTOS: "Quando o
remidor for cnjuge do executado, e sejam estes casados pelo regime de
comunho de bens, volta o bem remido ao patrimnio do casal, mas no poder
ser objeto de nova penhora, ou nova arrecadao, pelo saldo devedor resultante
da execuo em que se verificou a remio. Em relao  dvida executada, o
bem remido substitui-se pela quantia paga pelo remidor" 39.
        b) O art. 1.478 do Cdigo Civil faculta a remio da hipoteca anterior por
parte do credor da segunda, quando o devedor no se oferea, no vencimento, a
pagar a obrigao avenada. Efetuando o pagamento, o referido credor se sub-
rogar nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuzo dos que lhe competirem
contra o devedor comum. Dispe, com efeito, o aludido dispositivo:
        " Se o devedor da obrigao garantida pela primeira hipoteca no se
oferecer, no vencimento, para pag-la, o credor da segunda pode promover--lhe
a extino, consignando a importncia e citando o primeiro credor para receb-la
e o devedor para pag-la; se este no pagar, o segundo credor, efetuando o
pagamento, se sub-rogar nos direitos da hipoteca anterior, sem prejuzo dos que
lhe competirem contra o devedor comum.
        Pargrafo nico. Se o primeiro credor estiver promovendo a execuo da
hipoteca, o credor da segunda depositar a importncia do dbito e as despesas
judiciais".
        Visa o dispositivo proteger o credor da hipoteca posterior, disponibilizando-
lhe meios para evitar que o bem seja excutido em momento inadequado, como
no de baixa cotao no mercado, por exemplo, ou por preo irreal, suficiente
para pagar a hipoteca anterior, mas no a subipoteca, e ainda para superar a
eventual inrcia do credor 40.
        Vencida a dvida hipotecria, poderia, o respectivo titular, com efeito,
desinteressar-se da cobrana. Para contornar a situao, a lei oferece ao credor
da segunda hipoteca essa alternativa: ou ele prprio toma a iniciativa de
promover a execuo (CC, art. 1.477), ou ento redime o imvel hipotecado,
valendo-se do permissivo outorgado pelo aludido art. 1.47841.
        Observa SILVIO RODRIGUES que a remio feita pelo credor da
segunda hipoteca constitui uma imposio ao credor da primeira, que assim 
obrigado a vender o seu crdito.  uma espcie de arma concedida ao segundo
credor, aduz o mencionado civilista, "para apressar a execuo da hipoteca, ou
para possibilitar-lhe substituir o primeiro credor na autoria do processo executivo.
Assim, e sub-rogando-se no direito deste, o sub-rogante far, por suas mos e na
defesa de seu interesse, aquilo que o primeiro credor s faria no interesse
prprio" 42.
        Determina a lei, como visto, que a remio pelo credor subipotecrio seja
feita mediante o pagamento da importncia total da dvida, mais as despesas
judiciais, se o credor preferencial j estava promovendo a execuo judicial da
hipoteca. Neste caso, a remio do imvel acabar se confundindo com o
pagamento da importncia devida.
        No entanto, quando o direito de remio  exercido pelo adquirente do
imvel, pelo prprio devedor, ou pela massa falida, a disciplina  diversa. O
adquirente dever propor quantia no inferior ao preo pelo qual adquiriu o
imvel, sendo que tal quantia poder ser inferior ao valor da dvida (CC, art.
1.481). O devedor e seus parentes, por sua vez, podero remir oferecendo preo
igual ao da avaliao ou ao do maior lance oferecido na praa, valor esse que
no necessariamente ser suficiente para a quitao do dbito (art. 1.482). A
massa falida pode, igualmente, remir pelo preo da avaliao do bem (art.
1.483) 43.
       c) A lei confere, tambm, ao adquirente do imvel hipotecado, o direito de
remi-lo. Preceitua, a propsito, o art. 1.481 do Cdigo Civil:
       " Dentro em trinta dias, contados do registro do ttulo aquisitivo, tem o
adquirente do imvel hipotecado o direito de remi-lo, citando os credores
hipotecrios e propondo importncia no inferior ao preo por que o adquiriu".
       Se o terceiro adquirente no efetua a remio, ou no paga a dvida
hipotecria, sujeita-se  excusso do imvel. Essa remio tem por fim forrar o
adquirente dos efeitos da execuo da hipoteca.
        Para evitar a fraude que resultaria de se avenarem o alienante, que  o
devedor hipotecrio, e o adquirente, no sentido de simular negcio por valor
inferior ao real, confere a lei ao credor, nico interessado, o direito de,
notificado, requerer que o imvel seja licitado. Na licitao, com a participaco
dos credores hipotecrios, dos fiadores e do adquirente, ser inexoravelmente
alcanado o preo real do imvel (CC, art. 1.481,  1) 44.
        O prazo de trinta dias para que o adquirente exera seu direito de remir o
bem hipotecado  improrrogvel. Nada impede, todavia, que os credores
hipotecrios aceitem a proposta intempestiva feita pelo adquirente, concordando
com a liberao do bem. Se forem vrios os credores, todos tero de com ela
concordar.
        O adquirente pode remir o bem gravado, ou abandon-lo, furtando-se aos
efeitos da execuo, como o permite o art. 1.479 do Cdigo Civil. Se no faz nem
uma coisa, nem outra, preferindo permanecer no polo passivo da execuo,
sujeita-se aos efeitos desta, ficando obrigado a ressarcir os credores hipotecrios
da desvalorizao que o bem, por culpa sua, venha a sofrer, bem como a pagar
as custas e despesas judiciais da execuo (art. 1.481,  3).
        Entretanto, como o verdadeiro sujeito da execuo deveria ser o devedor,
salvo na hiptese de ter o adquirente assumido pessoalmente a obrigao de
pagamento, permite a lei que este possa buscar, em ao regressiva,
ressarcimento contra o alienante (CC, art. 1.481,  4).


8. Perempo da hipoteca

         Exige o art. 1.424, II, do Cdigo Civil, dentre outros requisitos, que o
contrato hipotecrio mencione o prazo fixado para o vencimento da hipoteca. Na
hipoteca convencional, embora possa ser prorrogado, esse prazo ter validade
por trinta anos e no poder ser ultrapassado. Uma vez esgotado, o contrato
hipotecrio no subsiste. O direito de garantia somente se manter se for
reconstitudo por novo ttulo e novo registro, devendo a prorrogao ser requerida
por ambas as partes. Preceitua, com efeito, o art. 1.485 do Cdigo Civil:
         " Mediante simples averbao, requerida por ambas as partes, poder
prorrogar-se a hipoteca at trinta anos da data do contrato. Desde que perfaa
esse prazo, s poder subsistir o contrato de hipoteca reconstituindo-se por novo
ttulo e novo registro; e, nesse caso, lhe ser mantida a precedncia, que ento lhe
competir".
         Na redao original do aludido dispositivo o prazo fixado para o
vencimento da hipoteca era de vinte anos. Foi, todavia, estendido para trinta anos
pela Lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004.
         Embora possam as partes estipular o prazo que lhes convier, e prorrog-lo
mediante simples averbao, este no ultrapassar o referido limite. Quando
atingido, d-se a perempo da hipoteca. Somente mediante novo instrumento,
submetido a outro registro, pode-se preservar o mesmo nmero de ordem, na
preferncia da execuo hipotecria, mantendo-se a garantia.
       A rigor, tendo a hipoteca carter acessrio, deveria seguir o destino da
obrigao principal: extinta esta, a hipoteca teria o mesmo fim. Todavia, a
obrigao principal pode se estender por longo perodo, mediante acordo entre o
devedor e o credor, ou em virtude de fatos que suspendem ou interrompem a
prescrio, especificados nos arts. 197 e 198 do Cdigo Civil. O casamento entre
credor e devedor, por exemplo, determina a suspenso do prazo prescricional da
pretenso, que s voltar a correr com a dissoluo da sociedade conjugal.
       Muitos casais comemoram bodas de ouro e at permanecem casados por
perodos mais longos. Se o registro perdurar por tanto tempo, ou indefinidamente,
pode ocorrer que em determinado momento se torne impossvel descobri-lo no
registro imobilirio.
       Foi, portanto, para facilitar-lhe a busca e atender ao princpio da
publicidade inerente aos registros pblicos, que a lei estabeleceu tal limitao
temporal. Mesmo permitindo que a prorrogao seja feita diversas vezes, no
admite ela que a soma de todos os perodos parciais ultrapasse os trinta anos,
contados a partir do contrato pelo qual se ajustou a hipoteca 45.
       Urge salientar que a perempo pelo decurso do prazo atinge somente a
hipoteca convencional. A legal prolonga-se indefinidamente, enquanto perdurar a
situao jurdica que ela visa resguardar, " mas a especializao, em completando
vinte anos, deve ser renovada" (CC, art. 1.498).
       Na hiptese de haver mais de uma hipoteca incidente sobre o mesmo
bem, continuar a hipoteca com prazo prorrogado a ser a preferencial, se a
averbao foi tempestivamente feita, ou seja, antes de seu vencimento. Nesse
sentido a lio de ORLANDO GOMES: "Para que produza o efeito de manter a
precedncia,  preciso que a hipoteca seja prorrogada antes do vencimento. A
averbao deve ser feita igualmente antes do vencimento da dvida. Do
contrrio, os credores subipotecrios podero usar do direito de remisso" 46.
       Roborando tal entendimento, assinala WASHINGTON DE BARROS
MONTEIRO que "a prorrogao no pode afetar direitos de terceiros. Nessas
condies, ela no atingir cobrana iniciada pelo credor de segunda hipoteca,
depois de vencida a primeira" 47.
       Com efeito, se a prorrogao s vier a ser averbada depois do vencimento
da primeira hipoteca, j ter surgido para o segundo credor hipotecrio, por
ocasio da averbao, o direito de executar a sua hipoteca ou de remir o bem,
em relao ao primeiro nus real que sobre ele recai.

9. Prefixao do valor do imvel hipotecado para fins de
arrematao, adjudicao e remio
       Dispe o art. 1.484 do Cdigo Civil:
       "  lcito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si
ajustado dos imveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, ser a base
para as arremataes, adjudicaes e remies, dispensada a avaliao".
       A faculdade conferida aos interessados facilita a execuo, permitindo a
dispensa da avaliao dos imveis hipotecados. Desse modo, no edital que
obrigatoriamente deve preceder a arrematao, o valor dos bens que dele
constar ser aquele ajustado pelas partes. No se admite que uma delas, nessa
fase, venha solicitar, unilateralmente, a avaliao dos aludidos imveis por perito
designado pelo juiz, pois a norma legal  taxativa e no deixa margem a
discordncias futuras.
       Nada obsta, todavia, que se proceda  avaliao, estando todos os
interessados de acordo com a sua realizao, nem que estes, ao invs de
estimarem previamente o valor do bem, apenas estabeleam parmetros para a
sua fixao.
       O dispositivo em apreo exige, todavia, que se proceda  atualizao dos
imveis hipotecados, por ocasio da arrematao, adjudicao ou remio. A
exigncia mostra-se til e oportuna, para evitar que, num pas de economia
instvel como o nosso, a inflao venha a aviltar o valor estipulado pelos
interessados.
       Sobreleva ainda observar que nem sempre, no entanto, a atualizao
monetria reflete as vicissitudes pelas quais pode passar um imvel, com
reflexos no seu valor. Por essa razo, embora o ajuste feito pelas partes,
constante do instrumento hipotecrio, devidamente atualizado, seja a base a ser
observada no processo, no podendo qualquer delas se insurgir contra tal
estimativa, no se pode olvidar que tal ajuste  de natureza contratual, estando
sujeito, portanto, s regras concernentes aos contratos em geral, inclusive a
estabelecida no art. 317 do Cdigo Civil, que trata da teoria da impreviso.
       Prescreve o citado dispositivo que, se por motivos imprevisveis sobrevier
manifesta desproporo entre o momento em que foi celebrado o ajuste e o de
sua execuo, poder qualquer das partes pedir que o juiz o corrija, assegurando
o valor da prestao.
       Desse modo, quando as partes estabelecerem, de comum acordo, o valor
dos imveis hipotecados e, por ocasio da execuo, apesar de corrigido
monetariamente, mostrar-se ele nfimo ou excessivo, a soluo ser a avaliao
atual dos aludidos bens, afastando a estimativa por elas feita, uma vez que no
podem ser prejudicadas pelas circunstncias mencionadas48.


10. Hipotecas constitudas no perodo suspeito da falncia

       Dispe o art. 129, III, da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que
regula a recuperao judicial, extrajudicial e a falncia do empresrio e da
sociedade empresria:
        "So ineficazes em relao  massa falida, tenha ou no o contratante
conhecimento do estado de crise econmico-financeira do devedor, seja ou no
inteno deste fraudar credores:
        (...)
        III -- a constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno,
dentro do termo legal, tratando-se de dvida contrada anteriormente; se os bens
dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receber a
parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada".
        Essa mesma regra j constava do art. 52, III, da anterior Lei de Falncias
(Decreto-Lei n. 7.661, de 21-6-1945). E o art. 823 do Cdigo Civil de 1916 j
estipulava serem "nulas, em benefcio da massa, as hipotecas celebradas, em
garantia de dbitos anteriores, nos quarenta dias precedentes  declarao da
quebra ou  instaurao do concurso de preferncia".
        Presume-se a fraude de forma absoluta, ou seja, presume-se que o direito
real contrado nesse perodo se funda na inteno do devedor de lesar credores e,
por isso, o fato  objetivamente ineficaz. Todavia, prevalece o nus real se
apenas registrado no perodo suspeito, sendo a sua constituio anterior ao termo
legal.
        Assinale-se que s se anular a hipoteca se constituda em garantia de
dvida antiga; no assim se outorgada em segurana de dbito novo. Se o nus
nasce com a prpria obrigao, vlida ser ainda que constituda no perodo
suspeito49.


11. Instituio de loteamento ou condomnio no imvel
hipotecado

        Como inovao, o Cdigo Civil de 2002 abre uma exceo ao princpio da
indivisibilidade da hipoteca, no caso de o imvel dado em garantia hipotecria vir
a ser loteado ou nele se constituir condomnio edilcio, permitindo que os
interessados (credor, devedor ou donos) requeiram ao juiz a diviso do nus,
proporcionalmente ao valor de cada uma das partes. No pode o credor opor-se
ao desmembramento, se no houver diminuio de sua garantia.
        Dispe a esse respeito o art. 1.488 do aludido diploma:
        " Se o imvel, dado em garantia hipotecria, vier a ser loteado, ou se nele
se constituir condomnio edilcio, poder o nus ser dividido, gravando cada lote
ou unidade autnoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos,
obedecida a proporo entre o valor de cada um deles e o crdito.
         1 O credor s poder se opor ao pedido de desmembramento do nus,
provando que o mesmo importa em diminuio de sua garantia.
         2 Salvo conveno em contrrio, todas as despesas judiciais ou
extrajudiciais necessrias ao desmembramento do nus correm por conta de quem
o requerer.
        3 O desmembramento do nus no exonera o devedor originrio da
responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuncia do credor".
       Com o progresso e o enorme desenvolvimento da construo civil,
inmeros edifcios e loteamentos de grande porte, abertos ou fechados,
emolduram os grandes centros, traando o seu perfil arquitetnico.  muito
comum nesses casos o construtor e o loteador, para fazerem frente ao
empreendimento, recorrerem a um emprstimo bancrio, oferecendo em
garantia hipotecria o prprio terreno a ser loteado ou no qual ser erigido o
edifcio sobre o qual se instituir o condomnio.
       Nessas hipteses, embora o gravame recaia em princpio apenas sobre o
terreno, passar a incidir, forosa e automaticamente, sobre todas as unidades
autnomas que vierem a ser construdas, ou sobre todos os lotes nos quais se
fracionar o prdio, em virtude do princpio da indivisibilidade da hipoteca e de
seu carter acessrio. A hipoteca, proclama o art. 1.474 do Cdigo Civil,
" abrange todas as acesses, melhoramentos ou construes do imvel".
       O art. 1.488 retrotranscrito confere aos proprietrios de cada unidade
desmembrada do imvel originrio o direito de requerer que a hipoteca grave
cada lote ou unidade autnoma de modo independente dos demais, ficando cada
um, feita a diviso, onerado apenas de modo proporcional, observada a
proporo entre o seu valor e o crdito garantido pela hipoteca.
       Malgrado o dispositivo em tela se refira apenas a loteamento, que provoca
a abertura de novas vias de circulao, envolve tambm o desmembramento, no
qual se aproveita o sistema virio existente (Lei n. 6.766/79, art. 2,  1 e 2),
sendo ambos espcies do gnero parcelamento do solo50.
       Ao se referir aos donos do imvel, depois de mencionar o credor e o
devedor, a aludida norma legal distingue entre a garantia prestada pelo devedor e
a que o  por terceiro, no caso, os donos do imvel. O devedor, que  o construtor
ou incorporador, ou instituidor do loteamento, possui interesse em requerer essa
diviso do nus, para aumentar a segurana de cada promitente comprador -- o
que torna o investimento mais atraente para a sua clientela.
       O maior interessado, no entanto, no fracionamento da garantia  o
promitente comprador. A dvida que o dispositivo, no entanto, no esclarece 
sobre se cada adquirente pode, isoladamente, requerer essa diviso no tocante a
seu prprio quinho. A melhor opinio, segundo SLVIO VENOSA, ", sem
dvida, nesse sentido, pois exigir que todos o faam coletivamente, ou que a
entidade condominial o faa, poder retirar o alcance social que pretende a
norma. Isso porque pode ocorrer que no exista condomnio regular institudo,
como nos casos de loteamento, e principalmente porque todas as despesas
judiciais ou extrajudiciais necessrias ao desmembramento correm por conta do
requerente" 51.
        Para ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR, igualmente, "apesar da
lei ter se referido aos donos, no plural, parece-nos evidente que no est a exigir
que todos os adquirentes, em conjunto, requeiram a diviso da garantia em
relao s respectivas unidades, pois se assim fosse, a medida seria to
burocrtica e impraticvel que jamais atenderia  finalidade a que se destina,
tornando-se desde logo letra morta. Quis o legislador dizer, portanto, que cada um
dos donos poder fazer o requerimento mencionado" 52.
       As decises judiciais, mesmo antes do advento do Cdigo Civil de 2002, j
vinham determinando a liberao da hipoteca incidente sobre as aludidas
unidades, determinando a limitao da indivisibilidade s fraes ideais do
terreno e demais partes comuns, ao fundamento de que a incorporao
imobiliria altera a situao jurdica e as caractersticas do terreno, com a sua
diviso atravs do sistema de unidades autnomas, tornando-se, cada adquirente,
dono exclusivo de seu apartamento53.
       Posteriormente, aos 22 de abril de 2005, foi publicada a Smula 308 do
Superior Tribunal de Justia, do seguinte teor: "A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior  celebrao da promessa
de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel".
       Tendo em vista que o pagamento feito ao incorporador e devedor, pelo
promitente comprador, pode no ser repassado  instituio financeira credora,
que financiou o empreendimento, decidiu a aludida Corte que, para que tal
diviso da hipoteca seja eficaz, ser necessrio que os pagamentos sejam feitos
diretamente ao banco credor. Este, retendo dos valores pagos pelos adquirentes a
parte correspondente  parcela da dvida referente ao emprstimo que fez ao
construtor, repassar a este o valor excedente. O direito do credor seria, assim, o
de receber diretamente de cada cliente o pagamento da respectiva prestao54.
       O credor est legitimado a se opor ao pedido de desmembramento do
nus, na forma indicada no citado art. 1.488, desde que prove que ele importa em
diminuio de sua garantia. A oposio deve ser, portanto, fundamentada, no se
acolhendo mero capricho.
       O desmembramento do nus hipotecrio no exonera o devedor originrio
(construtor ou loteador) de responder com os seus bens pelo restante do dbito, se
o produto da execuo da hipoteca for insuficiente para a soluo da dvida e
despesas judiciais, a no ser que o credor concorde com a liberao desse
mesmo devedor originrio. Na parte correspondente  unidade autnoma ou lote
liberados, o crdito ser quirografrio, pois o imvel no se encontra mais no
patrimnio desse devedor.
       O art. 1.488 em apreo aplica-se aos contratos celebrados na vigncia do
Cdigo Civil de 1916. Decidiu, a propsito, o Superior Tribunal de Justia: "O art.
1.488 do CC/02, que regula a possibilidade de fracionamento de hipoteca,
consubstancia um das hipteses de materializao do princpio da funo social
dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente s relaes jurdicas em
curso, nos termos do art. 2.035 do CC/02" 55.
       Segundo SLVIO VENOSA56, "como esse direito de diviso proporcional
do gravame decorre de uma situao de comunho, no h prazo para que os
proprietrios das unidades, o credor ou o devedor requeiram essa medida, pois
esse direito subjetivo insere-se na categoria dos direitos potestativos. Enquanto
perdurar a indiviso do nus, pode o requerimento ser feito. Ainda, por essa
razo, nada impede seja requerida a diviso ainda que iniciada a excusso de
todo o imvel, ou que se oponha o interessado a ela por meio de embargos de
terceiro".


12. Cdula hipotecria

        A hipoteca cedular no constitui uma espcie  parte, mas apenas uma
modalidade de hipoteca convencional, nos casos em que a lei admite a sua
emisso para facilitar a circulao do crdito.
        Procurando dinamizar a hipoteca como ttulo cambial, o legislador criou a
cdula hipotecria, destinada a financiamentos do Sistema Financeiro da
Habitao, expedindo o Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966.
Posteriormente, o Decreto-Lei n. 167, de 14 de fevereiro de 1967, instituiu a
cdula hipotecria rural, que trata do financiamento rural concedido pelos rgos
integrantes do sistema nacional de crdito rural; e o Decreto-Lei n. 413, de 9 de
janeiro de 1969, regulou a cdula hipotecria industrial, que dispe sobre ttulos
de crdito industrial.
        O Cdigo Civil de 2002 permite, no art. 1.486, que o credor e o devedor,
no ttulo constitutivo da hipoteca, autorizem " a emisso da correspondente cdula
hipotecria, na forma e para os fins previstos em lei especial". Constitui um ttulo
de crdito que representa o respectivo crdito hipotecrio.
        Trata-se de mais um instrumento destinado a promover o incremento do
crdito, mas que depende de regulamentao em lei especial, como consta
expressamente do citado dispositivo legal.


13. Execuo da dvida hipotecria

        A excusso do imvel hipotecado efetua-se sob forma de execuo por
ttulo extrajudicial contra devedor solvente (CPC, arts. 583 e s. e arts. 646 e s.). O
art. 585, III, do aludido diploma incluiu "os contratos de hipoteca" no elenco dos
ttulos executivos extrajudiciais.
        A execuo  dirigida contra o prprio devedor, que ser citado para
pagar o dbito em vinte e quatro horas ou nomear bens  penhora. Se no pagar,
nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar, preferencialmente, o
imvel dado em hipoteca 57. A constrio poder, todavia, estender-se a outros
bens, se aquele se mostrar insuficiente para garantir a satisfao do crdito.
        Ser citada, igualmente, a mulher do devedor, uma vez que a penhora
incide sobre direitos reais imobilirios (CPC, art. 10; CC, art. 1.647, I). O imvel
ser penhorado mesmo que esteja registrado em nome de terceiro, a quem foi
fraudulentamente alienado, exercendo o credor, para tanto, o direito de sequela
que a lei assegura a todo titular de direito real.
        A execuo  de ndole pessoal e no real. O seu ajuizamento independe
de outorga uxria, pois, com ele, exerce-se mero ato de administrao58.
        Prescreve o art. 1.501 do Cdigo Civil que " no extinguir a hipoteca,
devidamente registrada, a arrematao ou adjudicao, sem que tenham sido
notificados judicialmente os respectivos credores hipotecrios, que no forem de
qualquer modo partes na execuo".
        Tambm o Cdigo de Processo Civil, no art. 698, assinala que "no se
efetuar a praa de imvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado,
com dez dias pelo menos de antecedncia, o credor hipotecrio ou o senhorio
direto, que no seja de qualquer modo parte na execuo". A finalidade da regra
 acautelar o direito do credor hipotecrio, que no participa da execuo59.
        A lei prev dupla intimao do credor hipotecrio e do senhorio direto: da
penhora realizada (art. 615, II, com a cominao do art. 619) e da praa futura
(art. 698). Se se tratar, porm, de excusso promovida pelo primeiro credor
hipotecrio, dispensvel se torna a notificao do segundo credor com igual
garantia.
        O Decreto-Lei n. 70/66 autoriza o credor hipotecrio, no sendo pago no
vencimento, a optar entre a execuo judicial, nos moldes da lei processual, ou a
execuo extrajudicial, processada de forma simplificada por intermdio de um
agente fiducirio.
        Esse sistema foi criticado e tido por alguns julgados como inconstitucional.
O antigo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo chegou a editar a
Smula 39, nesse sentido. Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem proclamado
que "o Decreto-Lei n. 70/66 no  inconstitucional, porque alm de prever uma
fase de controle judicial, conquanto `a posteriori', da venda do imvel objeto da
garantia pelo agente fiducirio, no impede que eventual ilegalidade perpetrada
no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais
adequados" 60.
        Os bens vinculados  cdula hipotecria so impenhorveis por outras
dvidas do devedor, enquanto estiver vigente o contrato de financiamento. Nem
mesmo a concordncia do credor hipotecrio  suficiente para afastar essa
impenhorabilidade 61. No entanto, estando findo o prazo do financiamento, o bem
poder ser penhorado por outros credores, mas o credor hipotecrio ter a
preferncia na satisfao do seu crdito62.


14. Extino da hipoteca

       O art. 1.499 do Cdigo Civil enumera as causas que conduzem  extino
da hipoteca. Preceitua o aludido dispositivo:
        " A hipoteca extingue-se:
        I - pela extino da obrigao principal;
        II - pelo perecimento da coisa;
        III - pela resoluo da propriedade;
        IV - pela renncia do credor;
        V - pela remio;
        VI - pela arrematao ou adjudicao".
        O rol constante do dispositivo supratranscrito no esgota as possveis
hipteses de extino da hipoteca, que pode ocorrer, tambm, por exemplo, pela
consolidao da propriedade , quando na mesma pessoa se concentram as
qualidades de credor e dono do imvel; pela perempo legal, quando a hipoteca
 prorrogada pelas partes at perfazer trinta anos e ento se extinguir, surgindo
em seu lugar uma nova, mediante a constituio de novo ttulo; pela anulao em
virtude de fraude contra credores, quando o devedor insolvente oferece garantia
real a algum dos seus credores (CC, art. 163) etc.
        A hiptese de consolidao da propriedade no equivale  confuso, que
se configura quando na mesma pessoa se concentram as qualidades de credor e
devedor da obrigao. Ademais, constitui esta causa de extino da obrigao
principal, enquanto a consolidao apenas extingue a hipoteca 63.
       Retomando o exame das hipteses elencadas no art. 1.499, temos que a
hipoteca se extingue:
       a) tendo carter acessrio, pela extino da obrigao principal (inciso I),
de conformidade com o tradicional princpio accessorium sequitur suum
principale . Desaparecendo a dvida que estava a garantir, o nus real extingue-se
naturalmente, pois no tem existncia autnoma e depende da obrigao
principal.
       A obrigao principal somente se extinguir, acarretando em
consequncia a extino da hipoteca, se o pagamento ou adimplemento for
integral. Em caso de pagamento parcial, a hipoteca subsistir integralmente,
tendo em vista que o pagamento parcial no importa exonerao correspondente
da garantia (CC, art. 1.421);
       b) pelo perecimento da coisa (inciso II). Trata-se de causa de extino
inerente  prpria natureza da hipoteca. Embora o novo diploma no tenha
reproduzido a proclamao de que "perece o direito, perecendo o seu objeto",
feita no art. 77 do Cdigo Civil de 1916, reflete ela uma realidade que no carece
de previso legal expressa.
        mister salientar que a hipoteca s se extingue quando ocorre o
perecimento total do imvel hipotecado. Se for parcial, a garantia permanecer
sobre a parte remanescente, como resulta do art. 1.425,  2, do Cdigo Civil.
       Se a coisa que pereceu estava amparada por seguro, e houve o pagamento
da indenizao pela seguradora, a garantia se sub-roga na importncia paga, nos
termos do art. 1.425,  1. O mesmo sucede em caso de ser desapropriado o
imvel hipotecado ou ser destrudo pela ao culposa de terceiro, vindo este a
pagar a indenizao pelos danos causados;
        c) pela resoluo da propriedade (inciso III). Admite-se que seja dado em
hipoteca um imvel cuja propriedade seja resolutiva ou sujeita a termo. O
credor, que o aceitar, estar correndo o risco, no caso de pender condio
resolutiva, de ocorrer o seu implemento. Se isto acontecer estaro resolvidos
todos os direitos reais concedidos sobre o imvel, nos termos do art. 1.359 do
Cdigo Civil. O proprietrio, em cujo benefcio ocorreu essa resoluo, ir
receb-lo livre do nus que o gravava.
        Se, no entanto, a propriedade se resolver por outra causa superveniente ,
como sucede no caso de doao revogada por ingratido do donatrio, subsistir
o vnculo hipotecrio anterior, como se infere do art. 1.360 do Cdigo Civil.
        A soluo  a mesma no caso de ser atingido o termo final imposto ao
negcio jurdico. O advento do dies ad quem extinguir a propriedade sobre o
imvel, como no caso da substituio fideicomissria, em que o proprietrio
recebe a propriedade at certo tempo (CC, art. 1.951), fazendo com que tambm
sejam extintos todos os direitos reais que sobre ele foram concedidos enquanto
no atingido o termo.
        Em todas essas situaes, frise-se, a hipoteca ter sido extinta pela via
direta, ou seja, subsistir intacta a obrigao principal, s que a partir da sem
essa garantia hipotecria que sobre o imvel recaa 64;
        d) pela renncia do credor (inciso IV), que deve ser expressa. Trata-se de
renncia do nus real, e no da obrigao principal. O seu efeito imediato 
transformar o credor hipotecrio em credor quirografrio. Nada impede, com
efeito, que o credor abdique de seu direito, em se tratando de hipoteca
convencional. A hipoteca legal, todavia, inspirada num interesse de ordem
pblica,  irrenuncivel65.
        Todavia, mesmo no caso das hipotecas legais, h uma hiptese na qual se
pode admitir a renncia: na situao prevista no art. 1.489, III, do Cdigo Civil,
concernente  hipoteca deferida pela lei ao ofendido sobre os imveis do
delinquente, tendo em vista que se trata, in casu, de hipoteca que atende apenas
aos interesses privados da vtima 66.
        Embora a renncia, como ato abdicativo de direitos, deva ser expressa e
por escritura pblica, se o seu valor ultrapassar a taxa legal, admite-se que seja
tcita, em determinados casos, como, por exemplo, quando o credor hipotecrio,
estando devidamente intimado, no comparece  praa para exercer sua
preferncia (CPC, art. 698). Ou, ainda, quando o credor, juntamente com o
devedor, requer o cancelamento da hipoteca.
        Segundo a lio de ORLANDO GOMES67, a renncia, para ser vlida,
requer a observncia das condies extrnsecas e intrnsecas exigidas para a
constituio do nus. Intuitivamente, independe do consentimento do devedor, por
ser ato unilateral;
        e) pela remio (inciso V) efetuada pelo credor da segunda hipoteca, pelo
adquirente do imvel hipotecado, pelo executado, seu cnjuge, descendente ou
ascendente. Efetivamente, resgatado o imvel hipotecado pelas mencionadas
pessoas, deixa de existir o nus real.
        Na hiptese de remio levada a efeito pelo credor subipotecrio, o ato
deste libera o imvel da primeira hipoteca, mas o mantm vinculado  hipoteca
subsequente, cujo credor exerceu o direito de remio;
        f) por fim, pela arrematao ou adjudicao do imvel (inciso VI), no
mesmo processo ou em outro, desde que o credor hipotecrio, notificado
judicialmente da venda (segundo os arts. 1.501 do CC e 619 do CPC,  ineficaz a
venda sem a intimao do credor), no comparea para defender o seu direito.
Relembre-se que os credores hipotecrios tm o direito de remir o imvel
hipotecado.
        Realizada a praa de modo vlido, com observncia das formalidades
legais, o arrematante ou adjudicante ir receber o imvel livre de qualquer nus.
        Preceitua o art. 1.500 do Cdigo Civil:
        " Extingue-se ainda a hipoteca com a averbao, no Registro de Imveis,
do cancelamento do registro,  vista da respectiva prova".
        Sendo a hipoteca direito real imobilirio, que se adquire mediante o
registro do ttulo constitutivo, sua extino s comea a ter efeito em relao a
terceiros depois de averbada. Exige-se, portanto, o seu cancelamento. Qualquer
que seja o momento em que se realizou a averbao, retroage  data em que a
causa extintiva ocorreu68.
        O cancelamento da hipoteca opera do mesmo modo que o seu registro.
Confere publicidade ao ato, tornando conhecida de todos a soluo do dbito pelo
devedor. Pode ser requerido por este, ou por quem o represente, ao oficial do
registro, com a apresentao da prova de extino da hipoteca, pelo dono do
imvel, pelo adquirente ou pelo credor subipotecrio69.




1 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 390.
2 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 366-367.
3 Eduardo Espnola, Direitos reais limitados e direitos reais de garantia, p. 400.
4 TJDF, Ap. 50.455/98, 4 T., DJ , 7-6-2000.
5 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 406-408; Planiol,
Ripert e Boulanger, Trait lmentaire de droit civil, v. II, n. 3.660.
6 "Penhora. Bem de famlia. Imvel objeto de garantia hipotecria do dbito em
execuo. Inaplicabilidade do benefcio. Art. 3, V, da Lei 8.009/90. Embargos 
arrematao improcedentes" (1 TACSP, Ap. 617.896, Conchas, 3  Cm., rel.
Juiz Antonio Rigolin, j. 26-12-1996).
7 "Penhora. Bem de famlia. Nomeado o bem  penhora, voluntariamente,
renunciou a r ao benefcio concedido pela Lei, sendo-lhe defeso sustentar a
ineficcia do ato. Embargos improcedentes" (1 TACSP, Ap. 578.115-SP, 6 
Cm., rel. Juiz Carlos Roberto Gonalves, j. 6-12-1994). "Do mesmo modo,
desaparece a impenhorabilidade se os bens protegidos foram ofertados  penhora
pelo prprio devedor" ( RT, 725/379; STJ, REsp 54.740-7-SP, 4  T., rel. Min. Ruy
Rosado de Aguiar).
8 Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. XX, p. 70.
9 Direito das cousas, v. II, p. 208-209.
10 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 373.
11 Programa de direito civil, v. III, p. 429.
12 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 426.
13 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios ao Cdigo Civil brasileiro, v.
XIII, p. 800-801.
14 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 427.
15 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 375.
16 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 381; Marco Aurlio S.
Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 799.
17 Instituies, cit., v. IV, p. 383.
18 Direitos reais, p. 416.
19 Direito das cousas, v. II, p. 187.
20 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 434.
21 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 740-741.
22 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 418.
23 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art. 827 do
CC/1916, v. 3.
24 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 423.
25 "A sentena valer como ttulo de hipoteca judiciria no apenas no caso de
condenao do ru: a sentena de improcedncia da ao vale como ttulo
constitutivo de hipoteca judiciria para garantir o pagamento da verba de
sucumbncia" ( JTACSP, 149/40). "A hipoteca judiciria  consequncia
imediata da sentena, pouco importando a pendncia ou no de recurso contra
esta" ( RT, 596/99; RJTJSP, 127/186; JTACSP, 124/72). "A impenhorabilidade do
bem de famlia impede a constituio de hipoteca judicial" (STJ, RMS 12.373-RJ,
4 T., rel. Min. Asfor Rocha, DJU, 12-2-2001, p. 115).
26 Direito civil, cit., v. 5, p. 397.
27 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 805-806.
28 RF, 81/144; RT, 701/153.
29 Direito real de hipoteca, v. I, p. 163.
30 Curso, cit., v. 3, p. 413.
31 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 582.
32 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 423-424.
33 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 398; Orlando Gomes, Direitos reais,
cit., p. 424.
34 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 399.
35 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 391.
36 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies, cit., v. IV, p. 399.
37 Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 488.
38 Instituies, cit., v. IV, p. 399-400.
"O bem remido no pode ser objeto de nova penhora, pelo saldo resultante da
execuo em que ocorreu a remio" ( RT, 660/131; JTACSP, 124/147).
39 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p. 450.
"Se, em razo do regime de bens do casamento do devedor, o bem remido por
seu cnjuge voltar ao patrimnio comum, poder ser penhorado em outra
execuo, porm no naquela onde ocorreu a remio" ( JTACSP, 157/275). Em
sentido contrrio, admitindo nova penhora do bem remido pelo cnjuge do
executado, para garantia do saldo da dvida executada, sendo de comunho
universal o regime do casamento: STJ, REsp 14.695-SP, 3  T., rel. Min. Dias
Trindade, DJU, 16-12-1991, p. 18539.
40 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 587.
41 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 414.
42 Direito civil, cit., v. 5, p. 412.
43 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 589.
44 Silvio Rodrigues, Direito civil, cit., v. 5, p. 413.
45 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 416-417; Aldemiro
Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 657-658.
46 Direitos reais, cit., p. 421-422.
47 Curso, cit., v. 3, p. 417.
48 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 417-418; Marco Aurlio S.
Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 821; Aldemiro Rezende Dantas Jnior,
Comentrios, cit., v. XIII, p. 656; Slvio de Salvo Venosa, Direito civil, v. V, p.
579.
49 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 419.
50 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 828.
51 Direito civil, cit., v. V, p. 580-581.
52 Comentrios, cit., v. XIII, p. 710.
53 TJSP, Ap. 284.849-SP, 6 Cm. Dir. Priv., rel. Des. Reis Kuntz.
54 REsp 187.940, 4 T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJU, 21-6-1999,
p. 164.
55 REsp 691.738-SC, 3 T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12-5-2005.
56 Direito civil, cit., v. V, p. 574.
57 "Na execuo de crdito pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio, a penhora,
independentemente de nomeao, recair sobre a coisa dada em garantia. Nesse
caso, pode a penhora, sem ofensa  lei, ser concretizada no juzo da execuo,
diverso da situao dos bens, sem necessidade de se expedir carta precatria
para a constrio judicial" ( RT, 733/314).
No mesmo sentido: STJ, REsp 79.418-MG, 3 T., rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU,
15-9-1997, p. 44373.
58 Washington de Barros Monteiro, Curso, cit., v. 3, p. 420.
59 " nula a arrematao, se no se tiver cumprido o disposto no art. 698 do
CPC, podendo o credor hipotecrio impugn-la atravs de embargos de terceiro
(art. 1.047, II) ou de ao de nulidade da arrematao. Mas essa nulidade
somente pode ser alegada por aqueles em favor da qual foi estabelecida" ( RTFR,
140/111, 151/57). "Cabe ao credor hipotecrio, no intimado da alienao do
objeto do gravame, escolher entre conservar seu direito real perante o adquirente
ou desconstituir a arrematao. CPC, arts. 619 e 694, pargrafo nico, inciso IV"
(TFR, AC 91.859-SP, 5  T., rel. Min. Torreo Braz, j. 14-4-1986, Bol. do TFR,
124/15).
60 RT, 760/188; RTJ , 171/1064, 175/800.
61 STJ, REsp 13.682-SP, 4  T., rel. Min. Barros Monteiro, DJU, 16-5-1994, p.
11771.
62 STJ, REsp 247.855-MG, 4 T., rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU,
18-2-2002, p. 449.
63 Marco Aurlio S. Viana, Comentrios, cit., v. XVI, p. 770.
64 Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios, cit., v. XIII, p. 776.
65 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 426; Caio Mrio da Silva Pereira,
Instituies, cit., v. IV, p. 408.
66 Clvis Bevilqua, Direito das coisas, v. 2, p. 339.
67 Direitos reais, cit., p. 426.
68 Orlando Gomes, Direitos reais, cit., p. 427.
69 "Hipoteca. Cancelamento. Adquirente de boa-f. Tendo a autora quitado
integralmente o preo ajustado na escritura de compra e venda, impe-se o
cancelamento da hipoteca que recaiu sobre o imvel, pois, repita-se, trata-se de
adquirente de boa-f, que no se obrigou junto ao financiador em relao ao
aludido gravame. Registre-se, ainda, que a obrigao do cancelamento da
hipoteca recai sobre quem fez o mencionado aponte" (TJRJ, Ap. 2004.001.01988,
4 Cm. Cv., rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j. 22-3-2005).
                                 Captulo IV
                               DA ANTICRESE




                     Sumrio: 1. Conceito. 2. Caractersticas. 3. Efeitos da
              anticrese. 4. Modos de extino da anticrese.


1. Conceito

       A anticrese  direito real sobre coisa alheia, em que o credor recebe a
posse de coisa frugfera, ficando autorizado a perceber-lhe os frutos e imput-los
no pagamento da dvida.
       A palavra anticrese  originria do grego antichresis, formada de anti
(contra) e chresis (uso). Etimologicamente, portanto, anticrese significa, como
esclarece WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO1, uso contrrio, uso
recproco, uso da soma que tem o devedor, contra o uso dos frutos ou dos
rendimentos, que tem o credor anticrtico.
        Trata-se de uma garantia estabelecida em favor do credor, que retm em
seu poder imvel alheio, tendo o direito de explor-lo para pagar-se por suas
prprias mos. Embora conhecida h sculos,  pouco utilizada, recaindo a
preferncia, hodiernamente, sobre a hipoteca. Apresenta o inconveniente de
retirar do devedor a posse e gozo do imvel, transferindo-os para o credor. Este 
obrigado, por sua conta, a colher os frutos e pagar-se, como mencionado, com o
seu prprio esforo.
        O aludido instituto ainda constitui embarao  livre circulao do bem
onerado, uma vez que raramente haver quem se interesse em adquirir imvel
cujo uso e gozo pertence, por prazo mais ou menos longo, ao credor do alienante.
Ademais, malgrado o art. 1.506,  2, do Cdigo Civil permita ao devedor
anticrtico hipotecar o imvel dado em anticrese, dificilmente encontrar quem
aceite tal situao. Dessarte, esgota-se para o devedor a possibilidade de obter
novos crditos garantidos pelo imvel onerado, uma vez que no se pode
conceber subanticreses2.
        Como sucede no penhor e na hipoteca, a anticrese requer, tambm,
capacidade das partes, inclusive para o devedor dispor do bem. O instrumento de
sua constituio deve ser escrito, particular ou pblico, exigido este se o valor
exceder da taxa legal. No pode um cnjuge convencion-la sem consentimento
do outro, salvo se casados no regime da separao absoluta de bens (CC, art.
1.647, I).
        Aduza-se que os inconvenientes da anticrese podem ser observados
tambm do ponto de vista do credor: no conferindo preferncia, nem direito a
excusso, a anticrese constitui garantia de eficcia menor do que a hipoteca.


2. Caractersticas

        A anticrese  direito real de garantia (CC, art. 1.225, X), sendo munida do
direito de sequela. Uma vez registrada, adere  coisa, acompanhando-a em caso
de transmisso inter vivos ou mortis causa. Desse modo, o credor pode opor seu
direito ao adquirente do imvel dado em garantia.
        Por outro lado, os frutos da coisa gravada no podem ser penhorados por
outros credores do devedor.
        Outra caracterstica da anticrese, j mencionada no item anterior,  que
ela no confere preferncia ao anticresista, no pagamento do crdito com a
importncia obtida na excusso do bem onerado, nem sobre o valor da
indenizao, do seguro ou do preo expropriatrio. S poder opor-se  excusso
alegando direito de reteno, necessrio para solver seu crdito com os
rendimentos do imvel3.
        Dispe, com efeito, o art. 1.423 do Cdigo Civil que " o credor anticrtico
tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dvida no for paga; extingue-
se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituio".
        O credor anticrtico  obrigado a conservar a coisa e administr-la de
acordo com a sua finalidade natural, no podendo aplicar as rendas que auferir
com a reteno do bem de raiz em outros negcios, mas somente no pagamento
da obrigao garantida. Responde ele pelos frutos que por sua negligncia deixar
de colher.
        O objeto da anticrese deve ser, necessariamente, bem imvel, pois se
incidir sobre bem mvel ter-se- penhor, e no anticrese. Por outro lado, a
tradio real do imvel ao credor faz parte da essncia do instituto, que confere a
este a percepo dos frutos e rendimentos para pagar-se do seu crdito.
        A anticrese distingue-se do penhor comum porque tem por objeto bem
imvel, e o credor tem direito aos frutos, at o pagamento da dvida. Tambm
no se confunde com o penhor rural, em que a posse continua com o devedor.
Afasta-se da hipoteca porque o credor hipotecrio pode promover a excusso e
venda judicial do bem hipotecado, sem ter a sua posse, o que no ocorre com o
anticrtico.


3. Efeitos da anticrese

       Preceitua o art. 1.506 do Cdigo Civil que " pode o devedor, ou outrem por
ele, com a entrega do imvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em
compensao da dvida, os frutos e rendimentos".
       Com a constituio da anticrese coloca-se o imvel gravado sob
administrao do credor, que fica autorizado a perceber-lhe os frutos e
rendimentos, em pagamento da dvida. Todavia, como administrador de coisa
alheia e mandatrio, est obrigado a prestar contas, quando reclamada pelo
devedor. Dever apresentar anualmente balano exato e fiel de sua
administrao, que poder ser impugnado pelo devedor.
        Se os dados contidos no balano forem inexatos, ou ruinosa a
administrao, poder o devedor, se o quiser, requerer a transformao do
contrato em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual
poder ser corrigido anualmente (CC, art. 1.507,  1 e 2).
        O  1 do art. 1.506 do Cdigo Civil estabelece que "  permitido estipular
que os frutos e rendimentos do imvel sejam percebidos pelo credor  conta de
juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa mxima permitida em lei para as
operaes financeiras, o remanescente ser imputado ao capital". Nesse caso,
pactuaro os interessados a maneira pela qual se solver a obrigao principal.
        A constituio da anticrese gera direitos e obrigaes para o credor e
devedor, elencados por ORLANDO GOMES4. Para o mencionado autor, so
direitos do credor anticrtico: a) possuir o bem dado em garantia; b) perceber-lhe
os frutos e rendimentos; c) ret-lo em seu poder at que a dvida seja saldada; d)
reivindicar seus direitos contra o terceiro que adquira o imvel; e) reivindic-los
contra os credores quirografrios e os hipotecrios posteriores  transcrio da
anticrese; f) haver do produto da venda do bem anticrtico, no caso de falncia
do devedor, o valor atual dos rendimentos que pudesse obter em compensao da
dvida,  taxa de juros legal.
        Por outro lado, so obrigaes do credor anticrtico: a) guardar a coisa
como se fosse sua; b) responder pelas deterioraes que o imvel sofrer por
culpa sua; c) responder pelos frutos que deixar de perceber por sua negligncia;
d) prestar contas ao proprietrio da coisa.
        O devedor anticrtico, por seu turno, tem os seguintes direitos: a) reaver o
imvel tanto que paga a dvida; b) ser indenizado do dano oriundo de deteriorao
do imvel por culpa do credor; c) ressarcir-se do valor dos frutos que o credor
tenha negligentemente deixado de perceber; d) pedir contas ao credor.
        Finalmente, so obrigaes do devedor anticrtico: a) entregar o imvel
ao credor; b) pagar a dvida; c) ceder ao credor o direito de perceber os frutos e
rendimentos da coisa.


4. Modos de extino da anticrese

        A anticrese, como todos os direitos reais de garantia, constitui relao
jurdica acessria. A sua existncia depende, portanto, da relao obrigacional,
cujo resgate visa assegurar. Assim, qualquer que seja a causa de extino desta,
reflete na anticrese, pondo-lhe termo automaticamente.
        Sendo a anticrese direito real que recai sobre imvel, tambm se extingue
pelo perecimento deste. Perecendo o objeto, perece o direito, como  cedio.
Todavia, ainda que o objeto da garantia esteja no seguro, o direito do credor no
se sub-roga na indenizao paga pelo segurador. Igualmente, no se sub-roga na
indenizao obtida pelo devedor, em caso de o prdio dado em garantia ser
desapropriado (CC, art. 1.509,  2).
       Nas hipteses mencionadas, extingue-se a anticrese, subsistindo o crdito,
porm sem a garantia real anterior.
       Por fim, extingue-se a anticrese pela caducidade , transcorridos quinze
anos de sua transcrio (CC, art. 1.423). Entende o legislador, como observa
SILVIO RODRIGUES5, que, se o credor no conseguiu, em to largo intervalo,
pagar-se de seu crdito, decerto no mais conseguir, pois os frutos do imvel
so basicamente insuficientes para o resgate da dvida. Ao credor remanescer,
no obstante, a condio de quirografrio.




1 Curso de direito civil, v. 3, p. 395.
2 Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 5, p. 384.
3 Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v. IV, p. 418; Maria
Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, v. 4, p. 459.
4 Direitos reais, p. 408-409.
5 Direito civil, cit., v. 5, p. 388.
                                   Ttulo XI
                                DA ENFITEUSE




                    Sumrio: 1. Conceito. 2. Objeto da enfiteuse.                 3.
              Caractersticas da enfiteuse. 4. Extino da enfiteuse.


1. Conceito

        O art. 2.038 do Livro Complementar -- "Das Disposies Finais e
Transitrias" -- do Cdigo Civil de 2002 probe constituio de enfiteuses e
subenfiteuses e subordina as existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo
Civil anterior e leis posteriores, ficando defeso, neste caso, cobrar laudmio ou
prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre o valor das
construes ou plantaes, bem como "constituir subenfiteuse" ( 1, I e II). A
enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos continua regida por lei especial (
2).
        A referida regra de transio justifica a insero, nesta obra, dos
comentrios a respeito do instituto da enfiteuse.
        D-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento "quando por ato entre
vivos, ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til do
imvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao
senhorio direto uma penso, ou foro, anual, certo e invarivel" (CC/1916, art.
678).
        O proprietrio  chamado de senhorio direto. O titular do direito real sobre
coisa alheia  denominado enfiteuta e tem um poder muito amplo sobre a coisa.
Pode us-la e desfrut-la do modo mais completo, bem como alien-la e
transmiti-la por herana. Por isso se diz que a enfiteuse  o mais amplo dos
direitos reais sobre coisas alheias. O proprietrio praticamente conserva apenas o
nome de dono e alguns poucos direitos, que se manifestam em ocasies restritas.

2. Objeto da enfiteuse

       O contrato de aforamento s pode ter por objeto terras no cultivadas e
terrenos que se destinem  edificao.
       A enfiteuse pode ser constituda, tambm, sobre terrenos de marinha, que
margeiam o mar, rios e lagoas onde exista influncia das mars e pertencem ao
domnio direto da Unio. Est regulamentada no Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de
setembro de 1946, tendo semelhanas com a do Cdigo Civil, especialmente no
tocante  cesso de uso, pois tambm ali se estabelece o pagamento de foro. No
entanto, no est sujeita a resgate, sendo a sua regulamentao, constante de
legislao eminentemente de direito pblico, diferente em vrios pontos da
estabelecida no Cdigo, possuindo, assim, natureza especial.


3. Caractersticas da enfiteuse

        A enfiteuse  perptua, porque considerada arrendamento, e, como tal, 
regida por tempo ilimitado (CC/1916, art. 679).
        Dessa caracterstica decorre o direito do enfiteuta de transmitir os seus
direitos, por ato inter vivos ou mortis causa. Os bens enfituticos transmitem--se
por herana na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais, isto , dos
bens livres e desembaraados, mas no podem ser divididos em glebas sem
consentimento do senhorio. O aforamento, portanto,  indivisvel se no houver o
consentimento do senhorio, que pode ser tcito.
        Os sucessores promovero a eleio de cabecel que os represente perante
o senhorio, tendo legitimao ativa e passiva para todas as questes (CC, art.
690). Se, porm, o senhorio direto convier na diviso do prazo, cada uma das
glebas em que for dividido constituir prazo distinto (art. 690,  2).
        O enfiteuta tem a obrigao de pagar ao senhorio uma penso anual,
tambm chamada cnon ou foro. A falta de pagamento do foro por trs anos
consecutivos acarreta o comisso, que  uma forma de extino da enfiteuse
(CC/1916, art. 692, II).
        O senhorio, por sua vez, tem direito de preferncia, ou prelao, quando o
enfiteuta pretende transferir a outrem o domnio til em caso de venda judicial
(CC, art. 689). Se no exercesse o direito de preferncia, o senhorio teria direito
ao laudmio, isto , uma porcentagem sobre o valor da transao, que podia ser
convencionada livremente. Entretanto, seria de 2,5% sobre o preo da alienao,
se outra no houvesse sido fixada no ttulo de aforamento (art. 686).
        O mencionado art. 2.038,  1, probe, todavia, nas enfiteuses existentes,
"cobrar laudmio ou prestao anloga nas transmisses de bem aforado, sobre
o valor das construes ou plantaes".
        O direito de preferncia tambm  assegurado ao foreiro, no caso de
querer o senhorio vender o domnio direto, devendo, pois, ser tambm
interpelado a exerc-lo (CC, arts. 684 e 685).
        O enfiteuta est legitimado a gravar o bem emprazado com hipoteca,
servido e usufruto, condicionado o nus a extinguir-se com a cesso do
aforamento.


4. Extino da enfiteuse

       O art. 692 do Cdigo Civil de 1916 prev trs modos de extino da
enfiteuse:
         a) pela "natural deteriorao do prdio aforado, quando chegue a no
valer o capital correspondente ao foro e mais um quinto deste";
         b) pelo "comisso, deixando o foreiro de pagar as penses devidas por trs
anos consecutivos, caso em que o senhorio o indenizar das benfeitorias
necessrias" (inciso II). A impontualidade e a resciso contratual tm de ser
pronunciadas pela autoridade judiciria competente. Podem as partes
estabelecer no contrato que a falta de pagamento das penses no acarreta o
comisso. Dispe a Smula 122 do Supremo Tribunal Federal que "o enfiteuta
pode purgar a mora enquanto no decretado o comisso por sentena";
         c) pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros, salvo o direito dos
credores (inciso III). Estes, pois, podem continuar com o aforamento at a
liquidao dos dbitos do falecido. Altera-se, desse modo, o princpio de que a
herana vai ter ao Municpio, em falta de herdeiros, pois nesse caso o imvel 
devolvido ao senhorio. Trata-se, portanto, de hiptese de sucesso anmala ou
irregular.
         Alm desses modos de extino, peculiares  enfiteuse, outros existem,
como:
         a) o perecimento do objeto. Como j afirmado, perecendo o objeto perece
o direito;
         b) a desapropriao. Neste caso no cabe o laudmio, pois no se trata de
uma venda feita pelo foreiro, malgrado algumas opinies em contrrio;
         c) a usucapio do imvel aforado, em caso de inrcia do foreiro e do
titular do domnio direto;
         d) a renncia feita pelo enfiteuta, que deve ser expressa (CC/1916, art.
678);
         e) a consolidao, quando o enfiteuta exerce o direito de opo no caso de
venda da nua propriedade, passando a ter a propriedade plena, ou quando o
senhorio direto exerce a opo, em caso de venda do domnio til;
         f) a confuso, quando na mesma pessoa se renem as qualidades de
enfiteuta e de senhorio direto, por ato inter vivos ou sucesso mortis causa (se um
deles se torna herdeiro do outro ou ocorre a abertura da sucesso);
         g) o resgate .
         Quanto a este, dispe o art. 693 do Cdigo Civil de 1916 que "todos os
aforamentos, inclusive os constitudos anteriormente a este Cdigo, salvo acordo
entre as partes, so resgatveis 10 (dez) anos depois de constitudos, mediante
pagamento de um laudmio, que ser de 2,5% (dois e meio por cento) sobre o
valor atual da propriedade plena, e de 10 (dez) penses anuais pelo foreiro, que
no poder no seu contrato renunciar ao direito de resgate, nem contrariar as
disposies deste Captulo".
         O resgate, portanto, tem a finalidade de consolidar o domnio nas mos do
enfiteuta, que no pode renunciar a tal direito, sendo nula eventual clusula nesse
sentido. Mas pode, querendo, continuar pagando o foro e no exercer o direito de
resgate, mesmo tendo decorrido o prazo de dez anos. A expresso "salvo acordo
entre as partes" somente se refere  possibilidade de diminuio, por avena, do
prazo do resgate e do valor da indenizao.
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